ECLI:NL:GHARL:2017:9207

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel,

zaaknummer gerechtshof 200.143.911/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/203101 / HZ ZA 12-251)

arrest van 24 oktober 2017

in de zaak van

Alsi Beheer B.V.,

gevestigd te Raalte,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Alsi,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[de curator]in zijn hoedanigheid van curator van
LYEMPF B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

De inhoud van het tussenarrest van 21 maart 2017 wordt hier overgenomen.

1.2.

Bij voormeld tussenarrest is Alsi in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de door de curator bij memorie na enquête overgelegde productie 8. Uit het roljournaal is echter gebleken dat Alsi desgevraagd hiertoe door de rolrechter in de gelegenheid was gesteld en op

7 februari 2017 al een antwoordakte had genomen. Partijen hebben eveneens op laatstgenoemde datum de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd. Het hof heeft daarom (opnieuw) arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1.

Bij tussenarrest van 12 januari 2016 is Alsi opgedragen te bewijzen dat de brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11 van dit tussenarrest) gericht is aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen.

2.2

Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft Alsi zeven producties overgelegd en drie getuigen doen horen. De curator heeft afgezien van contra-enquête.

2.3.

Uit de door haar overgelegde producties en verklaringen blijkt het volgende.

Alsi heeft overgelegd een mail gedateerd 7 juni 2010 13:45 uur van mr. Borstlap, advocaat van Alsi, aan [A] . In de mail met als onderwerp: koopprijs/lening staat het volgende vermeld:

"In artikel 2.10 sub i van de overeenkomst met wijzigingen is vermeld dat [B]de koopprijs ten titel van jouw lening aan Lyempf rechtstreeks aan Lyempf betaalt. De accountant van Lymfe zou - ten behoeve van de bank denk ik kunnen bevestigen of daar wel of niet aan is voldaan. Bijgaand de bewuste overeenkomst."

In voornoemde overeenkomst staat in artikel 2.10 vermeld:

"I. Purchaser shall pay the Purchaser Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of the Seller's Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company; (…)"

[A] heeft op 8 juni 2010 14.14 uur voornoemde mail van Borstlap, zonder begeleidend schrijven, doorgestuurd naar [C] , de accountant van zowel Lyempf als Alsi en haar dochtervennootschappen en daarnaast ook van [A] persoonlijk.

Op 15 juni 2010 15:02 uur heeft [D] (boekhouder in dienst van Lyempf) aan [C] een e-mail met de volgende inhoud gestuurd:

"Bijgaand tref je de volgende documenten aan:

- de brief waarin de ontvangst van de koopsom bevestigd wordt

- dagafschrift waarop de bijschrijving van de koopsom is vermeld

- de leningen van Gramen met Lyempf en van Alsi met Lyempf (deze heeft de Deutsche Bank overigens ook al)

De originele brief stuur ik je per post toe. De overige documenten stuur ik je alleen met deze mail. "

Alsi heeft een factuur overgelegd van de Jong en Laan Accountants aan Alsi Beheer B.V. met een urenspecificatie, waaruit volgt dat [C] op 8 en 9 juni 2020 werkzaamheden heeft verricht. Op 8 juni 2010 met de omschrijving
"Advisering /werkzaamheden inzake resultatenontwikkeling"en op 9 juni 2010 met de omschrijving
"Advisering/werkzaamheden inzake herstructurering/reorganisatie overeenkomsten met Lyempf".

Alsi heeft een brief gedateerd 30 september 2015 overgelegd, van de heer H [E] aan Alsi Beheer. [E] is als accountant werkzaam bij De Jong en Laan. In deze brief staat het volgende vermeld:

"(…) Inzake de werkzaamheden die de heer [C] RA, destijds werkzaam voor onze organisatie, heeft uitgevoerd inzake de verstrekte lening door Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. in mei 2010 kan ik het volgende mededelen:

* Op 8 juni 2010 heeft u de heer [C] opdracht gegeven om vast te stellen of Gramen Shipping and Trading Inc. de koopprijs ten titel van de te verstrekken lening door Alsi Beheer B.V. rechtstreeks aan Lyempf B.V. heeft betaald.

* Hij heeft deze opdracht uitgevoerd en hierover gerapporteerd middels zijn brief van

16 juni 2010 aan de Deutsche Bank Nederland N.V.

* De heer [B] heeft op 15 juni ook bevestigd namens Lyempf B.V. aan de heer [C] dat de lening verstrekt is door Gramen Shipping and Trading Inc. namens Alsi Beheer B.V.

