ECLI:NL:GHARL:2017:9021

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.160.689

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 261254)

arrest van 17 oktober 2017

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Billwon Trading LTD,

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Billwon,

advocaat: mr. B.J. Schadd,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Barok Company B.V.,

gevestigd te Duiven,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Barok,

advocaat: mr. J.W. Schouten.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2017 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 juni 2017, waarbij akte is verleend van de brief van 28 december 2016 van mr. Schouten, met productie 12.

1.3

Na afloop van de meervoudige comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Billwon vordert in het principaal hoger beroep kort samengevat dat het hof het bestreden vonnis van 16 juli 2014 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

- de vordering van Barok (blijkbaar is bedoeld in reconventie) zal afwijzen;

- voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van geldlening tussen Billwon en Barok rechtsgeldig tot stand is gekomen en van kracht is;

- Barok zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 148.720,

a. a)
primairop grond van nakoming van de overeenkomst en derhalve te vermeerderen met 5% rente per jaar, te voldoen vanaf de datum van de dagvaarding tot en met 1 januari 2014 (einddatum overeenkomst) en vanaf 1 januari 2014 tot de dag van voldoening te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

b)
subsidiairop grond van nakoming van de openstaande facturen, althans de koopovereenkomsten die daaraan ten grondslag liggen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de betreffende betalingstermijnen verstreken zijn tot en met de dag van voldoening.

- Barok zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,

- Barok zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

1.5

Barok vordert in het incidenteel hoger beroep dat Billwon wordt veroordeeld tot betaling van € 2.755,38, als ook in de proceskosten in beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Barok houdt zich bezig met de import, export, in- en verkoop van (barok)meubels en aanverwante accessoires aan particulieren en groothandel in Nederland en Duitsland.

2.2

Barok is opgericht op 1 december 2009. [oprichter 1] (hierna: [oprichter 1] ) en [oprichter 2] (hierna: [oprichter 2] ) zijn vanaf de oprichting beiden bestuurder (alleen en zelfstandig bevoegd) en aandeelhouder (op basis van een 50:50 verdeling) van Barok geweest. Op 31 december 2010 is [oprichter 2] afgetreden als bestuurder. Begin 2011 heeft hij zijn aandelen overgedragen aan [oprichter 1] . [oprichter 1] heeft als enig bestuurder vanaf 1 januari 2011 de onderneming voortgezet.

2.3

Voorafgaand aan de oprichting van Barok waren [oprichter 1] en [oprichter 2] als bestuurder en aandeelhouder werkzaam in Barok Company Europe B.V. (hierna: Barok Europe). Dit bedrijf werd op 12 november 2008 opgericht en is op 11 mei 2010 failliet verklaard met benoeming van mr. R.J. Borghans tot curator. De curator, [oprichter 1] en [oprichter 2] hebben wegens bestuurdersaansprakelijkheid een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij [oprichter 1] en [oprichter 2] hoofdelijke aansprakelijkheid hebben aanvaard voor een betaling van € 40.000 aan de boedel. [oprichter 2] heeft het bedrag van € 40.000 aan de curator voldaan. Bij vonnis van 28 januari 2013 is [oprichter 1] door de kantonrechter te Arnhem veroordeeld om aan [oprichter 2] een bedrag van € 20.000 te voldoen, vermeerderd met rente en proceskosten.

2.4

Voordat Barok Europe werd opgericht, heeft [oprichter 1] een eenmanszaak gedreven (vanaf 13 september 2006) met nagenoeg dezelfde activiteiten.

2.5

Het barokmeubilair werd aanvankelijk door de eenmanszaak en Barok Europe rechtstreeks ingekocht bij de in Egypte gevestigde fabrikant Egypt Green Square Co. Op enig moment heeft Barok Europe besloten om de leveranties niet meer rechtstreeks af te nemen van de fabrikant, maar door tussenkomst van Billwon die de goederen in plaats van in Nederland, in Duitsland kon afnemen.

2.6

Billwon is een op Cyprus gevestigde vennootschap. Directeur is [directeur Billwon] geboren op [geboortedatum] te Cyprus. Volgens een “Mint Europe – contact report of [directeur Billwon] ,” van 25 maart 2013 was zij op dat moment directeur van 164 op Cyprus gevestigde bedrijven.

