Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.673/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 5612827)
beschikking van 11 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LegalXS B.V.,
gevestigd te Naarden,
verzoekster in het hoger beroep, tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken,
hierna: LegalXS,
advocaat: mr. A.A.E. Ferdinandusse,
tegen
[verweerster],
wonende te [A] ,
verweerster in het hoger beroep, tevens verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken,
hierna: [verweerster] ,
advocaat: mr. M.M. van Til.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
21 februari 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gegeven.
21 februari 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gegeven.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 21 mei 2017, met producties;
- het verweerschrift van [verweerster] met producties, tevens verzoekschrift in het incidenteel hoger beroep;
- het beroepschrift met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 21 mei 2017, met producties;
- het verweerschrift van [verweerster] met producties, tevens verzoekschrift in het incidenteel hoger beroep;
- de op 9 augustus 2017 ontvangen producties 14, 15 en 16 van [verweerster] ,
- de op 14 augustus 2017 ontvangen productie 17 van [verweerster] ,
- de mondelinge behandeling op 18 augustus 2017, waarbij namens [verweerster] pleitaantekeningen zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
2 oktober 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
LegalXS verzoekt in het hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en ingevolge artikel 7:683 lid 6 BW Pro (bedoeld zal zijn
lid 3BW,
toevoeging hof) een datum bepaalt waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn zal eindigen, zonder dat zij een transitievergoeding aan [verweerster] hoeft te betalen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.
lid 3BW,
toevoeging hof) een datum bepaalt waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn zal eindigen, zonder dat zij een transitievergoeding aan [verweerster] hoeft te betalen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.
2.4
In het incidentele hoger beroep verzoekt [verweerster] veroordeling van LegalXS tot betaling van het salaris, aangevuld tot het minimumloon, over de periode van 8 september 2016 tot 4 oktober 2016 met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede tot verstrekking van de salarisspecificatie op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van LegalXS in de proceskosten van beide instanties met wettelijke rente.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
3.2
[verweerster] , geboren [in] 1967, is [in] 2013 in dienst getreden bij LegalXS in de functie van incassomedewerker voor 24 uur per week. [verweerster] is voor onbepaalde tijd in dienst bij LegalXS. Het loon van [verweerster] bedraagt € 1.000,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerster] werkt voornamelijk met het debiteurenbeheerprogramma “Cashflow By Web” van LegalXS.
3.3
Voor haar indiensttreding bij LegalXS had [verweerster] een WAO uitkering. Voor [verweerster] geldt een no-risk polis ex artikel 29b van de Ziektewet.
3.4
Vanaf 30 november 2015 is [verweerster] arbeidsongeschikt. Haar loon bedraagt vanaf dat moment € 932,- bruto per maand, bestaande uit € 700,- ziekengeld en een bedrag van
€ 222,32 als aanvulling daarop tot het wettelijk minimumloon. Het bedrag van € 700,- werd van december 2015 tot 4 oktober 2016 door UWV aan LegalXS betaald. Sinds 4 oktober 2016 wordt het ziekengeld door het UWV direct aan [verweerster] betaald.
3.5
Kort na de ziekmelding van [verweerster] heeft LegalXS aan het UWV toestemming verzocht tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] om bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft het verzoek van LegalXS niet in behandeling genomen wegens de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] .
3.6
Op 18 maart 2016 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en een door LegalXS ingeschakelde bedrijfsarts. Volgens het oordeel van de bedrijfsarts kon [verweerster] op dat moment vanuit huis enkele uren per dag aangepaste werkzaamheden verrichten. Op 15 april 2016 is een plan van aanpak opgesteld. Het plan van aanpak is door [verweerster] in juli 2016 getekend. Op 4 juli 2016 is [verweerster] geopereerd.
3.7
Op 9 juli 2016 is [verweerster] weer opgeroepen bij de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts wordt gesteld dat [verweerster] , naast haar medische problematiek, een probleem in de arbeidsrelatie ervaart. De bedrijfsarts geeft aan dat het aan werkgever en werknemer is om dit probleem op te lossen, bijvoorbeeld in een gesprek.
