Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.188.140/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/156146 / HA ZA 14-263)
arrest van 3 oktober 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J.K.A. van Loo, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1.Stichting Isala Klinieken,
gevestigd te Zwolle,
hierna:
Isala,
Isala,
2. Dr. [geïntimeerde2] ,
praktiserend te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2],
advocaat van geïntimeerden sub. 1 en 2. (tezamen te noemen: Isala c.s.):
mr. M.S.E. van Beurden, kantoorhoudend te Utrecht,
[geïntimeerde2],
advocaat van geïntimeerden sub. 1 en 2. (tezamen te noemen: Isala c.s.):
mr. M.S.E. van Beurden, kantoorhoudend te Utrecht,
3. BIOMET UK Ltd.,
gevestigd te Bridgend, Verenigd koninkrijk,
hierna:
Biomet,
Biomet,
advocaat: mr. K.A. Jelsma,
geïntimeerden, in eerste aanleg gedaagden.
geïntimeerden, in eerste aanleg gedaagden.
1.Het verdere verloop van de procedure
1.1
Het hof heeft in zijn arrest van 11 april 2017, dat het hierbij overneemt, een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 1 september 2017 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Ter voorbereiding op deze comparitie heeft [appellant] een akte overlegging producties (met tien producties) genomen. Isala c.s. en Biomet hebben bij gelegenheid van de comparitie op de producties kunnen reageren. De advocaat van Biomet heeft aangegeven meer tijd nodig te hebben voor een grondige reactie. Het hof heeft haar toegezegd dat Isala c.s. de mogelijkheid krijgt om te reageren op de schriftelijk ingebrachte producties 27 t/m 36 die nu in het geding zijn gebracht, indien dit in haar belang kan zijn. Uit hetgeen hierna volgt, blijkt dat Biomet en Isala c.s. geen belang hebben bij een nadere reactie op deze producties.
1.3
Aan het slot van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor arrest.
1.4
De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende zijn vordering alsnog toewijst, met veroordeling van Isala c.s. en Biomet in de proceskosten. Isala c.s. en Biomet hebben geconcludeerd tot afwijzing van het appel en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 18 november 2015 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neer.
2.2
In verband met aanhoudende pijnklachten door kraakbeenverlies en degeneratieve
cystevorming in de linker heup is op 1 september 2009 een (totale) heupprothese geplaatst
bij [appellant] (geboren [in] 1967). De operatie is uitgevoerd door [geïntimeerde2] als orthopedisch chirurg en vond plaats op de (toenmalige) ziekenhuislocatie De Weezenlanden, die onderdeel uitmaakte van Isala.
2.3.
De geplaatste heupprothese betrof een zogenoemde Metaal op Metaal (MoM)
heupprothese van het type M2a Magnum. Deze heupprothese bestond uit een zogenaamde heupkop op een heupsteel, die in het bot van het dijbeen (femur) wordt gedreven en een kom die op de heupkom (acetabulum) wordt geplaatst. De technische omschrijving van deze (cementloze) heupprothese noemt de volgende componenten:
- M2a Magnum Modular Head 48 mm
- M2a Magnum Taper Adaptor for 42-50mm Modular Head
- Recap/Magnum Acetabular Shell 54x48mm porous coated
- Bi-Metric Hip Primary Femoral porous coated collarless stem 10xl30mm.
De componenten zijn vervaardigd door Biomet, zoals op de aan de componenten gehechte productsticker was vermeld, en zijn door Biomet Nederland B.V. verkocht aan Isala.
2.4
Tijdens de operatie is een scheur ontstaan in het bovenste gedeelte van het
bovenbeen, waarna een cerclageband is aangebracht.
2.5
Na een aanvankelijk optredend herstel meldt de behandelend arts-assistent op
24 november 2009 toenemende pijnklachten na een misstap op de trap, een waggelend looppatroon en geen verbetering in de laatste weken.
24 november 2009 toenemende pijnklachten na een misstap op de trap, een waggelend looppatroon en geen verbetering in de laatste weken.
2.6
In de verslagen van bezoeken van [appellant] aan de afdeling orthopedie van na
24 november 2009 wordt vermeld dat de pijn - vooral aan het bovenbeen -blijft bestaan. In het verslag van een bezoek van [appellant] aan [geïntimeerde2] op 3 september 2010 wordt ook melding gemaakt van pijn in de lies gedurende de nacht. In deze periode is bij diverse röntgenopnamen een ongewijzigde stand van het implantaat geconstateerd.