2.7

[oprichter 2] heeft namens Barok in de tweede helft van 2010 (minimaal) zes containers met goederen besteld bij Billwon. Billwon heeft vervolgens in de periode van augustus tot en met 15 december 2010 de navolgende facturen verstuurd aan Barok die onbetaald zijn gelaten.

Factuurnummer

Datum in 2010

Bedrag in euro’s

2010-10

14-08

12.699

2010-11

08-09

21.739

2010-12

04-10

23.951

2010-13

19-10

22.795,50

2010-14

19-10

22.694,50

2010-15

02-11

23.271,50

2010-16

11-11

23.269,50

2010-17

27-11

24.318,50

2010-18

15-12

24.124

Totaal

198.862,50

2.8

In eerste aanleg heeft Billwon, vertegenwoordigd door [oprichter 2] , een schriftelijk stuk overgelegd, getiteld overeenkomst van geldlening, gesloten tussen Billwon als schuldeiser en Barok als schuldenaar. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“OVERWEGENDE DAT

schuldeiser goederen heeft geleverd aan schuldenaar;
schuldenaar de terzake van deze leveringen verstuurde facturen deels onbetaald heeft gelaten, terwijl de betalingstermijn daarvan wel reeds is verstreken;
schuldeiser per 31 december 2010 uit hoofde van onbetaalde gebleven facturen een vordering op schuldenaar heeft ter grootte van € 198.862,50;
schuldeiser en schuldenaar voormeld bedrag wensen om te zetten in een geldlening;
partijen de voorwaarden en bepalingen waaronder de geldlening zal worden verstrekt schriftelijk wensen vast te leggen in deze akte;

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN

Artikel 1 – Hoofdsom en doel

Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar per 1 januari 2011 ter leen een bedrag van € 198.862,50, hierna te noemen: “de
hoofdsom”; welk bedrag schuldenaar hierbij verklaart ter leen ontvangen te hebben van en mitsdien aan schuldeiser verschuldigd te zijn.

Artikel 2 – Rente

Over de hierboven schuldig erkende hoofdsom of over het saldo van de uitstaande hoofdsom is een rente van vijf procent (5%) per jaar verschuldigd, per maand te voldoen op de laatste dag van de betreffende kalendermaand.

Artikel 3 – Aflossing

Schuldenaar zal de hoofdsom in 36 gelijke maandelijkse termijnen aflossen, waarbij iedere termijn zal worden voldaan op de vijftiende werkdag van de kalendermaand.

Artikel 4 - Looptijd

De lening heeft een looptijd van drie (3) jaren (…)

Artikel 8 – Opeisbaarheid

Het door schuldenaar aan schuldeiser verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

a. bij niet nakoming door schuldenaar van enige verplichting ingevolge deze overeenkomst;

b. bij faillissement, surseance van betaling (…)
Artikel 9 – Kosten

De kosten die schuldeiser naar haar oordeel zal moeten maken tot uitoefening van haar rechten en alle overige kosten, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, waartoe deze overeenkomst aanleiding mocht geven, zijn voor rekening van schuldenaar.

Artikel 10 – Verzuim

Schuldenaar is in verzuim door het enkele feit van de overtreding of het enkele verloop van een termijn.

Artikel 11 – Borgstelling [oprichter 1]

verbindt zich bij deze jegens de schuldeiser voornoemd als borg voor schuldenaar tot zekerheid voor de betaling van 100% van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen mocht hebben, uit hoofde van de verstrekte geldlening, groot € 198.862,50 te vermeerderen met de verschuldigde rente.”

Onderaan de overeenkomst is handgeschreven vermeld: Nicosia January 7 – 2011. Onder schuldeiser is de handtekening geplaatst: “ [directeur Billwon] ”. De overeenkomst is voorts voorzien van een aantal parafen van zowel [oprichter 1] als haar echtgenoot [echtgenoot oprichter 1] .

2.9

Bij brief van 10 februari 2011 heeft het door Barok ingeschakelde accountantskantoor Jongejan & Tjakkes onder meer het volgende bericht:

“Betreft:
concept jaarrekening

Lening Billwon Trading Ltd.

