ECLI:NL:GHARL:2017:8162

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

afdeling civiel recht
locatie Arnhem

zaaknummer gerechtshof: 200.220.456

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 323545 / FT RK C/05/17/323 F)

arrest van 18 september 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

statutair gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

advocaten: mrs. M. Wevers en T.W. Konings,

tegen:

mr. Frederikus Kolkman q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[persoon 1],

kantoorhoudende te Almelo,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.A. Shenouda.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Bij (verstek)vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 juli 2017 is appellante (hierna te noemen: [appellante] ) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: mr. Kolkman q.q.) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. J.M. Marsman en is tot curator aangesteld mr. A.C. Blankestijn, advocaat te Hengelo (O) (hierna: de curator).

1.2

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 25 juli 2017 is het verzet van [appellante] tegen voormeld vonnis tot faillietverklaring ongegrond verklaard en is [appellante] tevens veroordeeld in de kosten van de procedure.

1.3

Het hof verwijst naar beide vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 1 augustus 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd (verzet)vonnis van 25 juli 2017 en heeft zij het hof verzocht dit vonnis en daarmee ook het vonnis van 4 juli 2017 waarbij zij in staat van faillissement werd verklaard, te vernietigen met veroordeling van mr. Kolkman q.q. in de kosten van beide procedures.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brieven met bijlagen van 30 augustus 2017 en 6 september 2017 van de advocaat van mr. Kolkman q.q., alsmede van de brieven met bijlage(n) van 6 en 11 september 2017 van de curator.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 11 september 2017 plaatsgevonden, waarbij namens [appellante] is verschenen haar bestuurder/enig aandeelhouder [bestuurder] , bijgestaan door de advocaten van [appellante] , mrs. R. Klein en T.W. Konings, die zich daarbij hebben bediend van door hen overgelegde spreekaantekeningen. Namens mr. Kolkman q.q. is verschenen zijn advocaat, die zich eveneens heeft bediend van een door hem overgelegde pleitnota. Ook de curator is verschenen en heeft een toelichting gegeven.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

3.2

Mr. Kolkman q.q. heeft het tegen [appellante] gericht faillissementsverzoek gebaseerd op de stelling dat hij krachtens een onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 mei 2015 een opeisbare vordering heeft op [appellante] van € 36.584,48 (inclusief wettelijke rente en proceskosten) en dat van voornoemd bedrag, ondanks bevel tot betaling, geen betaling is te verkrijgen. Nu [appellante] ook andere vorderingen onbetaald laat, waaronder een fiscale schuld van € 8.812,-, verkeert [appellante] volgens mr. Kolkman q.q. in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.3

De rechtbank heeft [appellante] bij vonnis van 4 juli 2017 op verzoek van mr. Kolkman q.q. in staat van faillissement verklaard met als motivering dat uit het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van mr. Kolkman q.q., alsmede dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.4

[appellante] is op 17 juli 2017 in verzet gekomen van dat vonnis, omdat er naar haar mening geen sprake is van de vereiste pluraliteit van schuldeisers. De door mr. Kolkman q.q. gestelde steunvordering van de fiscus wordt door [appellante] betwist, omdat er sprake is van onterecht opgelegde ambtshalve aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2014, 2015 en 2016. Volgens [appellante] is zij geen vennootschapsbelasting (meer) verschuldigd omdat zij de laatste jaren niet meer actief is geweest. Voor zover er wel sprake is van een steunvordering van de Belastingdienst, is er volgens [appellante] door een derde een bedrag van € 15.000,- beschikbaar gesteld om deze te kunnen betalen als het faillissement wordt vernietigd.

3.5

Mr. Kolkman q.q. heeft de stellingen van [appellante] bij de rechtbank gemotiveerd betwist.

