ECLI:NL:GHARL:2017:7848

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.341

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 416425)

beschikking van 30 juni 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. T.J. van Veen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Fa-med Investments B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
Fa-med,

advocaat: mr. J. Oster.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
25 januari 2017 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gegeven.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met een productie, binnengekomen bij de griffie van het hof op 7 februari 2017;
- het verweerschrift van Fa-med, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- de op 9 mei 2017 ingekomen producties 2 en 3 van [appellant] ;

- de op 19 mei 2017 ontvangen brief van mr. Oster met producties 5 en 6;

- de mondelinge behandeling op 24 mei 2017, waarbij door mr. Van Veen en mr. Oster pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
5 juli 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3 [appellant] verzoekt in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover daarbij het verzoek tot gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding is afgewezen en opnieuw rechtdoende, het non-concurrentiebeding als opgenomen in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal beperken tot een termijn van één jaar, te rekenen vanaf 31 maart 2016 met veroordeling voorts van Fa-med in de kosten vallende op dit hoger beroep.

2.4 Fa-med verzoekt in incidenteel hoger beroep dat het hof:

(A) de beschikking zal vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van Fa-med om ter zake van de contractuele vertrekregeling aan [appellant] een bedrag van € 46.007,94 (na) te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;

(B) opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen een bedrag van € 44.312,43 aan Fa-med te betalen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente als in artikel 6:119 BW bedoeld, te berekenen met ingang van 31 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; en

alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding zowel in hoger beroep als in eerste instantie inclusief de nakosten ex artikel 237 lid 4 Rv.

3. De feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1 Fa-med is een organisatie die zich bezighoudt met het factureren en innen van

declaraties ten behoeve van zorgaanbieders (hierna medical factoring), in het bijzonder met betrekking tot het deelsegment mondzorgverleners, zoals tandartsen, mondhygiënisten en orthodontisten.

3.2 [appellant] (geboren op 21 september 1965) is vanaf 20 juli 2009 als statutair directeur (hierna ook aangeduid als CEO) bij Fa-med in dienstbetrekking werkzaam. Tevens is hij aandeelhouder van Fa-med.

3.3 In september 2014 heeft de meerderheidsaandeelhouder van Fa-med, Waterland

B.V. (hierna: Waterland), haar aandelen in Fa-med overgedragen aan Gilde Equity

Management (GEM) Benelux B.V. (hierna: Gilde). Bij gelegenheid van deze overname is een Raad van Advies ingesteld. Hierin hebben zitting [betrokkene 1] als voorzitter,

[betrokkene 2] en [betrokkene 2]. [betrokkene 2] is partner bij Gilde.

Ter gelegenheid van deze overname heeft [appellant] zijn aandelenpakket verzilverd waarna hij wederom is gaan participeren als aandeelhouder in Fa-med.

3.4 Ter gelegenheid van de hiervoor vermelde aandelenoverdracht is de arbeidsovereenkomst van [appellant] opnieuw schriftelijk vastgelegd op 30 september 2014. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“4.Representatie- en onkostenvergoeding en lease auto

4.1 Als vergoeding voor te maken zakelijke onkosten welke zich niet voor afzonderlijke declaratie lenen ontvangt de Werknemer zolang hij feitelijk werkzaam is een bedrag van € 250 per maand (...).

4.2 Voor betaling van de door de Werknemer in het kader van de uitoefening van zijn functie in redelijkheid te maken zakelijke kosten die volgens de Werkgever niet geacht kunnen worden onder de in de voorgaande lid bedoelde vergoeding te vallen, zal de Werkgever een company card aan de Werknemer ter beschikking stellen. Voor zover nota’s en betalingsbewijzen door de Werknemer worden overgelegd in verband met de hiervoor genoemde kosten, zijn die zakelijke kosten voor rekening van de Werkgever.(…)

