ECLI:NL:GHARL:2017:8782

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.148.227/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 433539 \ CV EXPL 13-3509)

arrest van 10 oktober 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

Van der Geest Schilderspecialisten B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Van der Geest B.V.,

advocaat: mr. P.H. Redeker, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op 18 mei 2016 is gehouden. Aan het slot van de comparitie hebben partijen een nadere termijn verzocht om te bezien of een minnelijke regeling kon worden getroffen. Na afloop van die termijn hebben partijen het hof medegedeeld dat geen regeling is bereikt, waarna de stukken zijn overgelegd en het hof arrest heeft bepaald.

1.2

[appellant] heeft in het principaal appel na vermeerdering van eis gevorderd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) van 7 januari 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Van der Geest B.V. te veroordelen:

I. tot betaling van € 56.299,69 bruto, zijnde het loon en de vakantierechten over de periode vanaf 17 september 2012 tot en met 18 april 2014, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

II. op straffe van een dwangsom tot afgifte van de loonstroken over de periode vanaf 17 september 2012 tot en met 18 april 2014;

III. tot betaling van € 1.338,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. in de proceskosten in beide instanties.

1.3

Voor het geval het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door de terugkeerregeling is geëindigd, heeft Van der Geest B.V. in het incidenteel appel geconcludeerd het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2014 onder verbetering van gronden in stand te laten met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

2.De feiten

2.1

De kantonrechter heeft onder randnummer 2 van het vonnis van 7 januari 2014 de feiten vastgesteld. [appellant] komt met
grief I in het principaal appeltegen de vaststelling van enige feiten op. Het hof zal met inachtneming van deze grief de feiten opnieuw vaststellen, zodat [appellant] bij behandeling van deze grief verder geen belang meer heeft. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

2.2

[appellant] , geboren [in] 1953, is met ingang van 26 april 1999 als schilder in dienst getreden van Tadema Schilderwerken B.V., één van de vennootschappen behorende tot het Tadema concern.

2.3

Bij brief van 30 juni 2011 heeft Tadema Schilderwerken B.V. aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen.

2.4

De heren [B] en [C] , directeuren van bedrijven in het Tadema concern, hebben in of omstreeks juni 2011 Van der Geest B.V. benaderd met het voorstel om op basis van een samenwerkingsovereenkomst een drietal op dat moment nog bij Tadema Schilderwerken B.V. werkzame schilders die ouder dan 55 jaar zijn in dienst te nemen. Tot dit drietal schilders behoort [appellant] .

2.5

Tadema Bedrijven B.V. hebben de vakbonden CNV Vakmensen en FNV Bouw bij brief van 19 juli 2011 als volgt bericht:

“(...) Wij hebben uitgebreid gesproken over de positie van de schilders van 55 jaar en ouder. Alle zes schilders worden voorgedragen voor ontslag, aangezien Tadema Leeuwarden al het schilderwerk zal uitbesteden. Van deze schilders zijn er drie ouder dan 55 jaar. Het betreft (...) [appellant] .

Tadema Leeuwarden voert momenteel onderhandelingen met Van der Geest Schilderwerken om al het schilderwerk van Tadema Leeuwarden (waar mogelijk) uit te besteden aan voornoemd schildersbedrijf. Voorwaarde daarbij is dat Van der Geest Schilderwerken in ieder geval de drie voornoemde schilders in dienst neemt, hetzij direct, hetzij na het verkrijgen van een ontslagvergunning en een outplacementtraject.

Indien blijkt dat het niet haalbaar is om voornoemde schilders duurzaam extern onder te brengen, zal Tadema Leeuwarden het dienstverband met deze schilders continueren en zich inzetten om hen duurzaam extern te herplaatsen. Concreet houdt dit in dat Tadema zorg draagt dat de heren [D] , [E] en [appellant] , tot aan hun vroegpensioendatum werk houden dat valt onder de cao schildersbedrijf. (...)”

Deze brief is door CNV Vakmensen en FNV Bouw voor akkoord ondertekend.

2.6

Het UWV Werkbedrijf heeft bij brief van 26 juli 2011 aan Tadema Schilderwerken B.V. toestemming gegeven tot uiterlijk 20 september 2011 de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

2.7

Op briefpapier van Bouwbedrijf Tadema is bij brief van 20 september 2011 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 30 november 2011.