24 november 2009 wordt vermeld dat de pijn - vooral aan het bovenbeen -blijft bestaan. In het verslag van een bezoek van [appellant] aan [geïntimeerde2] op 3 september 2010 wordt ook melding gemaakt van pijn in de lies gedurende de nacht. In deze periode is bij diverse röntgenopnamen een ongewijzigde stand van het implantaat geconstateerd.
2.7
Naar aanleiding van het bekend worden van klachten in verband met
(overgevoeligheid voor) metaaldeeltjes bij MoM-heupprotheses heeft Isala in het najaar van
2010 voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd voor mensen met een zogenaamde MoM-heupprothese. Isala is patiënten met een MoM-heupprothese regelmatig gaan controleren. In
een aantal gevallen heeft dit geleid tot een revisie-operatie.
2.8
De behandelend artsen constateren in geval van [appellant] achtereenvolgens:
- op 11 oktober 2010 (arts: [geïntimeerde2] )
"Conclusie en DiagnoseConclusie pijn THP li MoM pijn in het bovenbeen niet meer in de heup"
"Conclusie en DiagnoseConclusie pijn THP li MoM pijn in het bovenbeen niet meer in de heup"
- op 2 november 2010 (arts: [geïntimeerde2] )
"Conclusie en Diagnose
Op ct geen duidelijke afw maar wel klachten"
-op 15 november 2010 (arts: [C] )
"Anamnese
Veel klachten, mid-thigh-pain li.
CT: dubieuze afw. Cobat-Cr: 90-80.
Plan: echo: indien niet verdacht mijn inziens losse steel!
Conclusie
ARMD (= Adverse Reaction to Metal Debris)"
- op 29 november 2010 (arts: [D] )
"Notitie
Echo en CT allebei zwelling, co en cr 80-90 range
Geen last van de lies mn bovenbeen
C:\ ARMD zonder klachten wel last femur component bij ook act verhoging Botscan
Gesproken over revisie cup en steel nu 1 jaar en 2 maanden na THP links bimetric/mom
Naar [geïntimeerde2] "
- op 21 december 2010 (arts: [D] )
"Conclusie
Komt bij ivm afwezigheid [geïntimeerde2] , veel last moet elke keer heen en weer [A] .Veel pijn in het linker bovenbeen (niet trochanter)
Ook ADP
Mi toch probleem steel"
- op 4 januari 2011 (arts: [D] )
"Notitie
Overleg [geïntimeerde2]
ip totale revisie steel los cup vast echter wel reviseren ivm MoM
Nog poli afspraak [geïntimeerde2] "
- op 31 januari 2011 (arts: [geïntimeerde2] )
"Conclusie
Verdenking losse steel Bimetric bij een MoM"
2.9
Op 9 maart 2011 is de heupprothese verwijderd en vervangen door een
heupprothese van een ander type (geen MoM), ditmaal met een gecementeerde cup. De operatie is uitgevoerd door [geïntimeerde2] . Het aan de huisarts van [appellant] gestuurde operatieverslag vermeldt, voor zover hier van belang:
"Diagnose: Verdenking losse steel totale heup links, bij een metaal op metaal prothese
"Diagnose: Verdenking losse steel totale heup links, bij een metaal op metaal prothese
(…)Operatieverslag: Spinaal anesthesie, zijligging. Na joderen afdekken, incisie via het oude litteken.
Achter het trochanter major langs wordt de heup bereikt. Voordat het heupgewricht geopend wordt het heupgewricht gepuncteerd. Hieruit wordt een melkachtig witte troebele instantie gepuncteerd, hetgeen past bij een metaal op metaal reactie.
Dit materiaal wordt opgestuurd voor kweek en PA. Bij het verder openen van het gewricht wordt ook wel voor pseudo tumor verdacht weefsel gezien, en ook dit wordt opgestuurd voor PA en er worden multipele kweken genomen.
Vervolgens wordt de prothese rondom vrijgemaakt, er worden Hohmannen geplaatst, de heup wordt geluxeerd. Heupkop wordt verwijderd, daarna wordt de steel verder losgemaakt, en wordt het uitslaginstrument op de steel geschroefd en daarna kan de steel eigenlijk vrij gemakkelijk worden verwijderd.
De steel zat dus los.
Nadat de steel is verwijderd wordt de mergschacht opengemaakt, omdat het distaal is dichtgegroeid.
