Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.360/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/134639 / HA ZA 12-231)
arrest van 31 januari 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. F.R. Omta, kantoorhoudend te Veendam,
tegen
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatieve Rabobank Noord-Groningen U.A.,
gevestigd te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Rabobank,
Rabobank,
advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 september 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2014,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende akte uitlating producties in het principaal appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het principaal hoger beroep:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Noord Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, op 27 augustus 2014 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Noord Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, op 27 augustus 2014 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-In conventie: Rabobank niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar
deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, zulks met veroordeling van Rabobank in
de kosten van dit hoger beroep en de procedure in eerste aanleg;-In (voorwaardelijke) conventie:
1) voor recht te verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 tot en met 3:26 BW
beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en
dat dientengevolge het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op
het perceel [pand1] in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van
Rabobank vestigde op het perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie [Y] ,
nummer [000] en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel kadastraal bekend
gemeente Slochteren, sectie [Y1] , nummer [001] , althans een maatregel dan wel verklaring die
uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren:
2) zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 aan [appellant]
uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren aldus aan [appellant]
dient te worden uitgekeerd een bedrag van € 116.000,00, althans een maatregel dan wel
een verklaring die uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
3) zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 aan [appellant]
uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,00 vanaf 1 juli 2011 t/m 13 januari 2012 alsmede de wettelijke rente vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel de rente als vermeld in de depotovereenkomst vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
4) met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit hoger beroep en de procedure in eerste aanleg."
2.4
Rabobank vordert in het incidenteel hoger beroep:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank voor zover dat ziet op de afwijzing van vordering III van Rabobank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant]
te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag gelijk aan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW gerekend over een bedrag ad € 342.839,98, vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag dat de gerechtelijke uitspraak ter zake het onder I en II in eerste aanleg door Rabobank gevorderde in kracht van gewijsde is gegaan, zulks onder aftrek van de over het depotbedrag op de kwaliteitsrekening van notaris mr. S. Kalsbeek, notaris te Slochteren, althans in een voorkomend geval de opvolger van diens protocol, gekweekte rente.
Zowel in principaal appel als in incidenteel appel:
III [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ter grootte van € 131,-, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest - en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening."
3.De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 27 augustus 2014, nu die feiten als gesteld en niet weersproken tussen partijen vaststaan.
3.1.1
[C] (hierna: [C] ) is op 6 maart 1997 eigenaar geworden van een (woon)boerderij met grond te [D] aan de [a-straat] 77, destijds kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie [Y2] , nummer [002] (verder te noemen: [pand2] ).
3.1.2
Op 6 maart 1997, 19 maart 1999 en 17 juli 2008 is een eerste, tweede en derde
hypotheekrecht door [C] voornoemd gevestigd op voormeld perceel [pand2] ten behoeve van
Rabobank. Deze hypotheken zijn destijds ingeschreven in de in artikel 3:16 BW genoemde openbare registers
3.1.3
Op 20 april 2010 heeft [C] een deel van zijn voornoemde perceel geleverd aan
een derde. Na kadastrale inmeting is het bij [C] blijvende deel van het perceel herbenoemd
tot het perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie [Y2] , nummer [003] (verder te
noemen: [pand3] ).
3.1.4
Voormelde hypotheken van Rabobank zijn op het bij [C] blijvende perceel, met
de hiervoor vermelde aanduiding, blijven rusten. Hetzelfde geldt voor een aantal ten laste
van [C] gelegde beslagen.
3.1.5
Op 7 september 2010 heeft [C] ten behoeve van Management Team Noord B.V.
een vierde hypotheekrecht gevestigd op voormeld perceel [pand3] . Ook deze hypotheek is
destijds ingeschreven in de openbare registers. Nadien zijn ook nog meerdere beslagen ten laste van [C] op voormeld perceel gelegd.
3.1.6
Op 8 juli 2011 is de lopende ruilverkaveling Luddeweer-Overschild, waarin ook
het hiervoor genoemde perceel van [C] betrokken was, afgerond. [C] is door die ruilverkaveling, in plaats van eigenaar van perceel [pand3] , eigenaar van het vervangende perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie [Y1] , nummer [001] (verder te noemen: [pand1] ) geworden.