2.8

Op 29 september 2011 is een “Intentieverklaring Samenwerking” (hierna: “Intentieverklaring”) ondertekend door enerzijds Van der Geest B.V. en anderzijds Tadema Bouwbedrijven/Tasta Bouw. In dit document is onder meer het volgende opgenomen:

“
Van der Geest Schilderspecialisten

Neemt de 3 schilders van Tadema per 10 oktober 2011 in vaste dienst. Het betreft de volgende personen: * [D] , [E] en [appellant] .

Heeft de intentie om alle 3 medewerkers duurzaam aan het werk te houden, mede door toepassing van het ‘Van der Geest jaarmodel’ waarbij uren gespaard worden voor in het laagseizoen (voorwaarde hierbij is dat ‘bestaande spaaruren’ bij Tadema worden overgeheveld naar Van der Geest).

In geval van eventueel ontslag wegens economische omstandigheden en/of werkvermindering zal op basis van de geldende regels als afspiegeling en ‘last in – first out’ principe ontslag worden geeffectueerd.

De 3 bovengenoemde schilders blijven in dienst tot aan hun vroegpensioendatum dat valt onder de CAO Schildersbedrijf tenzij zich omstandigheden voordoen als omschreven in punt 3.

Tadema/Tasta Bouw

Heeft de intentie het schilderwerk (en eventueel houtreparatie) middels het principe ‘ketensamenwerking’ en ‘lean-bouwen’ op basis van marktconforme begrotingen en offertes te realiseren met Van der Geest Schilderspecialisten.

(...)

Indien er sprake is van de situatie genoemd in punt 3) betreffende de medewerkers geldt het volgende:

* de betreffende medewerkers vallen terug in hun ‘oude’ dienstverband bij Tadema Bouwbedrijven tot aan hun vroegpensioendatum dat valt onder de CAO schildersbedrijf.

4. Bij langdurige ziekte van één of meerdere werknemers (meer dan 15 verzuimdagen) worden voor een periode van twee jaar de bruto loonkosten (vanaf de 15e verzuimdag) door Tadema Bouwbedrijven vergoed middels facturen.

Tadema wordt in die gevallen betrokken in het herstel- en re-integratieproces van de desbetreffende werknemer(s).

Indien één van de bovengenoemde werknemers langdurig ziek (= langer dan 26 weken) is en in de WAO dreigt te komen dan valt deze persoon per direct terug in het ‘oude’ dienstverband bij Tadema Bouwbedrijven (tot aan hun vroegpensioendatum dat valt onder de CAO Schildersbedrijf).”

2.9

Vervolgens is [appellant] met ingang van 16 januari 2012 voor 37,5 uur per week als schilder voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Van der Geest B.V. tegen een salaris tot 1 januari 2013 van € 2.608,50 bruto per vier weken. In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“
ARTIKEL 1

(...) Werkgever en werknemer gaan een arbeidsovereenkomst aan voor onbepaalde tijd volgens Jaarurenmodel Van der Geest Schilderspecialisten en Intentieverklaring Bouwbedrijf Tadema/Tasta Bouw (V-012 26-07-2011). Werkgever en werknemer hebben het voornemen om een langdurige samenwerking aan te gaan.”

2.1

[appellant] is met ingang van 23 april 2012 arbeidsongeschikt geraakt. [appellant] heeft gedurende de eerste 26 weken van arbeidsongeschiktheid recht op betaling van 95% van zijn loon.

2.11

Van der Geest B.V. heeft bij e-mail van 27 april 2012 aan Bouwbedrijf Tadema mededeling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] gedaan:

“
De heer [appellant] heeft zich maandag 23-04-2012 ziekgemeld. Vorige week is hij bij de internist geweest en deze heeft “ziekte van Paget” geconstateerd; een zeldzame chronische botaandoening. Dit is een langdurige ziekte waarbij [appellant] in de WAO dreigt te komen en volgens de overeenkomst dient deze medewerker terug te vallen in het “oude” dienstverband bij Tadema. (…)”

Vervolgens heeft Van der Geest B.V. het vanaf 30 april 2012 (week 18) door haar betaalde loon (bij ziekte) aan Bouwbedrijf Tadema gefactureerd. Deze facturen zijn onbetaald gelaten.