3.8
Op 29 juli 2016 (productie SA 7 bij verzoekschrift LegalXS) heeft een gesprek tussen [verweerster] en de bedrijfsarts plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Conclusie & Advies
1. Arbeidsongeschikt voor het eigen werk ten gevolge van een reële medische aandoening.
2. Er zijn beperkt, re-integratiemogelijkheden. Zij is momenteel enkele uren achter elkaar in staat
3. De prognose is goed, ik verwacht dat zij over 4 tot 8 weken weer normaal belastbaar is voor haar eigen werk.
4. UWV is van de situatie op de hoogte.
Analyse
Uw medewerkster verzuimt overwegend door energetische beperkingen waardoor er ook beperkingen betreffende het persoonlijk en sociaal functioneren ontstaan. Een en ander door een objectiveerbare medische aandoening. Een ingreep (met complicaties) heeft inmiddels plaatsgevonden en er is geleidelijk herstel. Gezien de beperkte fysieke conditie voorafgaand aan de ingreep verloopt het herstel traag. Ik verwacht dat zij ca 8 tot 12 weken na de operatie weer normaal belastbaar zal zijn. Er zijn wel re-integratiemogelijkheden nu, enkele uren per dag wisselend geconcentreerd bezig zijn is mogelijk. Zij is in staat met de auto naar kantoor te komen dat kost echter veel energie en zal van invloed zijn op de rest van haar mogelijkheden.
Beperkingen & Mogelijkheden
Er zijn nog veel energetische beperkingen en beperkingen betreffende de concentratie, verdelen van de aandacht, hanteren van deadlines en een hoog werktempo. De beperkingen nemen toe bij langere belasting. Autorijden is mogelijk maar kost veel energie. Ik verwacht dat dat in de komende weken zal verbeteren. Het is wellicht beter de eerstvolgende twee weken met name door werkzaamheden thuis op te bouwen en daarna werkzaamheden op kantoor op te bouwen.”
3.9
Op 17 augustus 2016 heeft LegalXS [verweerster] laten weten dat zij op 18 augustus 2016 een dagdeel op het kantoor van LegalXS werd verwacht voor de verrichting van re-integratiewerkzaamheden. [verweerster] heeft op 17 augustus 2016 bij LegalXS aangegeven niet in staat te zijn om te komen werken. Op 18 augustus 2016 is [verweerster] niet komen werken, waarna LegalXS haar op 19 augustus 2016 per e-mail heeft laten weten dat haar loon zal worden opgeschort indien zij niet op woensdag 24 augustus en op vrijdag 26 augustus 2016 telkens vier uur zou komen werken.
3.1
Op woensdag 24 augustus 2016 is [verweerster] drie uur komen werken. Voor vrijdag 26 augustus 2016 heeft zij zich ziek gemeld. In een e-mail van 28 augustus 2016 heeft LegalXS aan [verweerster] te kennen gegeven dat haar loon werd opgeschort met ingang van 26 augustus 2016. In dezelfde e-mail werd zij opgeroepen te komen werken op 31 augustus, 1 september en 2 september 2016, steeds voor vier uren. [verweerster] is op 31 augustus 2016 komen werken. Op 1 en 2 september heeft zij zich ziek gemeld. LegalXS heeft het loon vervolgens opnieuw opgeschort vanaf 1 september 2016 en [verweerster] opgeroepen te komen werken op 7, 8 en 9 september 2016. Op 7 september 2016 heeft [verweerster] zich opnieuw ziek gemeld. Dezelfde dag heeft LegalXS haar per e-mail laten weten de ziekmelding evenals de vorige ziekmeldingen niet te accepteren. LegalXS heeft [verweerster] aangezegd haar loon te zullen staken indien zij op 8 september 2016 niet zou komen werken.
3.11
Op 8 september 2016 is [verweerster] niet komen werken. Diezelfde dag heeft LegalXS haar per e-mail laten weten dat haar loon met ingang van 8 september 2016 werd gestaakt.