Daarna gaan wij terug haar het acetabulum. De recap cup wordt rondom zorgvuldig vrijgemaakt. Deze zat duidelijk vast. Nadat deze is losgemaakt kan het worden verwijderd zonder al teveel schade. Wel wordt centraal een stuk bot meegenomen met het verwijderen van de cup, maar achter de cup is er geen sprake van lysis en ook is er ook geen sprake van pseudo tumor weefsel.(…)"
2.1
Het verslag van het op 9 maart 2011 uitgevoerde pathologie-onderzoek vermeldt:
"KLINISCHE GEGEVENS
Kapsel/pseudotumor li. heup. Verwijderen metaal-metaal, totale heupprothese li.
CONCLUSIE
Weke delen/kapsel linker heup: denudatie van het synoviale oppervlak met macrofagen en
perivasculair gelegen lymfocytaire infiltraten. Geen actieve ontsteking of maligniteit.
MACROSCOPIE
I: (pot gemarkeerd met pseudotumor).: Enkele lichtbruin tot wit verkleurde vezelige fragmentjes. Grootte fragmentje 0,7 x 0,8 x 0,4 cm. Ingesloten: Tl in een cassetteII: (pot gemarkeerd met pseudotumor formaline) twee deels wit, deels bruine en vezelige weefselfragmentjes waarin hetzelfde aspect als I. Ingesloten: Tl in een cassette (NW)
MICROSCOPIE
Doorsneden door fragmenten synovium met denudatie van het synoviale oppervlak. Ter plaatse fibrine en toegenomen fibrose. Deels ook wat necrose. In het ondergelegen bindweefsel toegenomen infiltraten. Deels zijn de infiltraten diffuus gelegen. Dit bestaat met name uit macrofagen met een aanduiding van metallose; geen overtuigende metallose echter. Tevens meer dieper gelegen perivasculair gelegen infiltraten van voornamelijk lymfocyten. Geen actieve ontsteking. Geen maligniteit."
2.11
[appellant] werkte als planner bij Unilever. Hij heeft zich in februari 2009 ziek gemeld wegens heupklachten. Met ingang van februari 2011 ontvangt hij een WIA-uitkering, nu op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
3.De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft Isala c.s., Biomet en Biomet Nederland B.V. gedagvaard en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot vergoeding van zijn (materiële en immateriële) schade als gevolg van de implantatie van de MoM-prothese van Biomet, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de prothese gebrekkig is. Biomet en Biomet Nederland BV zijn volgens hem aansprakelijk op basis van de regeling van de productaansprakelijkheid. [geïntimeerde2] is aansprakelijk omdat hij beroepsfouten heeft gemaakt, onder meer door bij het implanteren van de heupprothese een kloof te laten ontstaan in het bot. Daarnaast heeft hij een beroepsfout gemaakt door bij de behandeling een ondeugdelijke hulpzaak te gebruiken. Ook Isala is aansprakelijk vanwege het gebruiken van een ondeugdelijke hulpzaak.
3.2
Isala c.s., Biomet en Biomet Nederland B.V. hebben diverse verweren gevoerd tegen de vordering van [appellant] . In het vonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Ten aanzien van Biomet Nederland B.V. overwoog de rechtbank dat Biomet Nederland niet kan worden aangemerkt als de fabrikant van de kunstheup en dat uit de stickers op de componenten van de heup duidelijk de identiteit van Biomet is vermeld, die als producent binnen de EU kan worden beschouwd. Ten aanzien van Biomet en Isala c.s. overwoog de rechtbank dat de problemen bij [appellant] werden veroorzaakt door de loszittende steel en dat de revisie in verband daarmee plaatsvond, zodat geen plaats is voor het oordeel dat de Mom-prothese bij [appellant] tot schade heeft geleid, waardoor zijn vordering voor zover deze is gebaseerd op artikel 6:77 en/of 6:185 e.v. BW niet toewijsbaar is. Voor zover de vordering jegens Isala c.s. is gebaseerd op door [geïntimeerde2] gemaakte beroepsfouten bij de eerste operatie, daarin bestaande dat bij de eerste operatie een kloof in het bot is ontstaan, overwoog de rechtbank dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde2] een beroepsfout heeft gemaakt onvoldoende heeft onderbouwd.
4.De bespreking van de grieven
4.1
Omdat Biomet een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap is, heeft deze zaak internationale aspecten zodat onderzocht moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak en is aanhangig gemaakt voor 10 januari 2015, zodat de Brussel I Verordening van toepassing is. Ingevolge artikel 5 sub 3 en artikel 6 sub 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
4.2
Het appel is niet gericht tegen Biomet Nederland B.V., zodat de afwijzing van de vordering tegen deze vennootschap door de rechtbank niet ter discussie staat. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, dat [geïntimeerde2] ook afgezien van het gebruiken van een gebrekkige prothese bij de eerste operatie beroepsfouten heeft gemaakt. Dat betekent dat het in appel voor wat betreft de aansprakelijkheid van Isala c.s. alleen gaat om de vraag of bij de eerste operatie gebruik is gemaakt van een gebrekkige hulpzaak.