2.12

Bij e-mail van 29 juni 2012 heeft Van der Geest B.V. aan Bouwbedrijf Tadema verslag gedaan van een bespreking die in de ochtend tussen [appellant] en Van der Geest B.V. (administrateur [F] en directeur [G] ) had plaatsgevonden. In deze e-mail is onder meer opgenomen:

“(...) In het gesprek (tussen [appellant] , [G] en [F] ) hebben we alle 3 de conclusie getrokken dat [appellant] niet weer aan het werk zal komen.

Volgens onze intentieverklaring van september 2011 (artikel 4) zou [appellant] na 26 weken terugvallen in het “oude” dienstverband; rekening houdende met de 1e ziektedag van 23-04-2012 zou Gerrit per 22-10-2012 weer in dienst moeten treden bij Tadema/Tasta.

(...)

Wij verzoeken jullie om ook na te denken over een oplossing in bovengenoemde.”

2.13

Op 12 september 2012 heeft arbeidsdeskundige [H] het rapport van een in opdracht van Van der Geest B.V. uitgevoerd re-integratie onderzoek betreffende [appellant] uitgebracht. In het rapport wordt de conclusie getrokken:

“(...)

De werknemer is op dit moment niet geschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.
Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.
De werknemer is wel geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.
Er zijn ook resterende arbeidsmogelijkheden op de arbeidsmarkt.”

Uit het rapport blijkt dat de enige andere functie bij Van der Geest B.V. die voor [appellant] passend zou kunnen zijn is de functie van leermeester:

“
dit zou eventueel een passende functie kunnen zijn mits werknemer voldoende competenties en vaardigheden in huis heeft om deze rol te vervullen. De leermeester moet zelf mee kunnen schilderen. Indien de schilderwerkzaamheden voor een klein gedeelte worden uitgevoerd en de coachende werkzaamheden domineren, kan deze functie een oplossing zijn.”

Vervolgens wordt in het rapport opgemerkt dat [appellant] zich afvraagt of hij een dergelijke taak als leermeester aankan. De arbeidsdeskundige merkt daarover op:

“Ik deel deze mening en vraag me af in hoeverre de bekwaamheden van werknemer aansluiten bij het gewenste leermeesterprofiel. Ik doel hier onder andere op competenties zoals communicatie en overbrengen van vakbekwaamheid aan leerlingen.”

Voorts concludeert de arbeidsdeskundige dat ondanks de geschiktheid voor passende werkzaamheden bij een andere werkgever, waarbij rekening wordt gehouden met de beperkingen, hij de re-integratiekansen extern nihil acht.

2.14

Bij brief van 12 september 2012 heeft Van der Geest B.V. [appellant] medegedeeld:

“
Op 16-01-2012 ben je bij ons in dienst getreden op basis van een overeenkomst (intentieverklaring samenwerking) met Tadema Bouwbedrijven/Tasta Bouw.

Sinds 23-04-2012 ben je langdurig ziek en werkhervatting op korte termijn wordt niet verwacht. Op basis van bovengenoemde overeenkomst dient een medewerker die in de WAO dreigt te komen, per direct terug te keren in het “oude” dienstverband bij Tadema Bouwbedrijven.

Op basis van bovengenoemde keer je permaandag 17 september 2012terug in dienst bij Tadema Bouwbedrijven.

We verzoeken je om je per ommegaande te melden bij je oude werkgever. (...)”

2.15

Bij brief van eveneens 12 september 2012 laat Van der Geest B.V. Tadema Bouwbedrijven / Tasta Bouw weten:

“
Sinds 23-04-2012 is de heer [appellant] langdurig ziek en werkhervatting op korte termijn wordt niet verwacht. Omdat de heer [appellant] in de WAO dreigt te komen, dient hij, volgens intentieverklaring, per direct terug te vallen in zijn “oude” dienstverband bij Tadema Bouwbedrijven. Op basis van de overeenkomst dient u de heer [appellant] per maandag17 september 2012weer in dienst te nemen.”