3.12
Op 9 september 2016 heeft een gesprek tussen de bedrijfsarts en [verweerster] plaatsgevonden. De bedrijfsarts koppelt, kort gezegd en voor zover relevant, terug dat (1) de re-integratiemogelijkheden op medische gronden niet veranderd zijn en (2) [verweerster] een probleem in de arbeidsrelatie ervaart. Werkgever en werknemer dienen volgens de bedrijfsarts samen naar een oplossing te zoeken.
3.13
Op 17 oktober 2016 heeft een gesprek tussen LegalXS en [verweerster] plaatsgevonden. In dat gesprek laat LegalXS weten dat de functie van [verweerster] inmiddels definitief is vervallen. De belangrijkste klant van LegalXS heeft opgezegd en om die reden heeft LegalXS het contract met Cashflow By Web ook moeten opzeggen. Afgesproken wordt dat [verweerster] zelf een re-integratievoorstel zal doen. [verweerster] doet dit voorstel per e-mail op 18 oktober 2016. LegalXS gaat niet op dit voorstel in. Op 25 oktober 2016 laat LegalXS weten dat [verweerster] op 26 oktober 2016 op kantoor wordt verwacht voor het uitvoeren van re-integratiewerkzaamheden. De gemachtigde van [verweerster] laat vervolgens weten dat partijen verschillen
”voor wat betreft de reintegratie”.[verweerster] komt op 26 oktober 2016 niet werken.
”voor wat betreft de reintegratie”.[verweerster] komt op 26 oktober 2016 niet werken.
3.14
Op 4 oktober 2016 heeft [verweerster] een deskundigenoordeel aangevraagd met de vraag of LegalXS voldoende deed om [verweerster] weer aan het werk te krijgen. Op 7 november 2016 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. De conclusie van de deskundige is, kort gezegd, dat spoor 2 opgestart had moeten worden omdat LegalXS in feite geen werk meer voor [verweerster] beschikbaar heeft. Omdat spoor 2 niet is opgestart en LegalXS [verweerster] verscheidene keren heeft opgedragen te komen werken zonder dat het haar duidelijk was hoe het gesteld was met de beperkte energetische belastbaarheid van [verweerster] , zijn de door de werkgever uitgevoerde re-integratie inspanningen vanaf begin april 2016 niet voldoende geweest, aldus het UWV.
3.15
Ook LegalXS heeft een deskundigenoordeel aangevraagd, welk oordeel door het UWV op 8 november 2016 wordt afgegeven. LegalXS heeft het UWV gevraagd of [verweerster] genoeg deed om weer aan het werk te komen. De conclusie van het UWV luidt als volgt:
“De re-integratieinspanningen van de werknemer zijn niet voldoende geweest omdat werknemer niet tijdig een deskundigenoordeel heeft aangevraagd betreffende de vraag of het aangeboden aangepaste werk wel/niet passend was. Of werknemer voor deze nalatigheid een deugdelijke grond heeft kan niet worden vastgesteld. Wel kan worden opgemerkt dat werknemer, volgens de bedrijfsarts, beperkt is ten aanzien van het omgaan met conflicten. Het beperkt persoonlijk en sociaal functioneren kan hierbij een rol hebben gespeeld.”
3.16
Op 18 november 2016 vindt een gesprek plaats tussen de bedrijfsarts en [verweerster] . De bedrijfsarts past zijn advies aan en stelt dat het re-integratietraject bijgesteld moet worden. De bedrijfsarts adviseert een beperkte hervatting van passende werkzaamheden. Hij stelt onder meer:
“Mijn advies is om te starten met 2 x 1 uur per week (geen opeenvolgende dagen gedurende de eerste twee weken) passend werk. Passend werk is nog altijd licht administratief werk. Dat in ieder geval 2 weken continueren.
In het kader van de terugkeer naar de arbeidsmarkt adviseer ik dat de werkzaamheden op de werkvloer uitgevoerd worden. In het kader van de verminderde mobiliteit van werknemer adviseer ik de werkgever de werknemer op te halen en terug te brengen. Indien dit niet realiseerbaar is, kunnen partijen een andere oplossing zoeken voor het vervoer zoals de taxi. Mochten er geen oplossingen zijn dan is thuiswerken een optie. Na de eerste 2 weken dient er opgebouwd te worden volgens het volgende schema:
2x2 uur per week duur 2 weken
2x3 uur per week en 1x2 uur duur 1 week
3x3 uur per week duur 2 weken
Het is aan te bevelen om over 5 weken opnieuw te bekijken of de opbouw aangepast dient te worden of op deze wijze kan worden voortgezet.”