Onder de crediteuren staat een bedrag van € 198.862,50 aan Billwon Trading Ltd. Per 1 januari 2011 zal deze kortlopende schuld worden omgezet in een geldlening die in 36 maanden wordt afgelost en waarover 5% rente wordt berekend. [oprichter 1] verbindt zich voor deze geldlening als borg voor schuldenaar tot zekerheid voor de betaling van de geldlening, groot

€ 198.862,50 vermeerderd met de verschuldigde rente. De leningsovereenkomst is inmiddels opgesteld (…)

Ter afronding van onze werkzaamheden met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekeningen 2010 treft u hierbij tevens aan een bevestiging bij de jaarrekening voor de vennootschappen (…).”

Op 16 februari 2011 hebben [oprichter 2] en [oprichter 1] schriftelijk verklaard in te stemmen met de aan hen op 14 februari 2011 overhandigde jaarrekening.

2.1

Bij brief van 21 februari 2012 heeft mr. Schadd namens Billwon aan Barok bericht dat Barok haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening zeer onvolledig nakomt en Barok nog éénmaal in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken de achterstand in te halen, bij gebreke waarvan Billwon de overeenkomst zal opzeggen en het geheel verschuldigde bedrag wenst te innen.

2.11

Nadat Billwon de onderhavige procedure had geëntameerd, heeft [oprichter 1] het Algemeen Schriftkundig Bureau E. & W. Waisvisz opdracht gegeven een schriftkundig onderzoek in te stellen naar de hiervoor genoemde leningsovereenkomst. In het rapport van 4 april 2013 concludeert het bureau dat de handgeschreven plaatsaanduiding en de cijfers 2 en 7 “met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” zijn geschreven door respectievelijk de echtgenote van [oprichter 2] en [oprichter 2] en dat de handtekening “zeer wel mogelijk” is geschreven door de echtgenote van [oprichter 2] .

2.12

Barok heeft in maart 2014 bij de politie aangifte gedaan van valsheid in geschrifte tegen [oprichter 2] en zijn echtgenote. Tegen hen loopt een strafzaak. Billwon heeft nadien erkend dat de handgeschreven toevoegingen zijn geplaatst door [oprichter 2] en zijn echtgenote.

2.13

Billwon heeft vervolgens een ander (tweede) exemplaar van de overeenkomst in het geding gebracht met dezelfde getypte inhoud, maar met de handgeschreven datum 30 december 2010 en voorts voorzien van andere handgeschreven toevoegingen.

2.14

In opdracht van mr. Schadd namens Billwon heeft mr. P.L. Zevenbergen, in samenwerking met ing. [deskundige] , werkzaam bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. een schriftkundig onderzoek ingesteld naar de twee handtekeningen van [oprichter 1] op het tweede exemplaar van de overeenkomst met als datum 30 december 2010. In het rapport van 6 mei 2016 concluderen Zevenbergen en [deskundige] dat er “zwaarwegende steun” is voor de opvatting dat de betwiste handtekening een “echte handtekening” van betrokkene [oprichter 1] is en geen nabootsing daarvan.

2.15

In een in opdracht van mr. Schouten namens [oprichter 1] overgelegd contra-expertiserapport van 11 juli 2016 hebben de schriftexperts van het Algemeen Schriftkundig Bureau E. & W. Waisvisz geconcludeerd dat zij “ernstige twijfel” hebben inzake de totstandkoming van de handtekening van [oprichter 1] . Er zijn naar hun oordeel onvoldoende overeenkomsten gevonden om te concluderen dat [oprichter 1] auteur is van de op het contract van 30 december 2010 geplaatste handtekening.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Billwon heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat nakoming gevorderd van de overeenkomst van geldlening en uit dien hoofde veroordeling van Barok tot betaling van € 150.505, vermeerderd met 5% rente over € 148.720 vanaf 1 september 2012 en proceskosten.