4.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat de problemen van [appellant] werden veroorzaakt door de loszittende steel. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op de volgende redenering:
a. [appellant] geeft twee redenen voor zijn klachten na de eerste operatie, te weten het loszitten van de steel van het implantaat (1) en de aanwezigheid van Adverse Reaction(s) to Metal Debris (ARMD), waardoor weefselwoekering is ontstaan.
b. Uit de medische stukken volgt dat in de eerste periode na het ongeval één klacht de boventoon voert, te weten pijn in het bovenbeen. Van deze klacht staat niet ter discussie dat deze wordt veroorzaakt door een loszittende steel.
c. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij daarnaast klachten heeft ondervonden van ARMD of de verhoging van metaalionen in het bloed.
d. Uit de medische stukken blijkt dat voor een revisie-operatie is gekozen vanwege de verdenking op een loszittende steel.
e. Dat ervoor is gekozen om niet alleen de steel maar ook de kom te vervangen omdat de MoM-prothese daadwerkelijk problemen opleverde, blijkt niet uit het dossier.
f. Ook bij de operatie is niet gebleken dat sprake was van ARMD.
g. Gezien het voorgaande werden de problemen van [appellant] die hebben geleid tot vervanging van de heupprothese veroorzaakt door een loszittende steel.
b. Uit de medische stukken volgt dat in de eerste periode na het ongeval één klacht de boventoon voert, te weten pijn in het bovenbeen. Van deze klacht staat niet ter discussie dat deze wordt veroorzaakt door een loszittende steel.
c. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij daarnaast klachten heeft ondervonden van ARMD of de verhoging van metaalionen in het bloed.
d. Uit de medische stukken blijkt dat voor een revisie-operatie is gekozen vanwege de verdenking op een loszittende steel.
e. Dat ervoor is gekozen om niet alleen de steel maar ook de kom te vervangen omdat de MoM-prothese daadwerkelijk problemen opleverde, blijkt niet uit het dossier.
f. Ook bij de operatie is niet gebleken dat sprake was van ARMD.
g. Gezien het voorgaande werden de problemen van [appellant] die hebben geleid tot vervanging van de heupprothese veroorzaakt door een loszittende steel.
4.4
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat de stellingen van [appellant] inhouden dat de schade die hij heeft geleden het gevolg is van de tweede operatie. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft zijn advocaat in dat verband opgemerkt (onder 3 van de pleitnota):
"Die noodzakelijke tweede operatie heeft helaas tot gevolg gehad dat [appellant] kreupel werd. De schade bestaat weer uit pijn en ongemak, maar ook uit een beduidend verlies aan inkomen, omdat hij bijgevolg langdurig arbeidsongeschikt werd."De tweede operatie is in de visie van [appellant] in hoger beroep (waarin [appellant] niet langer handhaaft dat daarnaast bij de eerste operatie beroepsfouten zijn gemaakt) niet (enkel) het gevolg van het feit dat de steel van de bij de eerste operatie geïmplanteerde MoM-heup loszat, maar (ook) van de gebrekkigheid van de MoM-heup.
Grief 1strekt ertoe ingang te doen vinden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tweede operatie noodzakelijk was vanwege de loszittende steel.
"Die noodzakelijke tweede operatie heeft helaas tot gevolg gehad dat [appellant] kreupel werd. De schade bestaat weer uit pijn en ongemak, maar ook uit een beduidend verlies aan inkomen, omdat hij bijgevolg langdurig arbeidsongeschikt werd."De tweede operatie is in de visie van [appellant] in hoger beroep (waarin [appellant] niet langer handhaaft dat daarnaast bij de eerste operatie beroepsfouten zijn gemaakt) niet (enkel) het gevolg van het feit dat de steel van de bij de eerste operatie geïmplanteerde MoM-heup loszat, maar (ook) van de gebrekkigheid van de MoM-heup.
Grief 1strekt ertoe ingang te doen vinden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tweede operatie noodzakelijk was vanwege de loszittende steel.