De bedrijfsarts stelt ook:
“Ik begrijp dat de bedongen arbeid intussen niet meer bestaat. Re-integratie in spoor 1 kan daarmee niet meer aan de orde te zijn. Een spoor2 re-integratie is dan ook aan te bevelen.”
3.17
Op grond van het bijgestelde re-integratieadvies roept LegalXS [verweerster] op om op 31 november en 1 december 2016 op kantoor van LegalXS re-integratiewerkzaamheden te komen verrichten. De gemachtigde van [verweerster] laat op 30 november 2016 per e-mail weten dat [verweerster] niet zal komen, maar zich beschikbaar houdt voor spoor 2. [verweerster] komt niet werken op 31 november en 1 december 2016.
3.18
Op 1 december 2016 bericht de gemachtigde van LegalXS de gemachtigde van [verweerster] per e-mail, onder meer, dat er deels in spoor 2 gere-integreerd moet worden volgens het deskundigenoordeel van 7 november 2016 en dat LegalXS doende is spoor 2 op te starten. De gemachtigde stelt dat [verweerster] een uitnodiging zal ontvangen van Mind at Work in Almere . De gemachtigde meldt verder dat dit niet betekent dat [verweerster] passende werkzaamheden op het kantoor van LegalXS mag weigeren, hetgeen volgens de gemachtigde het geval is.
3.19
Op 6 december 2016 vindt een gesprek plaats tussen LegalXS en [verweerster] in het kader van de eerstejaarsevaluatie. De eerstejaarsevaluatie is (nog) niet ondertekend.
3.2
Op 13 december 2016 heeft de bedrijfsarts een advies opgesteld. Dit advies luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Uw medewerkster is, ondersteund door haar behandelaars, van mening niet in staat te zijn tot enige hervatting in het kader van de re-integratie, er zouden geen benutbare mogelijkheden zijn. Ik ben echter, op grond van mijn contacten (spreekuur, telefonisch contact) met uw medewerkster van mening dat er wel benutbare mogelijkheden zijn. Er is dus een discrepantie tussen mijn beoordeling en de mening van de werkneemster en haar begeleiders.
Om een definitief oordeel te krijgen wil ik u daarom adviseren een onafhankelijk, specialistisch onderzoek te laten doen naar de medische problematiek om de belastbaarheid goed in kaart te brengen. Een onderzoek bij Ergatis is daarvoor een goede optie.
Ik ben nog steeds van mening dat een beperkte hervatting in passende (rekening houden met beperkingen betreffende de concentratie, geheugen, verdelen van de aandacht, hanteren van deadlines en verstoringen) werkzaamheden aan de orde is.
Mijn advies is 2 X l uur per week (geen opeenvolgende dagen gedurende de eerste twee weken) passend werk wil ik dan ook handhaven. Passend werk is nog altijd licht administratief werk. In het kader van de verminderde mobiliteit van werknemer adviseer ik de werkgever de werknemer op te halen en terug te brengen. Indien dit niet realiseerbaar is, kunnen partijen een andere oplossing zoeken voor het vervoer zoals de taxi. In afwachting
van het specialistische onderzoek wil ik wel adviseren de 2 X 1 uur nog niet uit te breiden maar in ieder geval wel te handhaven, dat is immers belangrijk voor het contact met de arbeidsmarkt.
(...)
Naast de arbeidsongeschiktheid door ziekte ervaart uw medewerkster ook een probleem in de arbeidsrelatie. Deze wordt vooral veroorzaakt doordat zij aangeeft een negatieve bejegening door de werkgever te hebben ervaren waardoor zij terugkeer op de werkvloer als zeer moeilijk ervaart. Ik heb daarom contact opgenomen met de werkgever. De werkgever geeft aan dat de werknemer beslist welkom is. De zorgen van de werknemer hierover zijn naar aanleiding van de le jaars evaluatie besproken met al haar collega’s door werkgever en deze geeft aan dat als werknemer weer zou komen naar de werkvloer dit ook zal ervaren.