12.Non-concurrentiebeding

De Werknemer zal noch gedurende zijn dienstverband, noch binnen een periode van drie jaar daarna direct of indirect:

i) in de Benelux, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk of enig ander land waarin de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen actief zijn, tegen betaling of om niet, voor zichzelf of voor anderen op enigerlei wijze activiteiten verrichten ten behoeve van of deelnemen in ondernemingen die concurreren met activiteiten die de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen uitoefenen, met dien verstande dat het de Werknemer zal zijn toegestaan om niet meer dan 5% van het uitstaande aandelenkapitaal te verwerven of te houden in een beursgenoteerde vennootschap die activiteiten verricht die vergelijkbaar zijn met activiteiten die de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen uitoefenen;

ii) bestaande relaties, potentiele relaties, vertegenwoordigers of agenten van de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen benaderen of bewerkstelligen dat dergelijke personen benaderd worden met het doel hen diensten aan te bieden die concurreren met de diensten aangeboden en activiteiten verricht door de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen;

iii) de continuïteit van de dienstverlening (i) aan de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen en (ii) door de Werkgever en/of de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen aan hun klanten verstoren;

iv) enige persoon die op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht c.q. als consultant werkzaam is voor de Werkgever de aan haar (direct of indirect) gelieerde ondernemingen in dienst nemen of aanzetten om hun dienstverband c.q. contractuele relatie met de Werkgever en/of de betreffende aan haar (direct of indirect) gelieerde onderneming te beëindigen.(…)

14.Vertrekregeling

14.1

Indien deze arbeidsovereenkomst beëindigd wordt door of op initiatief van de Werkgever (waaronder tevens wordt verstaan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW) anders dan wegens (i) een rechtsgeldig gegeven dringende reden in de zin van art. 7:678 BW; (ii) omstandigheden die in overwegende mate verwijtbaar zijn aan de Werknemer; (iii) het bereiken door de Werknemer van de AOW-gerechtigde leeftijd; (iv) ziekte van de Werknemer die langer dan twee jaar heeft geduurd; of (v) het overlijden van de Werknemer, dan zal de Werkgever na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de Werknemer een eenmalige bruto vertrekvergoeding betalen op een wijze die niet tot extra kosten of fiscale risico’s leidt.

(...)

14.3

De hoogte van de aan de Werknemer te betalen vertrekvergoeding zal gelijk zijn aan twaalf maal het laatst betaalde vaste bruto maandsalaris (inclusief 8% vakantiegeld en 13e maand) als bedoeld in artikel 3.1 van deze arbeidsovereenkomst. (…)

15.Personeelsreglement

15.1

Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de Algemene Arbeidsvoorwaarden voor medewerkers van Fa-med, welke een geïntegreerd onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Door ondertekening van deze overeenkomst geeft de Werknemer te kennen een exemplaar van de Algemene Arbeidsvoorwaarden ontvangen te hebben, met de inhoud hiervan bekend te zijn en hiermee in te stemmen. De Werknemer stemt er uitdrukkelijk mee in dat de Werkgever gerechtigd zal zijn gedurende het dienstverband schriftelijke wijzigingen aan te brengen in de Algemene Arbeidsvoorwaarden (...)”

3.5

In artikel 38 van het ‘Reglement Arbeidsvoorwaarden Famed BV 2016’ (hierna:

het Reglement Arbeidsvoorwaarden) is bepaald dat uitbetaling van bepaalde onkosten die kunnen worden gedeclareerd geschiedt na juiste en volledige invulling en ondertekening van

het declaratieformulier. De onkosten dienen binnen één maand, doch in verband met

verzuim en verlof, uiterlijk de maand daarna gedeclareerd te worden.

3.6

Gilde en [appellant] – en zijn vennootschap [naam bedrijf] – hebben samen met enkele andere managers als aandeelhouders van Fa-med op 29 december 2014 afspraken vastgelegd in een ‘Amended and Restated Shareholders Agreement’ (hierna de aandeelhoudersovereenkomst). In artikel 17 daarvan is bepaald:

“(…) Non-competition and non-solicitation

17.1

Each Manager hereby accepts for himself or herself and for Fa-med Management, and Mr [appellant] also for [naam bedrijf] , a non-competition obligation during his or her employment agreement with the Company and/or the relevant Subsidiairy and for a period of 36 months from termination of such employment agreement, to that extent that he/she or it will not direct or indirect:

(A) perform any activities, participate or otherwise be involved as employee, contractor, shareholder, director, partner, execution agent, financier, advisor or any other capacity in any company or enterprise in the Benelux, Germany, the United Kingdom, France or any other country where Fa-med is active at that time, that competes with the Business, with the exception of acquiring or holding not more than 5% (…) of the shares in a listed company that carries on business similar to the business of the Company and/or the Subsidiairies;

(B) approach any client, prospective client, representative or agent of the Company and/or the Subsidiairies or ensure that such person is approached with a view to offering services to such person which competes with the services provided by, and the Business of, the Company and/or the Subsidiairies;

(C) disrupt the continuity of deliveries to the Company and/or the Subsidiairies or the continuity of deliveries from the Company and/or the Subsidiairies to any of their customers;

(D) induce or attempt to induce, effectively hire or employ any person which is employed

by or acts as consultant for the Company and/or the Subsidiairies (…)

17.2

Each of the Managers, Fa-med Management and [naam bedrijf] expressly declares and acknowledges that the non-compete and non-solicitation obligations as set out in this Agreement are not only for the benefit and protection of the Company and/or the Subsidiairies, but also for the benefit and protection of the goodwill paid for the account of Gilde and the other Shareholders for the acquisition of Fa-med. (…)”

3.7

Bij brief van 20 november 2015 hebben Gilde en de Raad van Advies namens

Fa-med aan de Ondernemingsraad advies gevraagd met betrekking tot het voornemen om

[appellant] op de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) van 24 november 2015 te ontslaan als bestuurder van Fa-med. De Ondernemingsraad heeft op 23 november 2015 te kennen gegeven dat hij zich onthoudt van een inhoudelijk advies op de

aangevoerde beweegredenen voor het voorgenomen ontslag van [appellant] . De Ondernemingsraad heeft wel geadviseerd om de BAVA op 24 november 2015 doorgang te

laten vinden, omdat het ontstane conflict niet het belang van de onderneming dient.

3.8

Op de BAVA van 24 november 2015 is vervolgens het besluit genomen om De

Jong als statutair directeur van Fa-med te ontslaan.

3.9

Dit besluit is door Fa-med bij brief van 25 november 2015 aan [appellant] bevestigd.

Daarbij is [appellant] meegedeeld dat het ontslag als statutair bestuurder tevens heeft te gelden

als de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2016. Hij is erop gewezen dat

- onder meer - artikel 12 van de arbeidsovereenkomst met betrekking tot het non-concurrentiebeding na de beëindiging van het dienstverband onverkort van toepassing blijft.

3.1

Via hun besloten vennootschappen hebben [appellant] en onder meer [betrokkene 3], die tot eind februari 2016 leidinggevende sales manager in dienst van Fa-med was, op 27 januari 2016 de besloten vennootschap Dentaal Inkoopburo B.V. (hierna Dentaal B.V.) opgericht. [appellant] en [betrokkene 3] vormen de directie. Op dezelfde datum heeft [appellant] , tezamen met anderen, de coöperatieve vereniging Dentale Inkoop U.A. (hierna Dentale U.A.) opgericht. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van Dentale U.A. uit:
“groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden

Groothandel in dentale producten en services”.

In de notariële akte van oprichting van Dentale U.A. is als doelstelling en over de activiteiten van de coöperatie onder meer opgenomen:

“De coöperatie heeft ten doel de stoffelijke belangen van haar leden te behartigen door met of namens hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij ten behoeve van haar leden uitoefent dan wel doet uitoefenen. Zij tracht dit doel te verwezenlijken door het delen van informatie over inkoop en techniek, materialen en overige zaken.

Het bedrijf van de coöperatie is:

- het stimuleren en realiseren van besparingen in de mondzorg in Europa;

- (…) factoring ten behoeve van haar leden (…)”

4. Het verzoek aan de rechtbank en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant] heeft – voor zover van belang in hoger beroep – na wijziging van zijn verzoek op de zitting van 14 december 2016 aan de rechtbank verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat Fa-med geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als opgenomen in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst althans dit concurrentiebeding te vernietigen althans te beperken tot een termijn van 6 maanden na afloop van het dienstverband;

- Fa-med te veroordelen om ter zake van contractuele vertrekregeling aan [appellant] een bedrag van € 46.007,94 (na) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

- Fa-med te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

Fa-med heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een beroep op verrekening gedaan.

