ECLI:NL:GHARL:2017:8789

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.187.690/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/152488 / HA ZA 14-325)

arrest van 10 oktober 2017

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
de dochter,

advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudend te Sneek,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2] ,

beiden wonende te [B] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
de ouders,

advocaat: mr. T.J.J. Bodewes, kantoorhoudend te Groningen.

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 9 mei 2017.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft op 7 september 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij van de zijde van de advocaat van de ouders spreekaantekeningen zijn overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Er is geen schikking tot stand gekomen. Partijen hebben arrest gevraagd aan de hand van het comparitiedossier (zoals gecompleteerd ter zitting) en aangevuld met genoemd proces-verbaal.

2.De stukken waarvan het hof uitgaat.

Ter comparitie is aan de orde gesteld dat in het door mr. Pieters ter voorbereiding op de comparitie toegezonden dossier de producties als genoemd in de memorie van grieven ontbreken en dat zich daarin een akte bevindt gedateerd 18 oktober 2016 met als bijlage de transscripties die in de memorie van grieven worden genoemd, terwijl echter op de rol van 18 oktober 2016 geen akte is genomen. Mr. Bodewes heeft toen verklaard dat hij wel over de transscripties beschikt (hem toegezonden door mr. Pieters) en dat genoemde akte wat hem betreft als behorende tot de processtukken mag worden gerekend. De akte is daarop aan het proces-verbaal gehecht. Na de zitting heeft mr. Bodewes bij brief van 26 september 2017 (met kopie aan mr. Pieters) het hof bericht dat de inhoud van de aan hem door mr. Pieters toegezonden transscripties en geluidsopnames verschilt van die welke door mr. Pieters nu in het geding zijn gebracht. Hierop is door mr. Pieters niet gereageerd, zodat het hof dit voor juist aanneemt. Wat hiervan de gevolgen behoren te zijn kan thans in het midden blijven, gelet op onderstaande beslissing.

3.Vaststaande feiten

3.1

De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het navolgende staat vast.

3.2

De ouders en de dochter zijn afkomstig uit China en zijn op enig moment naar

Nederland verhuisd. De ouders hebben een restaurant gehad in [C] , welk restaurant in 1982

failliet is gegaan.

3.3

De vader had vóór het faillissement een schuld bij zijn broer. De dochter heeft vanaf april 1982 twee jaren bij de broer van de vader in diens Chinees restaurant gewerkt. Vervolgens heeft de dochter nog tot en met september 1990 in diverse andere Chinese restaurants gewerkt.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De dochter heeft de ouders gedagvaard en gevorderd - samengevat - hoofdelijke veroordeling van de ouders tot betaling van "€ 76.057,84 aan hoofdsom exclusief en een bedrag van € 424.329,39, inclusief samengestelde rente", vermeerderd met rente en kosten.

4.2

De ouders hebben verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft de vordering afgewezen en de kosten gecompenseerd vanwege de

familierelatie tussen partijen.

5.De bespreking van de grieven en de vordering

5.1

De dochter heeft aan haar vordering een overeenkomst van geldlening ten grondslag gelegd. Zij stelt dat zij van april 1982 tot en met september 1990 maandelijks (contante) bedragen aan haar ouders heeft geleend doordat zij het loon dat zij verdiende in de restaurants waar zij werkte (en contant kreeg uitbetaald) telkens aan haar ouders heeft geleend. Dit was onder meer bedoeld om een schuld van haar vader aan zijn broer af te lossen en om de verdere financiële nood van de ouders te lenigen. Uitgaande van het gemiddeld door haar verdiende loon, gaat het volgens de dochter in totaal om € 76.057,84. Als dit bedrag wordt vermeerderd met samengestelde rente van 6%, gaat het om € 424.329,39.

5.2

De ouders hebben het bestaan van de geldlening betwist. Daarnaast hebben zij een beroep op verjaring gedaan. De rechtbank heeft het eerste verweer gehonoreerd. Daartegen komen
de grieven I tot en met IIIop. Ze zijn gericht tegen de dragende overweging in het bestreden vonnis (rov. 4.3) en de afwijzing van de vordering in het dictum (rov. 5.1).

De ouders hebben in hoger beroep hun verweren uitdrukkelijk gehandhaafd, inclusief het beroep op verjaring. Daarmee wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

5.3

Het hof ziet aanleiding eerst het verjaringsverweer te bespreken. Dit verweer is van aanvang af door de ouders gevoerd (zie conclusie van antwoord onder 10), zij het dat dit verweer aanvankelijk niet nader was toegelicht. Dat was echter ook niet goed mogelijk, omdat de dochter vaag was omtrent het moment waarop de lening opeisbaar is geworden. In de inleidende dagvaarding is daar niets over gesteld, in de memorie van grieven evenmin. Tijdens de comparitie in eerste aanleg en die in hoger beroep heeft de dochter verklaard dat de lening vanaf 1990 door haar mondeling is opgeëist en dat zij dit heeft herhaald in de jaren daarna. Door de advocaat van de ouders is tijdens de comparitie in hoger beroep aangegeven dat, gelet hierop, in de visie van de dochter de lening klaarblijkelijk in ieder geval vanaf 1990 opeisbaar was en hij heeft op grond daarvan (primair) betoogd dat de vijfjaarstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW een aanvang heeft genomen in 1990 en is verstreken in 1995. Subsidiair heeft hij een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:307 lid 2 BW. Door de advocaat van de dochter is hierop inhoudelijk ingegaan, zonder bezwaar te maken tegen het moment in de procedure waarop het verjaringsberoep door de ouders nader is uitgewerkt. Het hof ziet in dat gegeven en gelet op het feit dat pas gaandeweg in de procedure helder is geworden wanneer de gestelde lening in de visie van de dochter opeisbaar werd, aanleiding te oordelen dat geen beletsel bestaat om de (late) uitwerking van het verjaringsberoep in de rechtsstrijd te betrekken.