3.2

Barok heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd veroordeling van Billwon tot betaling van € 63.605 uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel ongedaanmaking van het door Barok aan Billwon betaalde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van betaling door Barok aan Billwon.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2014 de vordering van Billwon afgewezen. De rechtbank heeft ter zake de in tweede instantie overgelegde overeenkomst van geldlening met datum 30 december 2010 geoordeeld dat deze onderhandse akte tussen partijen dwingend bewijs levert van de waarheid van de in die akte opgenomen verklaring, waartegen op grond van 151 lid 2 Rv tegenbewijs openstaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Barok gemotiveerd gesteld dat ook deze overeenkomst vervalst is. De rechtbank oordeelt dat Billwon tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft gesteld, zodat het bewijs(risico) weer bij Billwon is komen te liggen. De rechtbank komt echter niet toe aan bewijslevering, omdat ook als Billwon erin zou slagen aan te tonen dat de overeenkomst van lening wel bestaat, de vordering van Billwon moet worden afgewezen op de grond dat de aan die lening ten grondslag liggende koopovereenkomst (van goederen van Billwon aan Barok) tot stand is gekomen onder invloed van bedrog. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [oprichter 2] tegenover [oprichter 1] verzwegen dat hij naast medebestuurder van Barok ook als vertegenwoordiger van Billwon handelde en dat had hij naar het oordeel van de rechtbank wel moeten doen, omdat [oprichter 1] er vanuit ging dat [oprichter 2] (enkel) opkwam voor haar belangen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [oprichter 2] niet gemotiveerd heeft betwist dat de aan Barok geleverde goederen achteraf nog geen derde waard waren van de door [oprichter 2] namens Billwon bedongen prijs. De rechtbank heeft de overeenkomst van geldlening op de voet van artikel 3:51 lid 1 BW vernietigbaar geacht. De rechtbank heeft op die grond geoordeeld dat Barok uit hoofde van onverschuldigde betaling recht had op terugbetaling van hetgeen zij reeds voldaan had en de vordering in reconventie toegewezen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Billwon, gevestigd te Cyprus, heeft haar rechtsvordering in conventie bij de rechtbank ingesteld na inwerkingtreding van de EEX-Verordening (1 maart 2002) en vóór inwerkingtreding van de Herschikte EEX-Verordening (10 januari 2015). Op die vordering is, gelet op artikel 66 lid 1 EEX-Verordening en artikel 66 lid 1 Herschikte EEX-Verordening, de EEX-Verordening van toepassing. Gelijk de rechtbank, oordeelt het hof dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 2 EEX Verordening.

4.2

Tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht is geen grief gericht. Ook het hof zal daar van uitgaan.

4.3

Billwon heeft vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank gericht. Deze grieven zijn abusievelijk genummerd I t/m IV, X en XI. Het hof zal in plaats van de nummers X en XI doornummeren tot V en VI.

4.4

Het hof heeft hiervoor onder 2 de feiten opnieuw vastgesteld. Bij bespreking van grief I heeft Billwon daarom geen belang meer. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bewijsrisico van de tweede overeenkomst van geldlening weer bij Billwon is komen te liggen (rov. 4.10). Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van bedrog (rov. 4.12). Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de lage waarde van de goederen (rov. 4.13). Grief V betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat de vordering niet alleen steunt op de overeenkomst van geldlening maar ook op het onbetaald laten van de facturen (rov. 4.11 en 4.15). Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het (eerste) schriftkundig onderzoek van het Algemeen Schriftkundig Bureau door Billwon moeten worden betaald (rov. 4.18). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.5

Barok heeft tegen voormelde grieven als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat zij haar schuld aan Billwon in toereikende mate heeft voldaan, zodat Billwon niets meer van Barok te vorderen heeft, maar integendeel, na verrekening, nog een vordering van Barok resteert op Billwon van € 2.755,38, welk bedrag zij in het incidenteel appel vordert. Barok legt hieraan ten grondslag dat zij (gedeeltelijk) heeft gedwaald ten aanzien van de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen waarop de geldlening is gebaseerd.

4.6

Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (1) het de dwalende aan een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken, (2) zonder de dwaling de overeenkomst niet, althans niet met dezelfde inhoud, zou zijn afgesloten, (3) de dwaling te wijten is aan (a) een inlichting van de wederpartij, of (b) een schending van de spreekplicht van de wederpartij, of (c) wederzijdse dwaling en (4) de dwaling niet berust op een uitsluitend toekomstige omstandigheid of op grond van de verkeersopvatting voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 BW). Het hof overweegt uitgaande van deze maatstaf het volgende.