(...)
Ik begrijp dat de bedongen arbeid intussen niet meer bestaat. Re-integratie in Spoor 1 met als einddoel terug in eigen werk kan daarmee niet meer aan de orde te zijn, wel is het aan te bevelen re-integratie in de huidige werkplek op te pakken en daarnaast een Spoor 2 re-integratie op te starten.
(…)
Het is in dat kader aan te bevelen de start van een Spoor 2 re-integratie op te schorten totdat de expert rapportage ontvangen is.”
3.21
Per e-mail van 13 december 2016 heeft LegalXS, naar aanleiding van het voormelde advies van de bedrijfsarts van 13 december 2016, [verweerster] opgeroepen om re-integratie-werkzaamheden te verrichten op haar kantoor op de daaropvolgende woensdag en vrijdag. Zij heeft tevens medegedeeld van de bedrijfsarts te hebben vernomen dat eerst een expertise door Ergatis dient plaats te vinden alvorens het 2e spoortraject gestart kan worden en dat de bij Mind at Work gemaakte afspraak voor 2e spoor daarom wordt uitgesteld.
3.22
[verweerster] is op 16 december 2016 bij LegalXS verschenen voor het verrichten van re-integratiewerkzaamheden. LegalXS heeft daarop het tot 8 september 2016 opgeschorte loon van [verweerster] voldaan.
3.23
Op 20 december 2016 heeft [B] , werkzaam bij Ergatis, per e-mail aan LegalXS laten weten dat hij heeft gesproken met [verweerster] , maar dat er geen effectief intakegesprek heeft plaatsgevonden, omdat [verweerster] aangaf onvoldoende geïnformeerd te zijn over de inschakeling en het doel van Ergatis.
3.24
Bij e-mail van 20 december 2016 heeft de gemachtigde van LegalXS [verweerster] de informatieset over Ergatis toegestuurd. Tevens heeft de gemachtigde [verweerster] verzocht om op 21 december 2016 te laten weten of er een nieuwe afspraak bij Ergatis gemaakt kon worden voor een intake. Op 21 december 2016 heeft de gemachtigde van LegalXS nog twee keer per e-mail aan [verweerster] verzocht van haar te mogen vernemen of Ergatis een afspraak kon maken voor de intake.
3.25
Op 21 december 2016, de dag waarop zij weer werd verwacht op kantoor van LegalXS , heeft [verweerster] om 8.45 uur per e-mail aan LegalXS, onder meer, het volgende laten weten:
“Hierbij wil ik aangeven dat ik een andere werkvloer heb kunnen realiseren. Hier zal ik vandaag dan ook licht administratief werk verrichten. De contactpersoon zal contact met jullie hieromtrent opnemen.”
3.26
LegalXS heeft [verweerster] vervolgens direct per e-mail laten weten dat dit te kort dag was en heeft [verweerster] verzocht naar het kantoor van LegalXS te komen. [verweerster] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3.27
Op 21 december 2016 werd LegalXS gebeld door de heer [C] van ECC Juristen, die aangaf dat [verweerster] op dat moment bij ECC Juristen aan het werk was. Vervolgens heeft de gemachtigde van LegalXS ECC Juristen bij e-mail van diezelfde middag gevraagd om afspraken te maken met betrekking tot de re-integratiewerkzaamheden. Ook heeft zij [verweerster] per e-mail laten weten dat LegalXS in beginsel akkoord was met het uitvoeren van de werkzaamheden bij ECC Juristen, op voorwaarde dat er goede afspraken gemaakt zouden worden. Op 22 december 2016 heeft [D] van LegalXS ECC Juristen ook gemaild om te vragen om afspraken te maken.
3.28
Op 23 december 2016 heeft ECC Juristen LegalXS per e-mail als volgt bericht:
“Mijn excuus maar door tijdsgebrek was ik gisteren niet in staat u te schrijven.