4.5
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing over het causaal verband heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
4.6
[appellant] is er in eerste aanleg vanuit gegaan dat de steel van de kunstheup los zat. De rechtbank heeft dan ook vastgesteld dat volgens [appellant] de loszittende steel een van de twee redenen voor zijn klachten na de eerste operatie was. [appellant] heeft in de memorie van grieven geen grief geformuleerd tegen deze vaststelling. Het hof kan een dergelijke grief niet lezen in de door de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep aangehaalde nummers 16 en 18 van de memorie van grieven. Integendeel, in randnummer 18 is vermeld:
"Bovendien is het zo dat ook het feit dát de steel loszat zijn directe oorzaak kan hebben in de ARMD en mogelijk was dat bij [appellant] ook het geval."Deze zinsnede kan, ook tegen de achtergrond van de tekst van randnummer 16 van de memorie, niet anders gelezen worden dan dat (ook) voor [appellant] niet ter discussie staat dat de steel loszat. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de advocaat van [appellant] desalniettemin aangegeven dat eraan getwijfeld moet worden of sprake is van een losse steel. Dat is een
nieuwe grief. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is dus tardief en verdient om die reden geen inhoudelijke behandeling.
Het hof voegt daaraan toe dat [appellant] zijn stelling dat de steel mogelijk niet loszat in het licht van de overgelegde medische gegevens, waaronder het verslag van de tweede operatie waaruit volgt dat bij die operatie is vastgesteld dat de steel inderdaad loszat, niet heeft onderbouwd.
"Bovendien is het zo dat ook het feit dát de steel loszat zijn directe oorzaak kan hebben in de ARMD en mogelijk was dat bij [appellant] ook het geval."Deze zinsnede kan, ook tegen de achtergrond van de tekst van randnummer 16 van de memorie, niet anders gelezen worden dan dat (ook) voor [appellant] niet ter discussie staat dat de steel loszat. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de advocaat van [appellant] desalniettemin aangegeven dat eraan getwijfeld moet worden of sprake is van een losse steel. Dat is een
nieuwe grief. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is dus tardief en verdient om die reden geen inhoudelijke behandeling.
Het hof voegt daaraan toe dat [appellant] zijn stelling dat de steel mogelijk niet loszat in het licht van de overgelegde medische gegevens, waaronder het verslag van de tweede operatie waaruit volgt dat bij die operatie is vastgesteld dat de steel inderdaad loszat, niet heeft onderbouwd.
4.7
Uit de in rechtsoverweging 2.6 vermelde en in rechtsoverweging 2.8 aangehaalde aantekeningen uit het medisch dossier naar aanleiding van bezoeken aan de behandelend artsen door [appellant] na de eerste operatie volgt dat [appellant] vooral klaagde over pijn in het bovenbeen, ook wel aangeduid als "mid-thigh-pain". Tussen partijen staat niet ter discussie dat pijn in het bovenbeen een aanwijzing is voor een loszittende steel, en niet voor ARMD. In de aantekeningen wordt eenmaal (naar aanleiding van een bezoek op 3 september 2009) liespijn gerapporteerd en komt die term daarna eenmaal terug, naar aanleiding van een bezoek op 29 november 2010. Daarbij wordt echter aangetekend dat [appellant] juist geen liespijn (een aanwijzing voor ARMD) heeft.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] verklaard dat hij steeds liespijn had en dat ook steeds heeft aangegeven. Die stelling komt echter niet overeen met de verslaglegging. [appellant] heeft er ook geen bewijs van aangeboden, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat [appellant] steeds, of geregeld, over liespijn heeft geklaagd.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] verklaard dat hij steeds liespijn had en dat ook steeds heeft aangegeven. Die stelling komt echter niet overeen met de verslaglegging. [appellant] heeft er ook geen bewijs van aangeboden, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat [appellant] steeds, of geregeld, over liespijn heeft geklaagd.
4.8
Uit genoemde verslagen volgt ook dat [appellant] onderzocht is op de aanwezigheid van ARMD. Daarbij zijn verhoogde waarden kobalt en chroom gevonden, maar uit het medisch dossier volgt niet dat die waarden op zichzelf reden waren om de MoM-heupprothese te verwijderen, ook niet in combinatie met de verdenking van een kleine weefselwoekering. Isala c.s. hebben in dit verband, onder verwijzing naar de door hen op de bijeenkomsten met patiënten verstrekte informatie, aangevoerd dat het beleid was om bij verhoogde waardes en een op de CT-scan zichtbare zwelling de betrokkene te monitoren, maar niet om de prothese dan te verwijderen. Verwijdering was alleen aan de orde wanneer de betrokkene daarnaast voor ARMD kenmerkende pijnklachten had. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat van het bestaan van dergelijke pijnklachten bij [appellant] nu juist niet kan worden uitgegaan.