Voorts wordt gemeld dat Tadema Bouwbedrijven / Tasta Bouw de facturen van de loonkosten van [appellant] vanaf 24 mei 2012 tot en met 12 oktober 2012 voor een totaalbedrag van € 24.715,28 niet heeft voldaan. Tadema Bouwbedrijven / Tasta Bouw worden gesommeerd de opeisbare bedragen te voldoen.

2.16

Na (ontvangst van) de brief van 12 september 2012 heeft [appellant] zich op 17 september 2012 bij Tadema Schilderwerken B.V. gemeld en zijn arbeid aangeboden. Tot werkhervatting bij Tadema Schilderwerken B.V. is het niet gekomen. [appellant] is door Tadema Schilderwerken B.V. tot nader order naar huis gezonden.

2.17

Van der Geest B.V. heeft vanaf 17 september 2012 geen loon (bij ziekte) aan [appellant] betaald.

2.18

Tadema Bedrijven heeft [appellant] bij brief van 26 september 2012 geïnformeerd dat die ochtend het faillissement is aangevraagd voor Bouwbedrijf C. Tadema Leeuwarden B.V., Tasta Bouw B.V. en C. Tadema Beheer B.V. Kort nadien zijn deze bedrijven in staat van faillissement verklaard. Tadema Schilderwerken B.V. is buiten deze faillissementen gebleven.

2.19

Bij afzonderlijke brieven van 23 oktober 2012 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [appellant] bij zowel Van der Geest B.V. als Tadema Schilderwerken B.V. aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon (bij ziekte).

2.2

[appellant] heeft Tadema Schilderwerken B.V. en C. Tadema Bedrijven B.V. in rechte betrokken en bij dagvaarding van 14 februari 2013 betaling van achterstallig loon (bij ziekte) gevorderd over de periode vanaf 17 september 2012 tot 27 januari 2013, zijnde een bedrag van € 11.370,45 bruto, met nevenvorderingen. Tadema Schilderwerken B.V. is niet in rechte verschenen, C. Tadema Bedrijven B.V. daarentegen wél. Bij vonnis van 23 augustus 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen tegen Tadema Schilderwerken B.V. toegewezen en de vorderingen tegen C. Tadema Bedrijven B.V. afgewezen.

Het tegen Tadema Schilderwerken B.V. gewezen vonnis heeft niet tot enige betaling aan [appellant] geleid.

2.21

Het UWV heeft [appellant] bij brief van 4 september 2013 bericht dat hij geen recht op een Ziektewet-uitkering heeft, omdat hij nog een arbeidsovereenkomst met een werkgever heeft en die werkgever verplicht is tijdens ziekte zijn loon door te betalen.

2.22

Tadema Schilderwerken B.V. heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 23 december 2013 verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens economische noodzaak te ontbinden. [appellant] heeft diezelfde dag een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft gesteld dat hem van de ontstane situatie in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter heeft bij beschikking van 30 december 2013 de arbeidsovereenkomst tussen Tadema Schilderwerken B.V. en [appellant] per 23 december 2013 ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding.

2.23

Nadat de toenmalige gemachtigde van [appellant] het UWV bij brief van 20 januari 2014 heeft bericht dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever per 23 december 2013 heeft ontbonden, heeft het UWV bij brief van 12 februari 2014 alsnog aan [appellant] een Ziektewet-uitkering toegekend, ingaande 23 december 2013.

2.24

Het UWV heeft [appellant] bij brief van 31 maart 2014 bericht dat hij vanaf 21 april 2014 een loongerelateerde WGA-uitkering zal ontvangen. Na bezwaar heeft het UWV bij brief van 8 augustus 2014 aan [appellant] vanaf 21 april 2014 toegekend een WIA-uitkering volgens de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA). Het UWV heeft daarbij overwogen dat op grond van een herbeoordeling door de verzekeringsarts en arbeidsdeskundige het UWV van mening is dat [appellant] vanaf 21 april 2014 volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

3.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft gevorderd Van der Geest BV te veroordelen tot:

betaling van € 20.854,94 bruto, zijnde het loon over de periode vanaf 17 september 2012 tot en met 19 mei 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

afgifte van de loonstroken over de periode vanaf 17 september 2012 tot en met 19 mei 2013;

betaling van € 1.210,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

betaling van de proceskosten.