3.6

De rechtbank heeft het verzet van [appellante] tegen het vonnis tot faillietverklaring ongegrond verklaard. Samengevat baseert de rechtbank haar oordeel op de navolgende overwegingen:

Uit het bij de eerste behandeling door de advocaat van mr. Kolkman q.q. overgelegde mailbericht van de Belastingdienst van 16 juni 2017 blijkt dat sprake is van aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2014, 2015 en 2016. De bestuurder van [appellante] , [bestuurder] , heeft ter zitting verklaard dat zij over die jaren nimmer aangiftes heeft gedaan. Gelet op de bedragen is er volgens de rechtbank sprake van ambtshalve aanslagen van de Belastingdienst, die ingevolge de belastingwetgeving direct opeisbaar zijn.
Nu [bestuurder] als bestuurder wordt geacht omtrent de rechten en verplichtingen van [appellante] op de hoogte te zijn, kan mr. Kolkman q.q. niet worden tegengeworpen dat [appellante] niet op de hoogte was van de bij het faillissementsverzoek gebruikte steunvordering van de Belastingdienst.
Aangezien op de zitting van 25 juli 2017 nog steeds sprake was van deze steunvordering van de fiscus, en ook de vordering van mr. Kolkman q.q. niet was betaald, verkeert [appellante] dus nog steeds in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
Dat door [appellante] is gesteld dat er een bedrag van € 15.000,- beschikbaar is om na vernietiging van het faillissementsvonnis de Belastingdienst te betalen, maakt dit oordeel niet anders.

3.7

[appellante] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen en betwist dat zij meerdere schuldeisers onbetaald laat. De vordering van de Belastingdienst is inmiddels door derden voldaan, terwijl geen andere schuldeisers vorderingen bij de curator hebben ingediend. Het feit dat mr. Kolkman q.q. met een akte van cessie van 5 september 2017 een deel van zijn vordering op [appellante] heeft gecedeerd aan mr. Daniels q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. X] ), levert volgens [appellante] evenmin pluraliteit van schuldeisers op. De stellingname van de curator dat betaling van de steunvordering na een bevoegdelijk uitgesproken faillissement niet tot vernietiging van het faillissement kan leiden, gaat volgens [appellante] niet op en berust op een onjuiste interpretatie van de rechtspraak en literatuur.

[appellante] betwist voorts dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij merkt daarbij op deze toestand dient te worden beoordeeld op basis van de situatie ten tijde van de uitspraak door de rechter in hoger beroep (ex nunc).

3.8

Mr. Kolkman q.q. heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

De betaling van de volledige vordering van de Belastingdienst na de uitspraak op het verzet is een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum en kan na het uitspreken van het faillissement geen reden vormen te oordelen dat niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste en dat [appellante] niet heeft opgehouden te betalen.
Nu mr. Kolkman q.q. een deel van zijn vordering, groot € 10.250,-, heeft gecedeerd aan de curator in het faillissement van [B.V. X] , mr. Daniëls q.q., die een vordering heeft van € 100.000.000,-, is sprake van pluraliteit van schuldeisers. Door de cessie heeft mr. Daniëls q.q. een zelfstandige vordering op [appellante] van € 10.250,- die onbetaald is gebleven.
[appellante] is opgehouden te betalen, nu de vorderingen van mrs. Kolkman q.q. en Daniëls q.q. niet worden betaald.

3.9

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken als summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.1

Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt. Het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser (mr. Kolkman q.q.) ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek is door [appellante] erkend en staat daarmee vast.

Uit de door [appellante] overgelegde betalingsbewijzen en de door de curator bij brief van 11 september 2017 overgelegde brief van de Belastingdienst van 6 september 2017 blijkt dat de vordering van de Belastingdienst is voldaan en dat [appellante] geen openstaande vorderingen bij de Belastingdienst meer heeft. Anders dan mr. Kolkman q.q. betoogt staat het derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW), aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR: 2014:98).

De curator heeft verklaard dat andere schuldeisers geen vorderingen bij hem hebben ingediend. Aangenomen moet derhalve worden dat thans nog slechts sprake is van de vordering van mr. Kolkman q.q.