3.1.7
In de (notariële) ruilverkavelingsakte van 8 juli 2011 zijn ten aanzien van voormeld
perceel [pand1] zeven "bezwaringen" vermeld, te weten een zestal beslagen en de hiervoor
onder 3.1.5 vermelde hypothecaire inschrijving van Management Team Noord B.V.
De hiervoor onder 3.1.2 vermelde hypothecaire inschrijvingen van Rabobank zijn niet (als
"bezwaring" of anderszins) in voormelde akte vermeld.
De ruilverkavelingsakte is op dezelfde dag (8 juli 2011) ingeschreven in de openbare
registers bij het kadaster. In de openbare registers is niet aangetekend dat de hypotheekrechten van Rabobank (voortaan) rusten op perceel [pand1] .
De inschrijvingen van de hypotheekrechten van Rabobank op perceel [pand3] zijn niet doorgehaald.
3.1.8
Op 29 juli 2011 heeft [C] ten behoeve van [appellant] een hypotheekrecht
gevestigd op voornoemd (nieuwe) perceel [pand1] . In de notariële akte is vermeld dat [C]
het onderpand heeft verkregen door toedeling bij en blijkens "de akte van wettelijke
ruilverkaveling "Luddeweer-Overschild" (...) bij afschrift ingeschreven ten Kantore van de
Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers (...), en dat het onderpand "niet anders"
is bezwaard "dan" met een zestal beslagen en voormeld recht van hypotheek ten behoeve
van Management Team Noord B.V.
Het ten behoeve van [appellant] gevestigde hypotheekrecht is op 29 juli 2011 ingeschreven in
de openbare registers.
3.1.9
Op 23 augustus 2011 is [C] toegelaten tot de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen, met aanstelling van mr. A.L.S. Verhoog tot bewindvoerder.
3.1.10
Bij notariële akte van 23 november 2011 is de hiervoor onder 3.1.7 vermelde akte
van ruilverkaveling gerectificeerd. In de akte van rectificatie is onder meer vermeld dat het
in de ruilverkavelingsakte met betrekking tot het perceel van [C] vermelde citaat onvolledig was en dat daarin ook opgenomen behoorden te zijn de hypothecaire inschrijvingen van Rabobank en een (ook niet vermeld) beslag van een derde.
Voormelde akte van rectificatie is op 24 november 2011 in de openbare registers ingeschreven. Op 28 november 2011 is met betrekking tot voormelde akte nog een
proces-verbaal van verbetering ingeschreven in voormelde openbare registers.
3.1.11
Met instemming van Rabobank en [appellant] heeft de bewindvoerder voornoemd het
perceel [pand1] aan een derde verkocht voor een bedrag van € 350.000,-.
3.1.12
Rabobank heeft [appellant] vervolgens gesommeerd om per uiterlijk 19 december 2011 te bevestigen dat hij overgaat tot royement van het door [C] ten behoeve van hem gevestigde hypotheekrecht. [appellant] heeft royement geweigerd.
3.1.13
Op 13 januari 2012 is het perceel [pand1] aan de koper geleverd. Tussen Rabobank,
[appellant] , de bewindvoerder en notaris mr. S. Kalfsbeek is op diezelfde dag een
depotovereenkomst gesloten, op grond waarvan de koopsom, onder aftrek van kosten, is
gedeponeerd op de kwaliteitsrekening van de notaris voornoemd in afwachting van de
vaststelling van de rangorde van de verdeling van de koopsom tussen Rabobank en
[appellant] .