4.3

De rechtbank heeft – voor zover van belang in hoger beroep – na een afweging van de wederzijdse belangen onverkorte handhaving van het concurrentiebeding gerechtvaardigd geacht en met het in het dictum onder 5.5 vermelde “wijst het meer of anders verzochte af” het verzoek van [appellant] met betrekking tot het concurrentiebeding afgewezen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de gegrondheid van het beroep van Fa-med op verrekening van hetgeen zij te vorderen heeft ter zake van onverklaarde uitgaven door [appellant] met zijn vergoeding op basis van de vertrekregeling niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en zij is met toepassing van artikel 6:136 BW aan dat beroep op verrekening voorbij gegaan.

De rechtbank heeft vervolgens Fa-med veroordeeld om ter zake van de contractuele vertrekregeling aan [appellant] een bedrag van € 46.007,94 (na) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde, waaronder de buitenwerkingstelling van het concurrentiebeding, afgewezen.

5. De beoordeling in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

5.1

De tien beroepsgronden – door partijen aangeduid als grieven, in welke terminologie het hof partijen volgt - in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in de beschikking van 25 januari 2017 dat onverkorte handhaving van het concurrentiebeding gerechtvaardigd is. Deze grieven van [appellant] komen er in essentie op neer dat het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd moet worden en de duur daarvan moet worden beperkt tot één jaar.

5.2

Ingevolge artikel XXIIc van het Overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid blijft op de arbeidsovereenkomst die tot stand is gekomen vóór 1 januari 2015 artikel 7:653, leden 1 en 2 BW zoals dat luidde voor die datum van toepassing en is artikel 7:653 lid 3 BW, zoals dat luidt na die datum niet van toepassing.

5.3

Op grond van artikel 7:653 lid 2 (oud) BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijke vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Een werknemer heeft in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Dit recht gaat niet zover dat het helemaal niet contractueel mag worden ingeperkt. In het geval dat een – schriftelijk vastgelegde – afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de (ex-)werkgever diezelfde (ex-)werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

5.4

Fa-med legt zich toe op medical factoring en richt zich meer in het bijzonder op het deelsegment mondzorg (zie 3.1 van de vaststaande feiten). Fa-med heeft onweersproken gesteld dat zo’n 85% van haar klanten mondzorgverleners zijn en dat in dit deelsegment van de medical factoringmarkt aan de aanbodzijde minder dan vijf concurrenten van Fa-med actief zijn, waarvan zij en Infomedics de grootste spelers zijn.

5.5

Als meest verstrekkend verweer heeft Fa-med aangevoerd dat [appellant] , gelet op het soortgelijke concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst (zie 3.6 van de vaststaande feiten), geen belang heeft bij de – gedeeltelijke – vernietiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft het gestelde gebrek aan belang weersproken door zich (voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep) te beroepen op de nietigheid van het beding in de aandeelhoudersovereenkomst op grond van artikel 6 van de Mededingingswet, daarbij stellende dat de bagatelbepaling van artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet niet van toepassing is omdat Fa-med op het terrein van de factoring voor het deelsegment mondzorg een marktaandeel van meer dan 50% heeft en het concurrentiebeding duidelijk het doel heeft de mededinging te beperken.

Het hof laat de juistheid van dit beroep in het midden en zal er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat [appellant] belang heeft bij zijn verzoek.