4.7

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij op of omstreeks 30 december 2010 de overeenkomst tot geldlening met een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan, voert Barok aan dat haar pas sinds de memorie van grieven bekend is geworden dat in het door Billwon aan Barok gefactureerde bedrag, dat ten grondslag ligt aan de tussen partijen nadien gesloten overeenkomst van geldlening, telkens een marge besloten lag van 30% bovenop de door de Egyptische fabrikant gehanteerde prijzen. Zij heeft dat na kunnen rekenen aan de hand van de door Billwon in hoger beroep in het geding gebrachte onderliggende facturen van de Egyptische fabrikant en vastgesteld dat sinds de tussenkomst van Billwon de Egyptische fabrikant een bedrag van in totaal € 384.434,62 aan Billwon in rekening heeft gebracht en dat Billwon aan Barok een bedrag van in totaal € 499.765 heeft gefactureerd. Dat komt neer op een verschil van € 115.330,38, derhalve een marge van bijna 30%. [oprichter 1] , vanaf 1 januari 2011 enig bestuurder van Barok, heeft voorts betoogd dat zij nooit op de hoogte is gesteld door [oprichter 2] (tot 31 december 2010 medebestuurder van Barok) en/of Billwon dat Billwon een marge rekende van 30%, waardoor de inkoopprijs als gevolg van de levering via Billwon tot een 30% hogere inkoopprijs voor Barok leidde. Billwon heeft dit betwist. Volgens haar was [oprichter 1] exact op de hoogte van de prijzen en marges van Billwon, althans had zij dat kunnen weten, omdat zij inzage had in de computer. Het hof overweegt dat uit de facturen van Billwon niet aanstonds blijkt dat op de prijs van de leverancier een marge in rekening wordt gebracht. Daaruit blijkt alleen welke prijs Billwon voor een stuk goed in rekening brengt. Dat [oprichter 1] bovendien via de computer ook direct zicht had op de hoogte van de onderliggende facturen van de fabrikant, is gesteld noch gebleken, laat staan of het mogelijk was om de relevante facturen van de Egyptische fabrikant en Billwon aan elkaar te koppelen.

4.8

Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat Billwon onvoldoende concreet (met schriftelijke stukken) heeft onderbouwd dat binnen Barok – naast [oprichter 2] – kenbaar was dat Billwon als tussenhandelaar een marge rekende van 30%. Opvallend is ook dat van de zijde van Billwon geen overeenkomst van opdracht of ander schriftelijk stuk is overgelegd waaruit deze afspraak blijkt. Dat had bij een dergelijke hoge marge wel voor de hand gelegen, met name nu gesteld noch gebleken is dat Billwon meer of andere werkzaamheden verrichtte dan als “brievenbus bv”. Dat het [oprichter 1] , zoals zij heeft verklaard, bekend was dat Billwon “een marge” rekende, doet hieraan niet af. Barok (toen [oprichter 2] en [oprichter 1] ) was er immers wel van op de hoogte dat de inschakeling van Billwon een constructie was om invoer van (barok)meubels door de Egyptische fabrikant mogelijk te maken. Dat Billwon daarvoor gelet op haar geringe werkzaamheden een kleine vergoeding (marge) in rekening bracht, was kennelijk aan [oprichter 1] medegedeeld. Duidelijk is echter dat er binnen Barok niet gecommuniceerd is dat die marge 30% bedroeg. Zo heeft Barok onweersproken gesteld dat de tussenkomst van Billwon niet heeft geleid tot een wijziging (verhoging) van de verkoopmarges. Vast staat derhalve dat Barok bij het aangaan van de geldleningovereenkomst er niet mee bekend was dat de schuld (het door Billwon gefactureerde bedrag) mede was gebaseerd op een marge van 30%. Vast staat ook dat als Barok bij de totstandkoming van de geldleningovereenkomst daarvan wel op de hoogte was geweest, zij deze – vanwege de geringe prestaties en de hoogte van de marge – niet was aangegaan, althans niet voor dit bedrag, want door Barok wordt niet betwist dat zij de facturen van Billwon dient te voldoen tot de hoogte van het door de Egyptische fabrikant gefactureerde bedrag.