Betreffende Mw [verweerster] kan ik heel duidelijk zijn. Mw [verweerster] behoort tot mijn kennissenkring en uit hoofde daarvan wil ik haar waar mogelijk ondersteunen. Ik heb haar duidelijk gemaakt, en hierbij ook u, dat ik noch European Credit Control op een structurele basis werk voor haar hebben. ECC neemt in een traject van een tweede spoor dan ook geen enkele verantwoordelijkheid, hetzij in de vorm van een tijdelijk, beperkt, parttime of anderszins een dienstverband. Aangezien wij wat licht administratief werk hebben liggen waar wij niet aan toekomen is het mogelijk dat zij dit werk, met uw goedvinden, bij ons op arbeidstherapeutische basis verricht.
Op geen enkele manier neemt European Credit Control verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor het proces tussen u en uw werknemer. Waar nodig kan zij bij ons terecht als dit haar re-integratie ondersteund maar zonder enige verplichting voor ons. Ik hoor graag van u hoe u dit ziet.”
3.29
Bij e-mailbericht van 23 december 2016 heeft de gemachtigde van LegalXS aan [verweerster] bericht, kort gezegd, niets meer van haar te hebben vernomen over het maken van een afspraak voor een intake bij Ergatis en dat [verweerster] aldus haar verplichting om mee te werken aan haar re-integratie niet nakomt.
3.3
Bij e-mailbericht van 23 december 2016 heeft [verweerster] in reactie op de laatstgenoemde e-mail van de gemachtigde van LegalXS , kort gezegd, bericht dat zij niet heeft gereageerd omdat zij uitgeput is na een uur gewerkt te hebben. Ook stelt zij in het toestemmingsformulier van Ergatis te hebben gezien dat er gegevens van haar behandelaren moeten worden ingevuld. [verweerster] laat weten dat zij om die reden in overleg is met haar behandelaren.
3.31
Op 21 december 2016 is aan LegalXS een kort geding dagvaarding betekend waarin LegalXS door [verweerster] wordt opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 30 december 2016. [verweerster] vordert, kort gezegd, het niet betaalde loon vanaf 26 augustus 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn. In het kortgedingvonnis van 16 januari 2017 is de loonvordering van [verweerster] afgewezen.
3.32
Op 25 en 27 januari en op 1 en 3 februari 2017 heeft [verweerster] op kantoor van LegalXS re-integratiewerkzaamheden uitgevoerd.
3.33
[verweerster] heeft zich op 5 april 2017 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft haar op 16 juni 2017 volledige arbeidsongeschikt verklaard.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
LegalXS heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, primair in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW en subsidiair in verbinding met onderdeel g, zonder rekening te houden met enige opzegtermijn en zonder een transitievergoeding op te leggen.
4.2
[verweerster] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit, en subsidiair bij ontbinding verzocht haar naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen. Voorts heeft zij verzocht om LegalXS te veroordelen tot betaling aan haar van het achterstallige loon per 8 september 2016 tot 4 oktober 2016, vermeerderd met de vakantiebijslag en de overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijk verhoging en de wettelijke rente alsmede de aanvulling tot het minimumloon van 8 september 2016 tot 30 november 2016, tot het verstrekken van deugdelijke loonspecificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom en LegalXS te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3
De kantonrechter heeft het verzoek van LegalXS afgewezen omdat zij ten onrechte geen deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 sub b BW dient het verzoek van LegalXS tot ontbinding op de e-grond reeds hierom te worden afgewezen, aldus de kantonrechter. Ook het verzoek van LegalXS tot ontbinding op de g-grond is door de kantonrechter afgewezen nu volgens haar de verwijten die LegalXS [verweerster] heeft gemaakt zijn terug te voeren op het niet-nakomen van haar re-integratieverplichtingen, zodat ontbinding op de g-grond een ontoelaatbare doorkruising van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 sub b BW zou opleveren. LegalXS is veroordeeld in de proceskosten.