Ik kan u meedelen dat de heer [C] de door u verstrekte opdracht heeft uitgevoerd en heeft vastgesteld dat Alsi Beheer B.V. haar verplichtingen jegens Lyempf is nagekomen. De te verstrekken lening van € 500.000 is op 27 mei verstrekt door Gramen Shipping and Trading Inc. namens Alsi Beheer B.V.(…) "

Alsi heeft aangevoerd dat zij een belang had bij de brief van 15 juni 2010, omdat deze betaling een van de voorwaarden was voor de ontkoppeling van de financiering van Lyempf en de dochtervennootschappen van Alsi (Fresena Salland en Romeva Vastgoed B.V.). Om die reden is de brief door Alsi opgevraagd en een dag later doorgestuurd naar de Deutsche Bank, zo stelt zij. Ten bewijze daarvan heeft zij een brief van de Deutsche Bank aan haar overgelegd d.d. 22 juli 2010 (prod. 5 bij akte van 23 februari 2016), waarin de ontkoppeling van de financiering van haar dochtervennootschappen en Lyempf aan Alsi wordt bevestigd.

Getuige [A] , bestuurder van Alsi, heeft het navolgende verklaard.

"Eind mei 2010 was de aandelenoverdracht een feit. Ik ben samen met [B] van het bedrijf (Lyempf) naar de boekhouder [D] gelopen en daar gevraagd of het geld al binnen was. We hebben ter plekke via telebankieren gecontroleerd en gezien dat het geld op de rekening stond. [B] heeft mij een hand gegeven en heeft aangegeven dat hij nu eerst drie maanden rust wilde binnen het bedrijf en dat hij daarna wel zou zien welke taak voor mij binnen het bedrijf was weggelegd. Romeva Vastgoed B.V. en Frésena – Salland B.V. waren mijn andere bedrijven die samen met Lyempf onder een kredietparaplu bij de Deutsche Bank zaten. Beide bedrijven waren dus mede aansprakelijk voor het verleende krediet. Door alle perikelen bij Lyempf werden de kredietverzekeringsbedragen voor Frésena - Salland naar beneden gebracht waardoor het handelen van de bedrijven werd beknot. De afspraak met zowel Deutsche Bank als de beide kredietverzekeraars was dat zodra de aandelen van Lyempf waren overgedragen aan Gramen, ik dat zou laten weten aan de kredietverzekeraars. Er diende een ontvlechting plaats te vinden. Ik heb vervolgens aan mijn toenmalige advocaat C. Borstlap gevraagd hoe ik dit aan moest pakken. Hij heeft mij toen op 7 juni 2010, 13.45 uur een mail gestuurd waarin hij aangaf hoe ik het zou moeten doen. Die mail heb ik 1 op 1 doorgestuurd aan mijn accountant [C] van De Jong & Laan. Daarna hebben wij ( [C] en ik) ongeveer 20 minuten met elkaar gesproken over het belang van deze mail, vandaar dat ik in de mail verder ook geen toelichting heb gegeven maar deze 1 op 1 heb doorgestuurd. [C] heeft vervolgens, tenminste dat neem ik aan, contact gezocht met [D] voornoemd en vervolgens is door [C] de brief van 16 juni 2010 aan de Deutsche bank verzonden. Deutsche Bank reageert daarop bij brief van 22 juli 2010 en daarmee was de ontvlechting een feit (zie productie 5 bij de akte). [C] leverde gedurende de onderhandelingen met Gramen steeds de financiële gegevens aan. Als hij in mijn opdracht handelingen verrichte werd Alsi daarvoor gefactureerd. Als Lyempf opdracht gaf voor bepaalde werkzaamheden werd Lyempf daar zelf voor gefactureerd.

U houdt mij voor productie 3 die bij akte is overgelegd. Bij de factuurspecificatie zijn door mijn advocaat twee regels geel gearceerd. Het betreft werkzaamheden op 8 en 9 juni. Deze werkzaamheden zien op de mailwisseling en de brieven die [C] in mijn opdracht heeft verstuurd.

De Jong en Laan in de persoon van de heer [C] was van alle vier de bedrijven, Lyempf, Frésena, Alsi en Romeva, de accountant."

Getuige C. Borstlap, destijds advocaat van Alsi, heeft als volgt verklaard.

"Nadat de deal was afgerond wilde [A] weten of de betaling had plaatsgevonden door Gramen. Dit was in zijn belang, enerzijds omdat hij wilde weten of de betaling die namens hem werd verricht aan Lyempf had plaatsgevonden en daarnaast voor de financiële ontvlechting tussen Lyempf en in ieder geval Frésena – Salland. [A] belde mij en hij vroeg ‘kun je die betaling bevestigd krijgen’. Ik heb daarop aangegeven dat hij dat het beste via de accountant van Lyempf kon laten bevestigen. Dat is uiteindelijk gebeurd via de brief van 16 juni aan de Deutsche Bank. Ik heb dat niet meteen daarna vernomen maar korte tijd later van [A] . Ik heb uiteindelijk een kopie van die brief ontvangen."