4.9
Het hof wijst erop dat de door [appellant] ingeschakelde partijdeskundige, na te hebben vastgesteld dat de waardes van kobalt en chroom te hoog waren, het volgende heeft geschreven:
"De gemeten waarden waren derhalve te hoog. In deze zelfde leidraad[hof: de leidraad van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging over MoM-heupen]
staat ook dat chroom en kobalt waarden sec geen reden mogen zijn tot revisie. Een revisie dient altijd gedaan te worden op basis van klachten van een patiënt. Of de verhoging van de waarden en de ARMD de reden waren voor de klachten van uw cliënt is niet duidelijk op te maken. Wel is er sprake van een verhoging van de activiteit op de botscan rondom het femorale deel van de prothese. Dit geeft bovenbeens klachten en past bij een loszittende heupsteel. De weefselreactie (ARMD) geeft over het algemeen pijn in de lies, iets waarbij uw cliënt geen sprake van was.(…)Dat er tijdens de operatie een ARMD is gevonden, wil niet zeggen dat dat de reden is van de klachten. Tijdens de operatie werd ook de steel bijzonder gemakkelijk verwijderd, hetgeen voor een dergelijke ongecementeerde steel een uitzondering is, tenzij het bot niet in de steel is ingegroeid. De klachten, juist de bovenbeensklachten, worden in mijn ogen meer waarschijnlijk veroorzaakt door een loszittende steel dan door een ARMD."Het rapport van de partijdeskundige van [appellant] biedt dan ook steun voor het betoog van Isala c.s. en Biomet dat de verhoogde waarden kobalt en chroom op zichzelf geen reden waren voor de heroperatie.
"De gemeten waarden waren derhalve te hoog. In deze zelfde leidraad[hof: de leidraad van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging over MoM-heupen]
staat ook dat chroom en kobalt waarden sec geen reden mogen zijn tot revisie. Een revisie dient altijd gedaan te worden op basis van klachten van een patiënt. Of de verhoging van de waarden en de ARMD de reden waren voor de klachten van uw cliënt is niet duidelijk op te maken. Wel is er sprake van een verhoging van de activiteit op de botscan rondom het femorale deel van de prothese. Dit geeft bovenbeens klachten en past bij een loszittende heupsteel. De weefselreactie (ARMD) geeft over het algemeen pijn in de lies, iets waarbij uw cliënt geen sprake van was.(…)Dat er tijdens de operatie een ARMD is gevonden, wil niet zeggen dat dat de reden is van de klachten. Tijdens de operatie werd ook de steel bijzonder gemakkelijk verwijderd, hetgeen voor een dergelijke ongecementeerde steel een uitzondering is, tenzij het bot niet in de steel is ingegroeid. De klachten, juist de bovenbeensklachten, worden in mijn ogen meer waarschijnlijk veroorzaakt door een loszittende steel dan door een ARMD."Het rapport van de partijdeskundige van [appellant] biedt dan ook steun voor het betoog van Isala c.s. en Biomet dat de verhoogde waarden kobalt en chroom op zichzelf geen reden waren voor de heroperatie.
4.1
De slotsom is dat het hof [appellant] niet volgt in zijn betoog dat de rechtbank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de verhoogde waardes aan kobalt en chroom.
4.11
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat voor de hersteloperatie is gekozen vanwege de verdenking van een loszittende steel, en niet vanwege de verdenking op ARMD. Tevens staat, zoals is overwogen, vast dat tijdens deze operatie is gebleken dat de steel loszat. De verdenking van een loszittende steel, die de reden was voor de operatie, is toen bevestigd.
4.12
Bij de operatie is ook de kom vervangen. Volgens [appellant] is de reden van het vervangen van de gehele prothese, en dus niet alleen van de steel maar ook van de kom, gelegen in het feit dat de MoM-prothese een gebrekkige prothese is. Isala c.s. hebben dat weersproken. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde2] toegelicht dat en waarom bij de vervanging van een metalen prothese niet alleen de steel, maar altijd ook de kom wordt vervangen. Die toelichting hield in, kort gezegd, dat de kop en de kom door het gebruik op elkaar ingesleten raken.