De loonvordering van 8 september tot 4 oktober 2016 heeft de kantonrechter afgewezen omdat LegalXS de loonbetaling over die periode terecht heeft gestaakt. Het verzoek van [verweerster] tot aanvulling tot het minimumloon over de periode 4 oktober tot 30 november 2016 is toegewezen evenals de gevorderde wettelijke verhoging (gematigd tot 10%) en de wettelijke rente. Ook de verzochte veroordeling tot het verstrekken van de loonspecificaties is, zij het zonder toekenning van een dwangsom, toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen.
5.De beoordeling in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
in het principaal hoger beroep
5.1
LegalXS heeft twee beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal deze terminologie van LegalXS volgen.
5.2
Met grief 1 klaagt LegalXS erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek om ontbinding op de e-grond in verbinding met artikel 7:660a BW moet worden afgewezen reeds omdat zij geen deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Volgens LegalXS hoefde zij geen deskundigenoordeel aan te vragen omdat het UWV bij besluit van 28 oktober 2016 [verweerster] een maatregel had opgelegd omdat zij zich niet had gehouden aan haar verplichting om mee te werken aan haar re-integratieverplichtingen in het kader van de Ziektewet. De maatregel hield een korting van 50% in op haar Ziektewet-uitkering over de periode van 24 oktober 2016 tot en met 23 februari 2017 (zie productie 11 bij verweerschrift in hoger beroep). Daarmee heeft het UWV, aldus LegalXS, de door haar genomen arbeidsrechtelijke sancties tegen [verweerster] (te weten het (tijdelijk) stopzetten van haar loon) overgenomen en kan de beslissing van het UWV daardoor gelijkgesteld worden aan een deskundigenoordeel over de verhindering van de werknemer diens re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW na te komen.
In ieder geval heeft zij op 21 mei 2017 een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aangevraagd, aldus LegalXS onder verwijzing naar haar productie 82.
5.3
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:671b lid 5 BW is (onder meer en voor zover thans relevant) bepaald dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, dient af te wijzen, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
5.4
Het in rov. 5.2 genoemde besluit van het UWV van 28 oktober 2016 kan niet als een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:671b lid 5 onder b BW in verbinding met artikel 7:629a BW worden beschouwd en kan daarmee evenmin worden gelijkgesteld. Het feit dat het UWV op 28 oktober 2016 de Ziektewetuitkering van [verweerster] met 50% heeft gekort, wil niet zeggen dat het UWV daarmee als deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW een oordeel heeft gegeven dat [verweerster] haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Gesteld noch gebleken is immers dat het UWV alle omstandigheden van het geval bij het nemen van zijn besluit heeft meegewogen, zodat voormeld besluit niet als een ‘over-all’ oordeel over het nakomen van de re-integratieverplichtingen van [verweerster] kan worden beschouwd.
LegalXS heeft niet aangevoerd dat het in rov 3.15 vermelde deskundigenoordeel van
8 november 2016 al voldoende was om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro e in verbinding met artikel 7:671b lid 5 onder b BW te komen, zodat het hof dat deskundigenoordeel buiten toepassing zal laten.
Voor zover LegalXS in randnummer 14 van haar beroepschrift - kort gezegd dat zij eerst na het onderzoek door Ergatis een deskundigenoordeel wilde aanvragen omdat de door [verweerster] gestelde medische beperkingen zagen op psychische klachten en [verweerster] vóór de zitting geen toestemming voor dit onderzoek wilde verlenen - heeft willen betogen dat het haar niet kon worden aangerekend dat zij niet om een deskundigenoordeel heeft verzocht, gaat dit betoog niet op. Van het overleggen van een deskundigenverklaring kan slechts worden afgezien als dit in redelijkheid niet van een werkgever kan worden gevergd, hetgeen hier niet het geval is.
5.5
LegalXS heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij op 21 mei 2017 een deskundigenoordeel heeft gevraagd. Het hof moet beslissen of de kantonrechter destijds terecht de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden (de zogenaamde ex tunc-toetsing). De door LegalXS overgelegde productie 82 maakt niet duidelijk over welke periode het deskundigenoordeel wordt gevraagd en bovendien is dat oordeel er niet. Het hof kan dit dan ook niet bij zijn oordeel betrekken.
Grief 1 faalt.