Het vereiste van pluraliteit van schuldeisers als voorwaarde voor het uitspreken van een faillissement is recentelijk nog bevestigd door de Hoge Raad in het arrest van 24 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:488). Dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor van dit vereiste zou moeten worden afgeweken is, anders dan mr. Kolkman q.q. betoogt, niet gebleken.

Het cederen van de vordering van mr. Kolkman q.q. van een deel van zijn vordering op [appellante] aan mr. Daniëls q.q. kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Met het hof ’s Hertogenbosch in het door mr. Kolkman q.q. aangehaalde arrest van 23 november 2007 (ECLI:NL:GHSE:2007:BB9090) is dit hof van oordeel dat als een splitsing van de hoofdschuld heeft plaatsgevonden met het oog op het indienen van een faillissementsverzoek, dit in elk geval niet kan leiden tot het aannemen van pluraliteit. Nu de splitsing, gevolgd door een gedeeltelijke cessie, eerst op 5 september 2017 heeft plaatsgevonden en mr. Kolkman q.q. geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die de noodzaak voor deze splitsing en cessie aantonen, is de stelling van [appellante] dat deze splitsing van de vordering geen ander doel had dan het creëren van een voor het faillissement van [appellante] vereiste steunvordering, onvoldoende weersproken.

De slotsom is dat het faillissement van [appellante] dient te worden vernietigd, nu de vereiste pluraliteit van schuldeisers is komen te ontbreken.

3.11

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank destijds het faillissement van [appellante] terecht heeft uitgesproken en na verzet in stand heeft gelaten - het stond immers vast dat mr. Kolkman q.q. een opeisbare vordering op haar had en dat de steunvordering van de Belastingdienst onbetaald was gebleven -, zodat [appellante] de kosten van het faillissementsverzoek en het verzet zelf dient te dragen. In zoverre zal het verzetvonnis daarom in stand blijven. Het feit dat er, zoals [appellante] heeft aangevoerd, ten tijde van de behandeling van het verzet een bedrag van € 15.000,- beschikbaar was op de derdengeldenrekening van haar advocaat om de steunvordering van de Belastingdienst en de faillissementskosten te voldoen, maakt nog niet dat er op dat moment bevrijdend was betaald aan de Belastingdienst en dat er garanties waren dat met dit bedrag de steunvordering en de faillissementskosten daadwerkelijk zouden worden voldaan.

3.12

Nu de steunvordering uiteindelijk pas hangende het hoger beroep aan de Belastingdienst is voldaan dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep die aan de zijde van mr. Kolkman q.q. zullen worden vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat (1 punt tarief II).

3.13

[appellante] heeft de juistheid van de urenverantwoording van de curator weliswaar weersproken en om matiging van de faillissementskosten verzocht, maar heeft desgevraagd niet althans onvoldoende aangegeven welke posten op de urendeclaratie van de curator onjuist of te hoog zouden zijn. Het hof zal de faillissementskosten dan ook overeenkomstig de urenverantwoording van de curator vaststellen op in totaal € 8.660,12, zijnde het salaris van de curator van € 7.157,12 te vermeerderen met btw en € 286,28 aan verschotten (over welk bedrag geen btw is verschuldigd). Het hof zal deze kosten op de voet van artikel 15 lid 3 Fw geheel ten laste van [appellante] brengen vanwege het feit dat mr. Kolkman q.q. het faillissement op goede gronden heeft aangevraagd.

3.14

Het hof zal beslissen als hierna te melden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het verzetvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 25 juli 2017, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling van [appellante] en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van mr. Kolkman q.q. vastgesteld op € 894,- - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

stelt de faillissementskosten vast op € 8.946,40 voor salaris van de curator, inclusief btw en verschotten, en bepaalt dat deze kosten ten laste van [appellante] komen;

veroordeelt [appellante] tot betaling van deze faillissementskosten aan de curator.

wijst het meer of anders verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.J. de Kerpel-van de Poel en I. Brand en is op 18 september 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.