Van der Geest BV heeft verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 7 januari 2014 geoordeeld dat in de arbeidsovereenkomst een terugkeerbepaling is opgenomen, inhoudende dat als [appellant] langer dan 26 weken ziek is en in de WAO dreigt te komen, zijn arbeidsovereenkomst met Van der Geest BV eindigt en het dienstverband met zijn vorige werkgever Tadema Schilderwerken B.V. herleeft. Die terugkeerbepaling is volgens de kantonrechter een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde. Op grond van de terugkeerbepaling is de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Van der Geest B.V. op 23 oktober 2012 van rechtswege geëindigd. Weliswaar heeft Van der Geest B.V. vanaf 17 september 2012 geen loon (bij ziekte) aan [appellant] betaald, maar over de periode vanaf 17 september 2012 (tot in ieder geval 23 oktober 2012) heeft [appellant] reeds een veroordelend vonnis tegen Tadema Schilderwerken B.V., zodat hij over diezelfde periode volgens de kantonrechter niet alsnog loon van Van der Geest B.V. kan eisen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[appellant] heeft in het principaal appel 13 grieven ontwikkeld. In het (gelet op de devolutieve werking van het appel onnodig ingestelde) voorwaardelijk incidenteel appel heeft Van der Geest BV één grief opgeworpen. Hiermee ligt het gehele geschil ter beoordeling van het hof voor, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen.

4.2

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Van der Geest B.V. heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt en zij is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat van de in hoger beroep gewijzigde eis zal worden uitgegaan.

4.3

[appellant] vordert kort gezegd doorbetaling van loon (bij ziekte) vanaf 17 september 2012 tot en met 18 april 2014, vermeerderd met de vakantierechten, de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente. Aan de vordering legt [appellant] ten grondslag dat hij ook voor die periode met Van der Geest B.V. een arbeidsovereenkomst heeft en dat Van der Geest B.V. in strijd met de arbeidsovereenkomst zijn loon (bij ziekte) vanaf 17 september 2012 niet heeft doorbetaald.

4.4

Van der Geest B.V. verweert zich tegen deze vordering en voert aan dat Van der Geest B.V. een beroep heeft gedaan op de terugkeerbepaling in de arbeidsovereenkomst ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Van der Geest B.V. op 16 september 2012 is geëindigd.

[appellant] bestrijdt dit verweer van Van der Geest B.V. met de volgende stellingen:

in de arbeidsovereenkomst is geen terugkeerbepaling opgenomen;
voor zover een terugkeerbepaling is opgenomen is die bepaling niet rechtsgeldig;
voor zover de terugkeerbepaling rechtsgeldig is, heeft Van der Geest B.V. daaraan een onjuiste toepassing gegeven doordat aan de contractuele voorwaarden, waaronder [appellant] bij Tadema Bedrijven terugkeert, niet is voldaan;
voor zover aan Van der Geest B.V. een beroep op de terugkeerbepaling toekomt, staat goed werkgeverschap aan dat beroep in de weg, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Van der Geest B.V. zich op die bepaling beroept.

4.5

Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of Van der Geest B.V. met [appellant] de terugkeerbepaling in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.6

Het hof stelt vast dat de terugkeerbepaling niet expliciet in de tekst van de arbeidsovereenkomst staat vermeld. De terugkeerbepaling is opgenomen in de Intentieverklaring tussen Van der Geest B.V. en Tadema Bedrijven naar welk document in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen. Van der Geest B.V. heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Intentieverklaring niet bij de aan [appellant] ter ondertekening toegezonden arbeidsovereenkomst was gevoegd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.

Voorts wordt in de tekst van de brief van Tadema Bedrijven B.V. aan de vakbonden CNV Vakmensen en FNV Bouw van 19 juli 2011 (randnummer 2.5) geen terugkeerbepaling gemeld.

Van der Geest B.V. stelt dat zij voorafgaand aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst haar afspraken met Tadema Bedrijven, waaronder de terugkeerbepaling, met [appellant] en de andere twee werknemers die bij haar in dienst zouden treden, heeft besproken. Voorts voert Van der Geest B.V. aan dat zij in die periode met de vakbonden contact heeft onderhouden, waaronder de vakbond van [appellant] en dat [appellant] bij zijn vakbond navraag heeft gedaan.