5.6
Met grief 2 voert LegalXS aan dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft afgewezen omdat toewijzing ervan een ontoelaatbare doorkruising met het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW zou opleveren. LegalXS stelt zich op het standpunt dat artikel 7:671b lid 5 BW niet ziet op de door haar verzochte ontbinding op de g-grond.
5.7
Ook deze grief faalt. LegalXS heeft aan haar verzoek tot ontbinding op de g-grond, ook in hoger beroep, dezelfde feiten ten grondslag gelegd die zij ook aan haar verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag heeft gelegd. Alle verwijten zijn terug te voeren op, of hangen nauw samen met het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door [verweerster] , hetgeen [verweerster] heeft betwist. LegalXS heeft weliswaar in hoger beroep nog aangevoerd dat de feiten die voor de g-grond van belang zijn voornamelijk zien op de stelling van [verweerster] dat er een verstoorde verhouding is en dat reeds om die reden de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden, maar zij heeft deze stelling, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , onvoldoende onderbouwd zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het een ontoelaatbare doorkruising zou opleveren van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW om in deze omstandigheden wel te ontbinden op de g-grond. De strekking van artikel 7:671b lid 5 BW en de waarborg van een deskundigenoordeel zouden hiermee immers tenietgedaan worden.
in het incidenteel hoger beroep
5.8
[verweerster] is onder aanvoering van twee grieven tegen de bestreden beschikking opgekomen.
5.9
Grief 1 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] voor de periode van 8 september tot en met 4 oktober 2016 geen recht heeft op loon omdat zij niet op tijd (namelijk eerst op 4 oktober 2016) een deskundigenoordeel heeft aangevraagd. Volgens [verweerster] kon het haar niet worden verweten dat zij dit eerst op 4 oktober 2016 heeft gedaan. Een en ander heeft zij gemotiveerd toegelicht.
5.1
Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit het gesprek met de bedrijfsarts op 29 juli 2016 had moeten begrijpen dat zij weer (gedeeltelijk) aan de slag moest. Weliswaar is niet komen vast te staan dat de bedrijfsarts haar toen in detail heeft uitgelegd hoe de urenopbouw diende plaats te vinden, maar dát de bedrijfsarts met haar over een urenopbouw heeft gesproken is wel komen vast te staan (zie de verklaring van de bedrijfsarts, productie 9 bij verzoekschrift in eerste aanleg), hetgeen [verweerster] zelf ter zitting heeft bevestigd. Zelfs al zou [verweerster] niet hebben begrepen dat zij weer (gedeeltelijk) aan het werk moest, dan had bij haar minst genomen twijfel moeten rijzen toen zij in augustus en september 2016 (zie rov. 3.10) door LegalXS werd opgeroepen te komen werken, onder de dreiging van opschorting van haar loon en onder de mededeling dat haar ziekmeldingen niet werden geaccepteerd. Hieruit had zij (ook) moeten begrijpen dat het voor LegalXS wél duidelijk was wat het advies van de bedrijfsarts inhield. Onder die omstandigheden had het op haar weg gelegen om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of zij in staat was om te werken, en zo ja voor hoeveel uren. [verweerster] heeft echter voor het eerst op 4 oktober 2016 een deskundigenoordeel aangevraagd. Tot op dat moment heeft [verweerster] niet voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en is niet vast te stellen of [verweerster] zich al dan niet terecht op het standpunt stelde dat zij geen arbeid kon verrichten. Dit betekent dat LegalXS van 8 september tot 4 oktober 2016 de loonbetaling terecht heeft gestaakt. Grief 1 is daarmee tevergeefs voorgesteld.
5.11
Met grief 1 faalt ook grief 2 dat over de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg gaat.
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.12
Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en LegalXS in het principaal hoger beroep veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te stellen op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). [verweerster] zal in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, aan de zijde van LegalXS te stellen op € 316,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (1/2 punt, tarief I).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
6.1
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Almere, van 21 februari 2017;
6.2
veroordeelt LegalXS in de proceskosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief;
6.3
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LegalXS vastgesteld op € 316,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief;
6.4
verklaart de onder 6.2 opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2017.