3.1.14
Op 15 mei 2013 is de WSNP van [C] beëindigd onder gelijktijdige omzetting in faillissement. Op 6 maart 2015 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
Rabobank heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. voor recht zal verklaren dat de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van Rabobank
vestigde op het perceel [pand2] van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel [pand1] en
in rang gaan voor het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op het
perceel [pand1] , althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie
vermeent te behoren; |
II. zal bepalen dat het depotbedrag dat de notaris voor partijen onder zich houdt op basis van
de depotovereenkomst aldus tussen partijen dient te worden verdeeld dat het depotbedrag
vermeerderd met de over dat depotbedrag gekweekte rente in zijn geheel toekomt aan
Rabobank, althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie
vermeent te behoren;
III. [appellant] zal veroordelen om aan Rabobank te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 342.839,98 vanaf 13 januari 2012 tot aan de dag dat de gerechtelijke uitspraak ter zake het onder I en 11 gevorderde in kracht van gewijsde is
gegaan, zulks onder aftrek van de over het depotbedrag op de kwaliteitsrekening van de
notaris gekweekte rente;
Subsidiair
IV. voor zover de rechtbank enige vordering van [appellant] mocht toewijzen, zal bepalen dat
het depotbedrag dat de notaris voor partijen onder zich houdt op basis van de
depotovereenkomst aldus tussen partijen verdeeld dient te worden dat het depotbedrag
vermeerderd met de over dat bedrag gekweekte rente, onder aftrek van [appellant] alsdan toekomt aan Rabobank, althans een maatregel die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
Zowel primair als subsidiair
V. [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2
[appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie, in geval de rechtbank de vorderingen in conventie afwijst, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht zal verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 tot en met 3:26 BW
beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en dat
dientengevolge het hypotheekrecht dat [C] ten behoeve van [appellant] vestigde op het
perceel [pand1] in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [C] ten behoeve van Rabobank
vestigde op het perceel [pand2] en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel [pand1]
, althans een maatregel dan wel verklaring die de rechtbank in goede justitie vermeent te
behoren;
II. zal bepalen dat op grond van de depotovereenkomst aan [appellant] uit het depotbedrag
toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,00 vanaf 1 juli 2011
tot en met 13 januari 2012 alsmede de rente als vermeld in de depotovereenkomst vanaf
13 januari 2012 tot de dag der voldoening;
III. Rabobank zal veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van Rabobank grotendeels toegewezen en in reconventie geoordeeld dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
In het principaal appel
5.1
Kern van het geschil betreft de vraag of [appellant] beschermd wordt tegen het feit dat - ten tijde van zijn verkrijging van een hypotheekrecht op de onroerende zaak [pand1] van [C] - de hypotheekrechten van Rabobank op dat perceel niet waren vermeld in de (in de openbare registers ingeschreven) ruilverkavelingsakte en het feit dat dientengevolge in die openbare registers niet ten aanzien van perceel [pand1] wordt vermeld dat daarop hypotheekrechten van Rabobank rusten (
grief 4). Het antwoord op deze vraag is van belang voor de vraag of het hypotheekrecht van [appellant] een hogere rang toekomt dan de hypotheekrechten van Rabobank (
grief 5).
grief 4). Het antwoord op deze vraag is van belang voor de vraag of het hypotheekrecht van [appellant] een hogere rang toekomt dan de hypotheekrechten van Rabobank (
grief 5).
5.2
Voor de beantwoording van deze vragen zal het hof eerst nagaan hoe de overgang van hypotheekrechten naar het vervangende perceel was geregeld in de (inmiddels vervallen) Landinrichtingswet. Gelet op de aanvangsdatum van de ruilverkaveling is op de onderhavige ruilverkaveling de Landinrichtingswet van toepassing en niet de Wet inrichting landelijk gebied (artikel 95 Wet inrichting landelijk gebied). De volgende artikelen uit de Landinrichtingswet zijn van belang:
"Artikel 160:
"Artikel 160:
(…)
(…)
De hypotheken gaan met behoud van rang over op kavels of gedeelten van kavels, welke in de plaats van de onroerende zaak, waarop zij rusten, worden toegedeeld. (…)
Conservatoire en executoriale beslagen gaan over op de kavels of gedeelten van kavels, welke in de plaats van de onroerende zaak, waarop zij gelegd zijn, worden toegedeeld, alsmede op de geldsommen, welke in de plaats van kavels of ter zake van onderbedeling worden toegekend.