[appellant] betwist dat Van der Geest B.V. voorafgaand of tijdens het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst de terugkeerbepaling met hem heeft besproken, dat zijn vakbond toen van die bepaling op de hoogte was en dat hij de terugkeerbepaling met de vakbond heeft besproken.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat nog niet vast dat Van der Geest B.V. de terugkeerbepaling met [appellant] voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst heeft besproken en dat [appellant] met die terugkeerbepaling heeft ingestemd. Van der Geest B.V. heeft voor haar stelling een concreet bewijsaanbod gedaan. Nu het een betwiste stelling betreft die, zoals blijkt uit het navolgende, tot de beslissing van de zaak zal kunnen leiden, zal het hof Van der Geest B.V. tot de bewijslevering toelaten.

4.7

In het geval Van der Geest B.V. in de bewijslevering niet slaagt, komt daarmee vast te staan dat de terugkeerbepaling niet met [appellant] is overeengekomen. Alsdan rijst de vraag of Van der Geest B.V., zoals zij aanvoert, de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 12 september 2012 (onregelmatig) heeft opgezegd en doordat [appellant] niet (tijdig) tegen die opzegging is opgekomen de arbeidsovereenkomst daardoor is geëindigd.

Het hof stelt vast dat uit de bewoordingen van de brief van 12 september 2012 niet kan worden afgeleid dat Van der Geest B.V. de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Uit de brief blijkt, zoals Van der Geest B.V. voorafgaand aan die brief en nadien ook steeds heeft aangevoerd, dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] op basis van een in de Intentieverklaring opgenomen ontbindende voorwaarde die onderdeel van de arbeidsovereenkomst is geworden, de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. [appellant] heeft de brief niet opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst en behoefde dat gelet op deze achtergrond ook niet. De enkele omstandigheid dat in de dagvaarding van [appellant] een passage over opzegging voorkomt maakt dat niet anders. Dit leidt ertoe dat dit verweer van Van der Geest B.V. (en het incidenteel appel) faalt.

Alsdan ligt in beginsel de loonvordering voor toewijzing gereed. Het hof zal dan nog hebben te beslissen op de vraag of bij de loonvordering rekening dient te worden gehouden met de Ziektewetuitkering en of de loonvordering dient te worden gematigd. Voorts dient het hof te beslissen over de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de afgifte van de loonstroken en de buitengerechtelijke incassokosten. Het oordeel daarover zal het hof aanhouden.

4.8

In het geval komt vast te staan dat Van der Geest B.V. met [appellant] een terugkeerbepaling in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, heeft het hof op de overige verweren van [appellant] tegen de terugkeerbepaling acht te slaan. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof in dit (tussen)arrest op die verweren beslissen.

4.9

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht de terugkeerbepaling – de bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen Van der Geest B.V. en [appellant] eindigt en [appellant] als werknemer terugkeert bij Tadema Schilderwerken B.V. in geval [appellant] meer dan 26 weken ziek is en in de WAO dreigt te komen - gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. Ook partijen gaan daarvan uit.

4.1

Voor het beantwoorden van de vraag of een werkgever en een werknemer in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een ontbindende voorwaarde kunnen opnemen stelt het hof het navolgende voorop. De voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van ontslagrecht, brengt mee dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, de inhoud en context van de voorwaarde. (ECLI:NL:HR:2012:BX0348).

4.11

[appellant] heeft aangevoerd dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst alleen rechtsgeldig kan zijn indien deze schriftelijk is overeengekomen. Deze eis volgt evenwel niet uit de wet of rechtspraak.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de voorwaarde – dreiging in de WAO (WIA) terecht te komen – onvoldoende objectief bepaald is, zodat dit eraan in de weg staat dat de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is. Het hof is van oordeel dat de subjectieve inschatting van Van der Geest B.V. niet beslissend is of al dan niet aan deze voorwaarde is voldaan, maar dat dient te worden nagegaan of er voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] in de WAO (WIA) terecht dreigt te komen. Daarvan uitgaande is de voorwaarde voldoende geobjectiveerd.