5.4

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de vordering uit hoofde van de gestelde geldlening kwalificeert als strekkende tot nakoming van een verbintenis tot geven en doen als bedoeld in artikel 3:307 van het (huidige) BW. De in dat artikel geregelde korte verjaringstermijn van vijf jaar heeft directe werking vanaf 1992, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet gestelde vereisten (artikel 68a Overgangswet Nieuw BW) met dien verstande dat in het onderhavige geval artikel 73 Overgangswet Nieuw BW leidt tot uitgestelde werking van een jaar. Door de dochter is ter afwering van het verjaringsberoep niet betwist dat de lening in 1990 opeisbaar was en ook daadwerkelijk toen door haar is opgeëist. Het voorgaande betekent dat de termijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW een aanvang heeft genomen in 1990 en is verstreken in 1995, tenzij stuiting van de termijn heeft plaatsgevonden.

5.5

Door de advocaat van de dochter is naar voren gebracht dat de verjaring door de dochter is gestuit bij diverse gelegenheden waarbij de dochter vanaf 1990 bij haar ouders mondeling heeft aangedrongen op betaling van de lening, te weten in 1994, 1998, 2003 en 2012. Dit standpunt ziet er evenwel aan voorbij dat zowel naar oud BW (dat op grond van artikel 120 Overgangswet NBW van toepassing is op de vraag of - in dit geval - tot 1 januari 1993 stuiting heeft plaatsgevonden) als naar het huidig BW (wat betreft de periode vanaf 1 januari 1993) mondelinge verzoeken tot betaling als zodanig geen stuiting van een lopende verjaringstermijn teweeg kunnen brengen. Gesteld noch gebleken is dat in de periode
1990-1995 ooit enige schriftelijke aanmaning is verzonden strekkende tot nakoming van de overeenkomst van geldlening. Het hof merkt nog op dat in de inleidende dagvaarding van 12 november 2014 wel wordt gesproken over een brief van de advocaat van de dochter aan de ouders (dagvaarding onder 5), maar van welke datum die brief dateert is niet vermeld, terwijl de brief ook niet als productie is overgelegd. Niet gesteld (laat staan ten bewijze aangeboden) is dat dat de lening tijdens gesprekken in 1990-1995 door de ouders zou zijn erkend en aldus stuiting overeenkomstig artikel 2019 Oud BW respectievelijk artikel 3:318 BW heeft plaatsgevonden, laat staan dat in de jaren daarna telkens tijdig nieuwe stuitingen door middel van erkenningen hebben plaatsgevonden. Daarbij zij opgemerkt dat er hoe dan ook een gat van meer dan vijf jaar zit tussen het gestelde gesprek in 2003 en dat in 2012.

5.6

De dochter heeft betoogd dat de lening door de ouders zou zijn erkend tijdens
- heimelijk door haar opgenomen - gesprekken met haar ouders op 30 mei en 6 juli 2012. Van delen van deze gesprekken heeft zij transscripties overgelegd. Door de ouders is uitdrukkelijk betwist dat zij tijdens die gesprekken de lening hebben erkend. De bewijswaarde van de transscripties is door hen gemotiveerd bestreden. Een oordeel hierover kan achterwege blijven, omdat een eenmaal verstreken verjaringstermijn niet alsnog wordt gestuit door een eventuele latere erkenning.

5.7

Daarmee slaagt het verjaringsberoep.

5.8

Nu het beroep op verjaring slaagt, brengt dat mee dat voor zover al sprake is geweest van geldlening, de daaruit voortvloeiende verbintenis tot terugbetaling rechtens niet afdwingbaar is en uitsluitend een natuurlijke verbintenis aan de zijde van de ouders resteert.

5.9

Door de advocaat van de dochter is ter zitting van het hof nog opgemerkt dat, indien sprake is van verjaring, in 2012 schuldvernieuwing heeft plaatsgevonden. Voor zover deze opmerking, die niet valt te herleiden tot enige stelling in de stukken, al als nieuwe grief valt te duiden, zal die grief, mede gelet op het door de ouders gemaakte bezwaar tegen het te late tijdstip waarop dit naar voren is gebracht, wegens strijd met de tweeconclusieregel, die onder meer voorschrijft dat grieven (behoudens hier niet spelende uitzonderingsgevallen) direct in het eerste processtuk naar voren moeten worden gebracht), worden gepasseerd, daargelaten dat iedere nadere onderbouwing daarvan ontbreekt.

5.1

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven geen doel treffen en behoeven zij geen verdere bespreking

6.De slotsom

6.1

Het hoger beroep treft geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Wat betreft de proceskostenveroordeling hebben de ouders geklaagd over de compensatie in eerste aanleg (in zoverre is dit een verborgen incidenteel appel) en gevorderd de dochter in de kosten van beide instanties te veroordelen. Het hof ziet echter geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat tussen bloedverwanten in de rechte lijn de proceskosten in beginsel worden gecompenseerd (artikel 237 lid 1 Rv).

7.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 9 september 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. D.J. Keur mr. O.E. Mulder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 oktober 2017.