Die toelichting en het betoog van Isala c.s. vinden steun in het rapport van de door [appellant] ingeschakelde partijdeskundige, die over dit onderwerp onder meer het volgende heeft geschreven:
"Bij klachten na een metal on metal heupprothese dient de gehele prothese verwijderd te worden. Bij een loszittende steel moet uiteraard de steel verwijderd worden met de kop. De kop articuleert in een kom welke aangepast is aan de kop. Bij verwijderen van de kop dient derhalve ook de kom te worden verwijderd en daarmee dus de gehele prothese te worden gewisseld."Het betoog van [appellant] dat de vervanging van de kop niet (alleen) het gevolg is van de loszittende steel, maar (ook) van het feit dat een (in zijn visie) gebrekkige MoM-heup is geplaatst, heeft hij mede gezien het oordeel van zijn eigen partijdeskundige onvoldoende onderbouwd.
Die toelichting en het betoog van Isala c.s. vinden steun in het rapport van de door [appellant] ingeschakelde partijdeskundige, die over dit onderwerp onder meer het volgende heeft geschreven:
"Bij klachten na een metal on metal heupprothese dient de gehele prothese verwijderd te worden. Bij een loszittende steel moet uiteraard de steel verwijderd worden met de kop. De kop articuleert in een kom welke aangepast is aan de kop. Bij verwijderen van de kop dient derhalve ook de kom te worden verwijderd en daarmee dus de gehele prothese te worden gewisseld."Het betoog van [appellant] dat de vervanging van de kop niet (alleen) het gevolg is van de loszittende steel, maar (ook) van het feit dat een (in zijn visie) gebrekkige MoM-heup is geplaatst, heeft hij mede gezien het oordeel van zijn eigen partijdeskundige onvoldoende onderbouwd.
4.13
[appellant] heeft aangevoerd dat bij de operatie is gebleken dat sprake was van ARMD. Zijn partijdeskundige schrijft dat volgens het pathologisch-anatomisch rapport (aangehaald in rechtsoverweging 2.10) van het weefselbiopt dat tijdens de operatie is genomen inderdaad sprake is van ARMD. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [geïntimeerde2] dat bevestigd, met dien verstande dat volgens [geïntimeerde2] sprake was van "
een kleine zwelling in het heupkapsel en een lichte verhoging van de metaalionen". [geïntimeerde2] heeft verder verklaard:
"
Als je strikt in de leer bent, dan is wel sprake van een heel milde reactie. In mijn ogen is het overdreven om te zeggen; het gaat om een zeer lichte vorm, die je bijna geen ARMD kan noemen."
Op grond van de visie van de partijdeskundige van [appellant] en de toelichting van [geïntimeerde2] is het hof van oordeel dat inderdaad sprake is geweest van ARMD bij [appellant] . Het aangehaalde rapport van de patholoog-anatoom bevestigt echter tegelijkertijd de stelling van [geïntimeerde2] dat sprake was van een beperkte mate van ARMD. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat bij een dergelijke beperkte mate van ARMD een hersteloperatie noodzakelijk is.
een kleine zwelling in het heupkapsel en een lichte verhoging van de metaalionen". [geïntimeerde2] heeft verder verklaard:
"
Als je strikt in de leer bent, dan is wel sprake van een heel milde reactie. In mijn ogen is het overdreven om te zeggen; het gaat om een zeer lichte vorm, die je bijna geen ARMD kan noemen."
Op grond van de visie van de partijdeskundige van [appellant] en de toelichting van [geïntimeerde2] is het hof van oordeel dat inderdaad sprake is geweest van ARMD bij [appellant] . Het aangehaalde rapport van de patholoog-anatoom bevestigt echter tegelijkertijd de stelling van [geïntimeerde2] dat sprake was van een beperkte mate van ARMD. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat bij een dergelijke beperkte mate van ARMD een hersteloperatie noodzakelijk is.
4.14
[appellant] stelt dat het mogelijk is dat de steel los is gaan zitten vanwege de ARMD. [geïntimeerde2] heeft bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep toegelicht dat en waarom de steel niet los is gaan zitten vanwege deze milde ARMD. Hij verklaarde: "
Als de losse steel veroorzaakt wordt door een weefselreactie, dan wordt het bot namelijk aangevreten, waardoor de steel los kan zitten. Dat was hier niet het geval." Dit betoog is niet weersproken door [appellant] . Ook het rapport van diens partijdeskundige geeft geen steun aan de gedachte dat het loszitten van de steel veroorzaakt is door ARMD. Het enkele feit dat sprake was van (milde) ARMD betekent dan ook niet dat de operatie - al dan niet indirect (doordat ARMD heeft geleid tot een loszittende steel) - is veroorzaakt door ARMD en daarmee door de toepassing van de MoM-kunstheup.