4.9

Het hof volgt Barok voorts in haar betoog dat Billwon haar over de marge had behoren in te lichten, alvorens partijen de geldleningovereenkomst afsloten. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. Het meest prangend in de onderhavige situatie is dat [oprichter 2] tegelijkertijd optrad als bestuurder van Barok en vertegenwoordiger van Billwon en daardoor twee “heren” diende met tegengestelde belangen. [oprichter 2] heeft gesteld “zakelijke belangen” te hebben bij Billwon, maar heeft ter zitting in hoger beroep niet willen prijsgeven wat zijn exacte positie is bij Billwon, noch informatie willen verstrekken over de “ultimate benificiary owner” van Billwon. Het hof gaat er daarom vanuit dat [oprichter 2] – zoals Barok stelt – ook [oprichter 1] niet op de hoogte heeft gesteld van zijn exacte positie, zodat haar niet meer bekend kan zijn geweest dan dat Billwon een zakelijke relatie van [oprichter 2] betrof, die hij zou inschakelen als constructie om de import vanuit Egypte naar Barok te kunnen continueren en dat [oprichter 2] voor dit bedrijf (enkel) de facturen opmaakte ter uitvoering van deze constructie. Van belang is daarbij ook dat de openbare registers in Cyprus niet vermelden wie de aandeelhouder(s) en/of ultimate beneficial owner(s) zijn van de aldaar gevestigde vennootschappen, zodat Barok voor deze informatie afhankelijk is van de medewerking van Billwon. De situatie is des te meer prangend, omdat binnen Barok – naar tussen partijen niet in geschil is – een duidelijke rolverdeling bestond tussen [oprichter 1] en [oprichter 2] . [oprichter 1] was verantwoordelijk voor de verkoop en [oprichter 2] droeg juist zorg voor de inkoop en onderhield daartoe het contact met Billwon en de Egyptische fabrikant, nadat het voor [oprichter 1] onmogelijk was geworden om nog rechtstreeks van de Egyptische fabrikant in te kopen. Het bepalen van de inkoopprijs behoorde dus bij uitstek tot [oprichter 2] domein. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat [oprichter 2] het enige aanspreekpunt was voor Barok en Billwon alleen bij monde van [oprichter 2] sprak met Barok. Gesteld noch gebleken is voorts dat Billwon schriftelijk kenbaar heeft gemaakt aan Barok dat en waarom zij voor haar werkzaamheden een marge van 30% in rekening bracht. Dat had temeer voor de hand gelegen, nu het voor Billwon kenbaar was dat [oprichter 2] een dubbelrol had en sprake was van tegenstrijdige belangen. Tot slot is het hof van oordeel dat in dit geval, waarbij de inkoopmarge ten behoeve van Billwon en ten koste van Barok werd bedongen, de kennis van [oprichter 2] niet aan Barok kan worden toegerekend. Daarbij acht het hof ook relevant dat [oprichter 1] juist in de periode van medio 2010 tot medio 2011 door ziekte veelvuldig afwezig was. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het op de weg van Billwon, had gelegen om aan Barok, althans medebestuurder [oprichter 1] op ondubbelzinnige wijze mededeling te doen van de inkoopmarge die [oprichter 2] ten behoeve van Billwon en ten koste van Barok in rekening bracht. Door dit na te laten schond Billwon haar spreekplicht.

4.1

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat ook indien – naar Barok betwist – voor juist wordt gehouden dat de geldleningovereenkomst van omstreeks 30 december 2010 rechtsgeldig is overeengekomen, deze overeenkomst gedeeltelijk voor vernietiging vatbaar is, namelijk voor zover de geldlening betrekking heeft op de in het gefactureerde bedrag (de openstaande schuld) opgenomen marge van 30%. De overeenkomst blijkt immers te zijn gegrond op de onjuiste veronderstelling dat Barok een lening van € 198.000 verschuldigd was aan Billwon, terwijl als gevolg van het feit dat de marge van 30% niet geacht wordt onderdeel uit te maken van de koopovereenkomst van partijen deze schuld in werkelijkheid veel lager was. Wanneer, naar Billwon subsidiair stelt, de vordering tot betaling van het door Billwon gefactureerde bedrag moet worden gegrond op – naar het hof begrijpt – nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de door Billwon aan Barok geleverde barokmeubelen, leidt dat dan ook niet tot een ander oordeel. Ook in dat geval geldt immers dat voor zover de facturen zijn gegrond op een niet overeengekomen marge van 30% Billwon daarvan geen nakoming kan vorderen jegens Barok. Overigens neemt het hof daarbij in aanmerking dat de stelling van Billwon dat 30% marge een gebruikelijke marge is, door Barok is betwist en dat Billwon tegen die betwisting geen nadere feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht en ook niet heeft gesteld en onderbouwd wat dan wel een gebruikelijke marge zou zijn geweest in deze branche.