Artikel 207:
(…)
(…)
(…)
(…)
In de akte van toedeling worden tevens vermeld de hypotheken en de beslagen die door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer blijven bestaan.
(…)
(…)
Artikel 208:
(…)
Zij geldt als titel voor de daarin omschreven rechten. Door de inschrijving van de akte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen.
Op grond van de akte wordt in de openbare registers bij elke hypothecaire inschrijving, onderscheidenlijk bij elke inschrijving van een beslag aangetekend, dat de hypotheek onderscheidenlijk het beslag in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, dan wel op de rechten waaraan die kavels of gedeelten daarvan zijn onderworpen.
De bewaarder van het kadaster en de openbare registers haalt ambtshalve de door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer bestaande inschrijvingen van de in artikel 207, vijfde lid, bedoelde hypotheken en beslagen.
De bewaarder van het kadaster en de openbare registers zendt zo spoedig mogelijk per brief aan elke eigenaar van, alsmede aan elke beperkt gerechtigde met betrekking tot de onroerende zaak een kennisgeving van het resultaat van de bijhouding van de kadastrale registratie die op grond van de inschrijving van de akte plaatsvindt. (…)"
5.3
Uit deze artikelen volgt dat, voor zover thans van belang, de hypotheekrechten die rusten op het oude perceel, met behoud van hun rang van rechtswege overgaan op het vervangende perceel op basis van het principe van zaaksvervanging. De ruilverkavelingsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers vormen hiervoor geen constitutief vereiste. De ruilverkavelingsakte geldt derhalve evenmin als nieuwe titel voor de hypotheekrechten. Wel dienen in de akte van toedeling de hypotheken die door de inschrijving van de akte van toedeling niet meer blijven bestaan, te worden vermeld (artikel 207 lid 5 Landinrichtingswet). Vervolgens zal de bewaarder van de openbare registers deze doorhalen (artikel 208 lid 4 Landinrichtingswet) en zal hij in de openbare registers aantekenen dat de hypothecaire inschrijving in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, dan wel op de rechten waaraan die kavels of gedeelten daarvan zijn onderworpen (artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet).
5.4
In casu betekent dit dat de hypotheekrechten van Rabobank, anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven onder 17-18 en 22), met behoud van rang van rechtswege zijn overgegaan op het (nieuwe) perceel [pand1] . Het feit dat de hypotheekrechten van Rabobank niet in de ruilverkavelingsakte waren vermeld, doet hier niet aan af.
5.5
Ingevolge artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet had bij de desbetreffende hypothecaire inschrijvingen dienen te worden aangetekend dat de hypotheken in het vervolg zouden rusten op het (vervangende) perceel [pand1] . Het hof begrijpt uit het over en weer gestelde dat dit niet is gebeurd.
De kadastrale registratie is evenmin aangepast aan de nieuwe situatie, zodat ten tijde van de inschrijving van het hypotheekrecht van [appellant] de hypotheekrechten van Rabobank niet werden vermeld bij het (nieuwe) perceel [pand1] .
De kadastrale registratie is evenmin aangepast aan de nieuwe situatie, zodat ten tijde van de inschrijving van het hypotheekrecht van [appellant] de hypotheekrechten van Rabobank niet werden vermeld bij het (nieuwe) perceel [pand1] .
5.6
[appellant] stelt dat hij op basis van de kadastrale registratie en de ruilverkavelingsakte niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend hoefde te zijn met de hypotheekrechten van Rabobank. Waar hij in eerste aanleg een beroep deed op bescherming door de artikelen 3:24, 25 en 26 BW, spitst hij dit in hoger beroep toe op artikel 3:24 BW.
5.7
Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:24 BW bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
"1. Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende.
"1. Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met betrekking tot dat registergoed ingeschreven was, kan dit feit aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij hij het kende.