4.12

In de onderhavige zaak leidt het hof uit de omstandigheden dat [appellant] zich na het inroepen van de ontbindende voorwaarde door Van der Geest B.V. bij Tadema Schilderwerken B.V. heeft gemeld en zijn arbeid heeft aangeboden, Tadema Schilderwerken B.V. nadien door de kantonrechter is veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 17 september 2012 en de kantonrechter op verzoek van Tadema Schilderwerken B.V. de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 23 december 2013 heeft ontbonden af, dat Tadema Schilderwerken B.V. aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij brief van 20 september 2011 geen uitvoering heeft gegeven. Dit betekent dat ten tijde dat [appellant] met Van der Geest B.V. een arbeidsovereenkomst aanging hij nog een (slapende) arbeidsovereenkomst met Tadema Schilderwerken B.V. had, welke arbeidsovereenkomst kennelijk na het inroepen van de ontbindende voorwaarde – zo die is overeengekomen – is herleefd.

Voorts weegt het hof het navolgende mee. In 2011 had de ingrijpende reorganisatie bij Tadema Bedrijven tot gevolg dat [appellant] zijn baan bij Tadema Schilderwerken B.V. zou verliezen. Kennelijk gingen partijen er vanuit dat mede gelet op de leeftijd van [appellant] (toen 58 jaar) en de marktomstandigheden ten gevolge van de vastgoedcrises het voor [appellant] moeilijk zou zijn ander werk te vinden. Onder de condities dat Van der Geest B.V. (kennelijk in onderaanneming) de schilderwerk werkzaamheden voor Tadema bedrijven mocht uitvoeren, Tadema Schilderwerken B.V. na 15 ziektedagen bij ziekte de loonkosten zou betalen en dat als na een half jaar de werknemer dreigde in de WAO te komen de arbeidsovereenkomst met Van der Geest B.V. zou eindigen en het dienstverband bij Tadema Schilderwerken B.V. zou herleven, was Van der Geest B.V. volgens de Intentieverklaring bereid een arbeidsovereenkomst met (onder meer) [appellant] aan te gaan.

Uit het voorgaande volgt dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde in dit geval niet tot gevolg heeft dat [appellant] daardoor zonder een arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende rechtspositie raakt, maar dat zijn eerdere arbeidsovereenkomst herleeft en hij alsdan in dezelfde rechtspositie komt te verkeren als het geval was voordat de arbeidsovereenkomst met Van der Geest B.V. werd aangegaan. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat Tadema Schilderwerken B.V. een lege besloten vennootschap bleek te zijn, maar niet gesteld of gebleken is dat deze omstandigheid anders was dan ten tijde van de indiensttreding bij Van der Geest B.V.

De ontbindende voorwaarde leidt in beginsel ook niet tot een verslechtering van de re-integratiemogelijkheden voor [appellant] , omdat de ontbindende voorwaarde wordt ingeroepen in een situatie waarbij naar verwachting [appellant] niet in het eigen werk kan
re-integreren en re-integratiemogelijkheden bij derden niet tot nauwelijks aanwezig zijn.

4.13

Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van het hof de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met [appellant] – indien komt vast te staan dat partijen een dergelijke voorwaarde zijn overeengekomen – niet onverenigbaar met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht.

4.14

[appellant] voert vervolgens aan dat toen Van der Geest B.V. zich op de terugkeerbepaling beriep hij nog geen 26 weken ziek was en bovendien toen nog geen sprake was van een dreiging dat hij in de WAO terecht zou komen. Hierdoor zijn volgens [appellant] de voorwaarden waaronder de terugkeerbepaling kan worden ingeroepen niet vervuld.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter in randnummer 6.7 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen dat de eerste dag van de arbeidsongeschikt van [appellant] 23 april 2012 was, zodat de ontbindende voorwaarde eerst 6 maanden nadien, derhalve op 23 oktober 2012, kon intreden.