Als de losse steel veroorzaakt wordt door een weefselreactie, dan wordt het bot namelijk aangevreten, waardoor de steel los kan zitten. Dat was hier niet het geval." Dit betoog is niet weersproken door [appellant] . Ook het rapport van diens partijdeskundige geeft geen steun aan de gedachte dat het loszitten van de steel veroorzaakt is door ARMD. Het enkele feit dat sprake was van (milde) ARMD betekent dan ook niet dat de operatie - al dan niet indirect (doordat ARMD heeft geleid tot een loszittende steel) - is veroorzaakt door ARMD en daarmee door de toepassing van de MoM-kunstheup.
4.15
De slotsom is dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de hersteloperatie, die zijn schade heeft veroorzaakt, noodzakelijk was vanwege (een gebrek in) de toegepaste heup en niet vanwege de losse steel.
4.16
[appellant] heeft zich ook beroepen op 'alternatieve causaliteit'. Volgens hem zou de ARMD ook zelfstandig tot een hersteloperatie hebben genoopt, daargelaten het gegeven dat de losse steel daartoe (ook al) noopte. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat onvoldoende vaststaat dat de ARMD tot schade heeft geleid, in die zin dat onvoldoende onderbouwd is dat de ARMD alleen, dus afgezien van de losse steel, tot een hersteloperatie zou hebben geleid. In dit verband overweegt het hof dat de partijdeskundige van [appellant] in een aanvullend rapport heeft geconcludeerd:
"Ook als er geen verdenking was geweest op een loszittende steel, en er louter sprake was geweest van de vage klachten van cliënt in combinatie met de ARMD, zou er gekozen zijn voor een totale vervanging van de heupprothese."Deze conclusie wekt echter bevreemding in het licht van het eerste rapport van de deskundige, waaruit het hof hiervoor (rechtsoverweging 4.9) de relevante delen heeft aangehaald en welk rapport nu juist steun biedt aan de conclusie dat de ARMD op zichzelf geen reden was voor de hersteloperatie. Het is echter, los daarvan, nu juist de combinatie van klachten van de patiënt en de aanwezigheid van ARDM die onder omstandigheden kan nopen tot een hersteloperatie (zie rechtsoverweging 4.8). Bij de klachten moet het dan gaan om klachten in de lies omdat die op ARDM kunnen wijzen. Dat dergelijke klachten meer dan incidenteel geuit zijn is in deze procedure niet komen vast te staan (zie rechtsoverweging 4.7). Een en ander maakt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat sprake was van een combinatie van klachten en ARDM, welke combinatie tot een hersteloperatie zou hebben genoopt. Het beroep op alternatieve causaliteit faalt dan ook reeds om deze reden.
"Ook als er geen verdenking was geweest op een loszittende steel, en er louter sprake was geweest van de vage klachten van cliënt in combinatie met de ARMD, zou er gekozen zijn voor een totale vervanging van de heupprothese."Deze conclusie wekt echter bevreemding in het licht van het eerste rapport van de deskundige, waaruit het hof hiervoor (rechtsoverweging 4.9) de relevante delen heeft aangehaald en welk rapport nu juist steun biedt aan de conclusie dat de ARMD op zichzelf geen reden was voor de hersteloperatie. Het is echter, los daarvan, nu juist de combinatie van klachten van de patiënt en de aanwezigheid van ARDM die onder omstandigheden kan nopen tot een hersteloperatie (zie rechtsoverweging 4.8). Bij de klachten moet het dan gaan om klachten in de lies omdat die op ARDM kunnen wijzen. Dat dergelijke klachten meer dan incidenteel geuit zijn is in deze procedure niet komen vast te staan (zie rechtsoverweging 4.7). Een en ander maakt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat sprake was van een combinatie van klachten en ARDM, welke combinatie tot een hersteloperatie zou hebben genoopt. Het beroep op alternatieve causaliteit faalt dan ook reeds om deze reden.
4.17
Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan bewijslevering. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan het door [appellant] gedane beroep op de omkeringsregel, wat er ook zij van dit beroep, en dat het door hem gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Grief 2, waarin [appellant] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering, faalt om die reden.
Grief 2, waarin [appellant] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering, faalt om die reden.
4.18
De slotsom is dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. [appellant] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (2 punten, tarief II) aan de zijde van Biomet en Isala c.s., waarbij aan Isala en [geïntimeerde2] tezamen een bedrag aan verschotten
en geliquideerd salaris wordt toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.
5.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten,voor zover tot op heden aan de zijde van Isala c.s. en aan de zijde van Biomet gevallen opelk € 718,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest,een en ander ten behoeve van Isala c.s. en Biomet elk te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;wijst af wat meer of ander is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W.P.M. ter Berg en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2017.