2. (…)
3. (…) "Met
‘een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit’wordt gedoeld op een niet-ingeschreven feit dat wel voor inschrijving vatbaar is, maar dat ook zonder inschrijving rechtsgevolgen heeft voor de rechtstoestand van een registergoed. De overgang van de hypotheekrechten van Rabobank naar het (nieuwe) perceel [pand1] is een voor inschrijving vatbaar feit als hier bedoeld. De hypotheekrechten hadden immers, zoals ook de bedoeling was, kunnen worden vermeld in de ruilverkavelingsakte, welke akte krachtens de Landinrichtingswet dient te worden ingeschreven, waarna de bewaarder de aantekening had gemaakt als bedoeld in artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet. Anders dan Rabobank betoogt (memorie van antwoord in principaal appel onder 22), maakt de ruilverkavelingsakte onderdeel uit van de openbare registers, zodat het niet vermelden van de hypotheekrechten van Rabobank in deze akte een onvolledigheid van de openbare registers oplevert.
‘een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit’wordt gedoeld op een niet-ingeschreven feit dat wel voor inschrijving vatbaar is, maar dat ook zonder inschrijving rechtsgevolgen heeft voor de rechtstoestand van een registergoed. De overgang van de hypotheekrechten van Rabobank naar het (nieuwe) perceel [pand1] is een voor inschrijving vatbaar feit als hier bedoeld. De hypotheekrechten hadden immers, zoals ook de bedoeling was, kunnen worden vermeld in de ruilverkavelingsakte, welke akte krachtens de Landinrichtingswet dient te worden ingeschreven, waarna de bewaarder de aantekening had gemaakt als bedoeld in artikel 208 lid 3 Landinrichtingswet. Anders dan Rabobank betoogt (memorie van antwoord in principaal appel onder 22), maakt de ruilverkavelingsakte onderdeel uit van de openbare registers, zodat het niet vermelden van de hypotheekrechten van Rabobank in deze akte een onvolledigheid van de openbare registers oplevert.
5.8
[appellant] wordt als verkrijger onder bijzondere titel van een hypotheekrecht op perceel [pand1] in beginsel beschermd tegen deze onvolledigheid in de registers
.Voor de toepassing van artikel 3:24 BW is niet van belang door wie het niet-ingeschreven feit ingeschreven had kunnen worden.In casu is derhalve niet van belang dat de ruilverkavelingsakte niet door Rabobank is ingeschreven. Dat bescherming van [appellant] door artikel 3:24 BW ten nadele strekt van Rabobank, vindt naar het oordeel van het hof zijn rechtvaardiging in het navolgende. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat Rabobank reeds geruime tijd voordat de akte van toedeling is opgesteld, op de hoogte was van de ruilverkaveling. Het had dan ook op de weg van Rabobank gelegen om na te gaan of haar hypotheekrechten in de akte van toedeling waren vermeld. Nu zij dit kennelijk heeft nagelaten, is het gerechtvaardigd dat [appellant] krachtens artikel 3:24 BW ten koste van Rabobank tegen de onvolledigheid van de akte van toedeling wordt beschermd.
.Voor de toepassing van artikel 3:24 BW is niet van belang door wie het niet-ingeschreven feit ingeschreven had kunnen worden.In casu is derhalve niet van belang dat de ruilverkavelingsakte niet door Rabobank is ingeschreven. Dat bescherming van [appellant] door artikel 3:24 BW ten nadele strekt van Rabobank, vindt naar het oordeel van het hof zijn rechtvaardiging in het navolgende. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat Rabobank reeds geruime tijd voordat de akte van toedeling is opgesteld, op de hoogte was van de ruilverkaveling. Het had dan ook op de weg van Rabobank gelegen om na te gaan of haar hypotheekrechten in de akte van toedeling waren vermeld. Nu zij dit kennelijk heeft nagelaten, is het gerechtvaardigd dat [appellant] krachtens artikel 3:24 BW ten koste van Rabobank tegen de onvolledigheid van de akte van toedeling wordt beschermd.