Getuige [C] , destijds adviserend accountant van Alsi en haar dochtervennootschappen, waaronder Lyempf, heeft voor zover relevant het volgende verklaard.

"Ik heb geen concrete herinnering aan de gang van zaken rond de betaling van Gramen aan Lyempf. Ik ben bij een voorbespreking met onder meer mr. Ubbens geweest op het kantoor van De Jong en Laan en daar zijn mij verschillende stukken voor gehouden, een mail van 8 juni, de urenstaten, de brief van [D] aan mij, de brief van mij aan Deutsche Bank en de brief van [E] . Ik kan de documenten in tijd logisch plaatsen maar ik kan niet meer terughalen of ik destijds contact heb opgenomen door te bellen of te mailen met [A] . Dit heeft geen speciale reden, het komt voort uit het feit dat het mijn normale werkzaamheden betrof.

U houdt mij productie 1 voor (akte). Ik zie dat de mail aan mij is gericht en ik zal daarop actie hebben ondernomen maar ik weet bijvoorbeeld niet of ik gebeld heb of anderszins. Ik kan aan de urenstaten zien dat ik een kwartier aan werkzaamheden heb verricht, dus ik zal iets hebben gedaan.

U houdt mij productie 2 voor. Ik zal die mail hebben ontvangen maar ook daarvoor geldt dat ik er geen specifieke herinneringen aan heb."

2.4.

Alsi heeft daarnaast gesteld dat de gedeponeerde jaarrekening van Lyempf over het jaar 2009 onder het kopje gebeurtenissen na balansdatum staat vermeld dat op 27 mei 2010 door Alsi een achtergestelde lening van € 500.000,- is verstrekt. Naast de brief van 15 juni 2010 moet dit stuk worden gezien als een (schriftelijke) verklaring van Lyempf gericht aan haar aandeelhouders (waaronder Alsi), waarin de ontvangst van het bedrag van de Sellers Loan wordt bevestigd, zodat zij (in de sleutel van artikel 3:35 en 3:36 BW) in ieder geval gekweten is na ontvangst van deze betaling.

2.5.

De curator heeft weersproken dat Alsi met de onder 2.3. genoemde producties en verklaringen er in geslaagd zou zijn te bewijzen dat de betreffende brief van Lyempf is gericht aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen. De curator heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat (i) [C] in de hoedanigheid van accountant van Lyempf is opgetreden en (ii) dat het belang van de brief van 16 juni 2010 van [C] aan Deutsche Bank betrekking heeft op de kredietovereenkomst tussen Deutsche Bank en Lyempf van 20 april 2010.

Met betrekking tot (i) heeft de curator betoogd dat uit productie 1 blijkt dat Borstlap heeft verwezen naar de accountant van Lyempf, dat uit de urenstaten niet kan blijken dat de betreffende werkzaamheden, waaronder genoemde brieven aan Alsi, zijn gefactureerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze werkzaamheden ten behoeve van Lyempf zijn verricht. Het kenmerk op die brieven refereert evenmin aan de kenmerken van de facturen aan Alsi, aldus de curator.

Met betrekking tot (ii) heeft de curator verwezen naar de kredietovereenkomst van

20 april 2010 waarin de volgende passage is opgenomen:

"The overdraft facility laid down in this Credit Agreement will be made available if all security and undertakings (verklaringen) referred to in this Credit Agreement have been established to Deutsche Bank's satisfaction and Deutsche Bank has been provided with:

- the deposit of EUR 6,000,000.-- being the Borrower's debt to Gramen Shipping and Trading Inc.

- the deposit of EUR 500,000. - being the Borrower's debt to Alsi Beheer B. V."

In verband met de door Deutsche Bank te verstrekken kredietfaciliteit stelde de bank als voorwaarde dat aan haar stukken moesten worden overgelegd waaruit bleek dat Alsi en Gramen aan hun verplichtingen jegens Lyempf hadden voldaan. De brief van 15 juni 2010 van Lyempf aan [C] , was er dan ook op gericht om haar eigen accountant te informeren, die daarop bij brief van 16 juni 2010 teneinde aan bovengenoemde gestelde voorwaarden te voldoen, Deutsche Bank heeft geïnformeerd, aldus de curator.

2.6.

Het hof overweegt als volgt. In de rov 5.6. en 5.7. van het arrest van 12 januari 2016 is het belang geschetst van de brief van 15 juni 2010 voor de positie van Alsi. Indien deze verklaring tot Alsi was gericht dan is daarmee de bevestiging van de betaling op de door Alsi verstrekte geldlening door Lyempf gegeven en is Alsi daardoor gekweten.