Voorts kon Van der Geest B.V. zich naar het oordeel van het hof op 12 september 2012 op het standpunt stellen dat [appellant] dreigde in de WAO (WIA) terecht te komen. Op 12 september 2012 was het rapport van de arbeidsdeskundige bekend die concludeerde dat [appellant] niet geschikt was voor eigen werk bij Van der Geest B.V. en dat het eigen werk voor [appellant] door voorzieningen of aanpassingen ook niet passend te maken was. Voorts concludeerde de arbeidsdeskundige weliswaar dat [appellant] geschikt was voor ander werk bij de eigen werkgever, maar uit de toelichting bij het rapport blijkt dat het hier slechts ging om de functie van leermeester, die functie alleen door [appellant] kon worden uitgeoefend als de coachende werkzaamheden zouden domineren, [appellant] op zijn minst betwijfelde of hij die functie aankon en de arbeidsdeskundige dat standpunt deelt omdat het de vraag is of [appellant] de bekwaamheden heeft die passen bij het leermeesterprofiel. [appellant] heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat de leermeesterfunctie, zoals daaraan bij Van der Geest B.V. uitvoering wordt gegeven, voor hem geschikt was, hij over de bekwaamheden beschikt althans zich die bekwaamheden eigen kan maken en dat die functie bij Van der Geest B.V. beschikbaar is. Voorts acht de arbeidsdeskundige de re-integratiekansen extern nihil.

In lijn hiermee blijkt dat [appellant] nadien ook een WIA uitkering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten heeft ontvangen. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat dit niet het geval zou zijn geweest, als hij bij Van der Geest B.V. was gere-integreerd, maar deze betwiste stelling heeft [appellant] niet onderbouwd.

Het hof is van oordeel dat er derhalve voldoende objectieve aanknopingspunten waren op basis waarvan Van der Geest B.V. zich op 12 september 2012 op de ontbindende voorwaarde per 23 oktober 2012 kon beroepen.

4.15

[appellant] heeft tot slot aangevoerd dat het in het kader van goed werkgeverschap en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Van der Geest B.V. zich op de terugkeerbepaling beroept. Nu het er voor dient te worden gehouden dat de terugkeerbepaling rechtsgeldig kon worden overeengekomen en de voorwaarden waaronder de ontbindende voorwaarde konden worden ingeroepen zijn vervuld, zijn er geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen waaruit kan worden afgeleid dat Van der Geest B.V. zich niet op die bepaling kan beroepen. Daarbij heeft mee te wegen, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dat [appellant] door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Van der Geest B.V. op zichzelf niet in een slechtere positie is komen te verkeren dan waarin hij zich voor het aangaan van die arbeidsovereenkomst bevond. Hij viel terug op de arbeidsovereenkomst met Tadema Schilderwerken B.V. en de daarbij behorende rechtsbescherming. Dat Tadema Schilderwerken B.V. vervolgens jegens [appellant] tekort is geschoten, kan daarbij niet aan Van der Geest B.V. worden toegerekend, zodat dit verweer faalt.

4.16

Uit het voorgaande volgt dat in het geval Van der Geest B.V. in de bewijsopdracht slaagt de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 23 oktober 2012 is geëindigd. [appellant] heeft onder meer doorbetaling van loon tot die datum gevorderd, welke vordering door de kantonrechter is afgewezen. Kennelijk is de kantonrechter van oordeel dat [appellant] geen schade aan gederfd loon vanaf 12 september 2012 tot 23 oktober 2012 heeft doordat hij loon kan ontvangen van Tadema Schilderwerken B.V. waarvoor een veroordelend vonnis is. Het is tussen partijen niet in geschil dat Tadema Schilderwerken B.V. aan dat vonnis geen uitvoering heeft gegeven. Alsdan heeft [appellant] nog steeds schade doordat hij het loon over die periode niet heeft ontvangen. Dit deel van de vordering ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

5.Slotsom

5.1

Van der Geest B.V. zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat zij met [appellant] de zogeheten terugkeerbepaling is overeengekomen. Indien Van der Geest B.V. slaagt falen de door [appellant] tegen de terugkeerbepaling ingebrachte verweren.

5.2

Het hof houdt de beslissingen over doorbetaling van loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en afgifte loonspecificaties aan.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

draagt Van der Geest B.V. op bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Van der Geest B.V. met [appellant] de zogeheten terugkeerbepaling is overeengekomen;

bepaalt dat, indien Van der Geest B.V. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Van der Geest B.V. behoorlijk vertegenwoordigd en [appellant] in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Van der Geest B.V. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden december 2017 tot en met maart 2018 zullen opgeven op de roldatum van
7 november 2017waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Van der Geest B.V. overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 oktober 2017.