4.11

De grieven II tot en met V falen op de hiervoor vermelde gronden. Het van de zijde van Billwon gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat ook wanneer Billwon slaagt in hetgeen zij te bewijzen heeft aangeboden, dat niet tot een ander oordeel in deze zaak leidt.

4.12

Barok heeft onbestreden gesteld dat wanneer de marge buiten beschouwing wordt gelaten, zij aan Billwon over het totaal van de door Billwon aan Barok geleverde goederen een bedrag van € 384.434,62 verschuldigd is en dat zij uit hoofde van de geldlening in totaal € 387.190 aan Billwon heeft voldaan. Dat brengt mee dat na verrekening Barok niets meer aan Billwon verschuldigd is en dat, zoals door Barok in incidenteel appel gevorderd, Billwon een bedrag van € 2.755,38 aan Barok terug moet betalen.

4.13

Grief VI, waarmee Billwon zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het (eerste) schriftkundig onderzoek van het Algemeen Schriftkundig Bureau door Billwon moeten worden betaald, faalt eveneens. De grondslag voor deze schadevergoeding is gelegen in artikel 3:44 BW (bedrog). Tussen partijen staat immers vast dat de overeenkomst met datum 7 januari 2011 door [oprichter 2] en zijn echtgenote valselijk is opgemaakt. Dat Barok een onderzoek heeft ingesteld om de handgeschreven toevoegingen op echtheid te laten onderzoeken en de omstandigheid dat Billwon of [oprichter 2] de in hun woorden “kennelijke vergissing” niet zelf hebben bemerkt en tijdig hebben hersteld, komt voor rekening en risico van Billwon.

4.14

Barok heeft in haar verweer op bovengenoemde grief VI het hof verzocht alsnog de daadwerkelijke advocaatkosten en de administratie- en accountantskosten toe te wijzen. Zij heeft echter verzuimd deze kosten in incidenteel appel te vorderen, zodat reeds op die grond het hof niet tot toewijzing kan komen. Maar ook op inhoudelijke gronden is de vordering niet toewijsbaar. Vast staat immers dat Billwon ten tijde van het aangaan van de geldleningovereenkomst een bedrag van Barok te vorderen had, maar dat de hoogte van de vordering ter discussie is gesteld. Dat Billwon die discussie heeft verloren, impliceert nog niet dat sprake is van misbruik van procesrecht. Ter zake de vergoeding van administratie- en accountantskosten heeft Barok naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze kosten voor vergoeding door Billwon in aanmerking zouden moeten komen.

5.De slotsom

5.1

De in het principaal hoger beroep voorgestelde grieven falen en de in het incidenteel appel voorgestelde grieven slagen. Dat brengt mee dat het bestreden vonnis van 16 juli 2014 in conventie stand houdt en in reconventie zal worden gewijzigd, zodat dit vonnis voor zover gewezen in conventie zal worden bekrachtigd en in reconventie zal worden vernietigd, waarna de vordering van Barok tot betaling van € 2.755,38, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2012, zal worden toegewezen.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Billwon in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Barok volgen reeds uit het vonnis in conventie dat hierna zal worden bekrachtigd. In reconventie zullen de kosten aan de zijde van Barok opnieuw worden vastgesteld, namelijk op € 960,00 (2,5 punten x tarief I ad € 384,00) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Barok zullen worden vastgesteld op:

in het principaal hoger beroep

- griffierecht € 5.114;

- salaris advocaat € 5.264 (2 punten x tarief V ad € 2.632);

in het incidenteel hoger beroep

- griffierecht nihil;

- salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep € 692 (1 punt x tarief I ad € 692).

5.3

Bij arrest in het incident van 8 september 2015 heeft het hof de vordering van Barok (tot zekerheidsstelling proceskosten) afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden. Barok wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kosten voor de procedure in het incident zullen worden vastgesteld op € 894 (1 punt x tarief II ad € 894) voor salaris advocaat.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 juli 2014 in conventie gewezen;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 juli 2014 in reconventie gewezen en, opnieuw recht doende:

veroordeelt Billwon tot betaling aan Barok van € 2.755,38, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2012;

veroordeelt Billwon in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Barok vastgesteld op € 960,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Billwon in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.114 voor griffierecht en op € 5.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Billwon in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 692;

veroordeelt Barok in de kosten van het incident in hoger beroep, tot aan het arrest van 8 september 2015 vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, C.J.H.G. Bronzwaer en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.