Het hof acht Alsi in het bewijs geslaagd dat de brief op haar verzoek was opgesteld en baseert dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. Alsi (en haar dochtervennootschappen Fresena Salland B.V. en Romeva Vasgoed B.V.) hadden belang bij de bevestiging van de betaling door Gramen, zoals deze vorm had gekregen in de Variation Agreement. Naast het feit dat het een bevestiging vormde van de nakoming hiervan heeft Alsi ook door middel van de overgelegde producties aangetoond dat de bevestiging noodzakelijk was voor de ontvlechting van de financiering tussen Lyempf en de dochtervennootschappen van Alsi en in haar relatie tot de kredietverzekeringsmaatschappijen.

Genoemde vennootschappen en Lyempf werden bijgestaan door dezelfde accountant in de persoon van [C] . Tegen deze achtergrond lag het voor de hand om [C] te verzoeken de betaling van Gramen aan Lyempf door Lyempf te laten bevestigen. [A] heeft verklaard dat dit ook de weg is die hij op advies van zijn toenmalige advocaat heeft gekozen en Borstlap heeft bevestigd dat hij dit aan [A] heeft geadviseerd.

Krachtens het bepaalde in artikel 164 Rv kan de verklaring van [A] , als partijgetuige omtrent door Alsi te bewijzen feiten, kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring van [A] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald geldt de beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

Met de overgelegde mailwisseling (productie 1) en de verklaringen van Borstlap en [E] (productie 4) zijn die aanvullende bewijzen naar het oordeel van het hof in voldoende mate voorhanden. Zoals hiervoor vermeld heeft Borstlap verklaard, dat hij [A] naar de accountant van Lyempf heeft verwezen. Dat vervolgens [C] , die tot de aandelenoverdracht ook accountant van Lyempf was, de verzochte werkzaamheden heeft uitgevoerd, verandert anders dan de curator ingang wil doen vinden, niets aan het feit op wiens verzoek de brief is opgesteld.

Het hof voegt hieraan toe de in eerste aanleg overgelegde brief van [E] voornoemd aan Alsi d.d. 21 januari 2013 (prod. 5 cva), waarin [E] destijds, voordat de bewijsopdracht werd gegeven, het volgende heeft geschreven; "(…)
U heeft vastgesteld dat de betaling is binnen gekomen door aan Lyempf te vragen te bevestigen dat de betalingen door Gramen zijn overgemaakt. Lyempf heeft dit middels een brief van 15 juni 2010 bevestigd.(…)".

De curator heeft terecht betoogd dat de betreffende werkzaamheden rond 15 juni 2010 blijkbaar niet aan Alsi zijn gefactureerd. Wat daar ook van zij de curator heeft niet gesteld dat Lyempf deze kosten voor haar rekening heeft genomen. Op 9 juni 2010, de dag nadat [A] de mail van Borstlap had doorgestuurd en volgens zijn verklaring geruime tijd met [C] heeft gebeld, heeft [C] met de omschrijving
"Advisering/werkzaamheden inzake herstructurering/reorganisatie overeenkomsten met Lyempf"een uur aan werkzaamheden gedeclareerd, zodat hier wel aansluiting kan worden gevonden.

De curator heeft voorts gesteld dat de brief van 15 juni 2010 is opgesteld in verband met de voorwaarden die werden gesteld door Deutsche Bank in de kredietovereenkomst tussen Deutsche Bank en Lyempf van 20 april 2010. Het hof acht dit onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van voornoemde door Alsi overgelegde producties en verklaringen. Dat de brief mogelijk in het door de curator geschetste kader is gebruikt staat hieraan niet in de weg.

Hieruit volgt dat Lyempf kwijting heeft verleend aan Alsi voor het door Alsi aan haar geleende bedrag van € 500.000,- . Dit brengt met zich mee dat Alsi zich jegens de curator op verrekening, conform de door haar uitgebrachte verrekeningsverklaring van 16 mei 2011 (productie 7 cva), kan beroepen met haar vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met Lyempf, vermeerderd met de contractuele rente over de periode van 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum, te weten een bedrag van € 30.876,71.

De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding van

bedraagt € 547.386,-. Na verrekening resteert € 16.509,29 (€ 547.386,- minus € 530.876,71). Het hof zal dit bedrag toewijzen.

De slotsom

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Alsi zal worden veroordeeld tot betaling van € 16.509,29 aan de curator te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op € 4.938,- aan verschotten en op € 10.320,- aan salaris advocaat

(4 punten x tarief VII : € 2.580,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 00077,52

- griffierecht € 5.114,-

- getuigentaxen
€ 0880,-

subtotaal verschotten € 06.071,52

- salaris advocaat
€ 19.475,-(5 punten x tarief € 3.895,-)

Totaal € 25.546,52

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Overijssel, locatie Zwolle van 11 december 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Alsi tot betaling aan de curator tot een bedrag van € 16.509,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Alsi wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.9638,- voor verschotten en op

€ 10.320.- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.071,52 voor verschotten en op € 19.475,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.E. Weening en mr. K. Mollema en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

24 oktober 2017.