5.9
Het hof verwerpt de stelling van Rabobank dat [appellant] geen belang (als bedoeld in artikel 3:303 BW) heeft bij bescherming door artikel 3:24 lid 1 BW, omdat [appellant] de gelden al aan [C] had uitgeleend vóór de vestiging van zijn hypotheekrecht (memorie van antwoord in principaal appel onder 40 e.v.). Het betoog van Rabobank komt erop neer dat de beslissing van [appellant] tot het verstrekken van de geldleningen niet is genomen in het aan de registers ontleende vertrouwen dat hij zekerheid had voor de terugbetaling daarvan in de vorm van een hypotheekrecht. Naar het oordeel van het hof doet dit er niet aan af dat [appellant] er belang bij heeft dat zijn hypotheekrecht hoger in rang komt dan de hypotheekrechten van Rabobank.
5.1
Rabobank beroept zich er voorts op dat een behoorlijke recherche in de openbare registers op het oorspronkelijke perceelnummer [appellant] had geleid naar de hypothecaire inschrijvingen van Rabobank
5.11
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De bescherming van artikel 3:24 BW komt niet toe aan degene die het niet-ingeschreven feit kende. De zinsnede ‘of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen’, die voorkomt in de artikelen 3:25 en 26 BW, ontbreekt hier. Dit betekent dat de enkele wetenschap van de
mogelijkheiddat een bepaald feit zich heeft voorgedaan, niet meebrengt – ook niet indien de wetenschap van die mogelijkheid aan de registers zelf is ontleend – dat het desbetreffende feit gekend wordt. Slechts wanneer een derde buiten de registers om wetenschap heeft van het niet-ingeschreven feit, komt hem geen bescherming toe. De bewijslast ter zake van deze wetenschap rust op degene die zich op het niet-ingeschreven feit beroept en stelt dat degene tegen wie hij het feit inroept het wel degelijk gekend heeft.
De bescherming van artikel 3:24 BW komt niet toe aan degene die het niet-ingeschreven feit kende. De zinsnede ‘of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen’, die voorkomt in de artikelen 3:25 en 26 BW, ontbreekt hier. Dit betekent dat de enkele wetenschap van de
mogelijkheiddat een bepaald feit zich heeft voorgedaan, niet meebrengt – ook niet indien de wetenschap van die mogelijkheid aan de registers zelf is ontleend – dat het desbetreffende feit gekend wordt. Slechts wanneer een derde buiten de registers om wetenschap heeft van het niet-ingeschreven feit, komt hem geen bescherming toe. De bewijslast ter zake van deze wetenschap rust op degene die zich op het niet-ingeschreven feit beroept en stelt dat degene tegen wie hij het feit inroept het wel degelijk gekend heeft.
5.12
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan Rabobank niet aan [appellant] tegenwerpen dat door recherche in de registers op het – uit de ruilverkavelingsakte te destilleren – oorspronkelijke perceelnummer de hypotheekrechten van Rabobank getraceerd hadden kunnen worden. De strekking van artikel 3:24 lid 1 BW brengt mee dat [appellant] mocht vertrouwen op de volledigheid van de ruilverkavelingsakte.
5.13
In hoger beroep heeft Rabobank voor het eerst aangevoerd dat [appellant] als vriend van [C] (feitelijk) bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank (memorie van antwoord in principaal appel onder 45 e.v.), ter zake van welke stelling zij uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden (memorie van antwoord in principaal appel onder 49). Door [appellant] is een en ander gemotiveerd betwist (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties in principaal appel onder 27 e.v.).
5.14
Aangezien de bewijslast in deze op Rabobank rust, zal het hof haar opdragen te bewijzen dat [appellant] ten tijde van de verkrijging van zijn hypotheekrecht op de onroerende zaak van [C] de hypotheekrechten van Rabobank kende.
In het principaal en incidenteel appel
In het principaal en incidenteel appel
5.15
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat Rabobank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] ten tijde van de inschrijving van zijn hypotheekrecht in de openbare registers bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank;
bepaalt dat, indien Rabobank dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Rabobank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum
dinsdag 14 februari 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
dinsdag 14 februari 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Rabobank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
het hof zal de procesdossiers van partijen onder zich houden; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 januari 2017.