5.6

In de afweging van belangen in het kader van artikel 7:653 (oud) BW speelt onder meer een rol de wijze waarop het concurrentiebeding tot stand is gekomen. In dit geval is het concurrentiebeding relatief recent op 30 september 2014 tot stand gekomen toen de aandelen in Fa-med door Gilde werden overgenomen van Waterland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] , voor het eerst in de procedure en naar aanleiding van een vraag van het hof nadat zijn advocaat de pleitnota had voorgedragen en anders dan meermalen door Fa-med in de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld, aangevoerd dat hij ten tijde van de onderhandelingen over zijn arbeidsovereenkomst in 2014 niet werd bijgestaan door advocaten. Voorts heeft hij verklaard dat hij het niet eens was met (de duur van) het concurrentiebeding maar dat hij zich onder druk gezet voelde tijdens die onderhandelingen. Volgens hem was het niet bespreekbaar de duur korter te maken. Verder heeft [appellant] ter zitting bij het hof verklaard dat hij het zo heeft begrepen dat het concurrentiebeding met een duur van drie jaar alleen gold in het geval hij zelf het initiatief zou nemen om te vertrekken bij Fa-med maar dat het niet gold als hij zou worden ontslagen. Waarop [appellant] deze veronderstelling heeft gebaseerd, heeft [appellant] niet toegelicht. Deze veronderstelling vindt in ieder geval geen enkel aanknopingspunt in de tekst van het in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst vermelde concurrentiebeding. Dit is anders met betrekking tot bijvoorbeeld de vertrekregeling (artikel 14 in de arbeidsovereenkomst) waarin wel uitdrukkelijk is bepaald dat die aan de orde is indien de arbeidsovereenkomst door of op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. Fa-med heeft gesteld, hetgeen door [appellant] niet, althans onvoldoende is weersproken dat voor Gilde [appellant] als CEO met al zijn kennis van Fa-med en haar klanten de belangrijkste ‘asset’ was van Fa-med. Als [appellant] niet tekende ging de deal niet door, aldus Fa-med. Onder die omstandigheden had [appellant] nu juist een onderhandelingspositie aangaande zijn arbeidsvoorwaarden althans kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat hij in een positie verkeerde waarin hij onder onevenredige druk gezet kon worden om in te stemmen met een concurrentiebeding voor de duur van drie jaar. Door [appellant] is voorts onweersproken gebleven dat partijen ruim de tijd hebben genomen voor de onderhandelingen en is kort na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en na de aandelenoverdracht op 29 december 2014 de aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een gelijkluidend concurrentiebeding, eveneens voor een duur van drie jaar, is opgenomen. Daargelaten de geldigheid van laatstgenoemd beding, heeft [appellant] daarmee toen uitdrukkelijk ingestemd, terwijl de door hem beschreven druk van de overname op dat moment niet meer aan de orde was.

5.7

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tot de mondelinge behandeling heeft [appellant] niet betwist dat hij bij de totstandkoming van zijn arbeidsovereenkomst in 2014 professionele juridische bijstand genoot van zo’n vier advocaten, terwijl dit meermalen is aangevoerd door Fa-med. Hij stelt nu zonder enige concrete toelichting of onderbouwing dat dit niet het geval was. Fa-med heeft daartegenover gesteld dat zij beschikt over een aantal concept-versies van de arbeidsovereenkomst die tussen advocaten zijn uitgewisseld. Het hof zal het ervoor houden dat [appellant] ten tijde van de totstandkoming van zijn arbeidsovereenkomst wel degelijk is bijgestaan door één of meer advocaten. Verder heeft [appellant] niet betwist dat ook in zijn arbeidsovereenkomst die vooraf ging aan zijn arbeidsovereenkomst van 30 september 2014 een soortgelijk concurrentiebeding, eveneens met een duur van drie jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst, was opgenomen.

Daarnaast heeft Fa-med onweersproken gesteld dat het concurrentiebeding onderdeel uitmaakt van een pakket van arbeidsvoorwaarden, waarin ook voor [appellant] voordelige voorwaarden zijn opgenomen zoals de vertrekregeling, die neerkomt op een bruto jaarsalaris met 8% vakantiegeld en dertiende maand. Dit alles afwegende oordeelt het hof dat het concurrentiebeding op een evenwichtige wijze tot stand is gekomen.

5.8

Uit de aard van zijn functie van CEO alleen al moet [appellant] worden geacht op de hoogte te zijn van meer dan algemeen voor derden toegankelijke informatie van Fa-med. Van een CEO mag worden verwacht, juist uit hoofde van zijn functie, dat hij op de hoogte is van de commerciële strategie van een onderneming, zo hij deze al niet bepaalt. Daargelaten of factoring een eenvoudig product is, zoals [appellant] heeft gesteld, hebben derden in het algemeen geen kennis van omzetten en marges die op (individuele) klanten worden gemaakt, zoals [appellant] die wel had. Voorts is niet betwist dat [appellant] het businessplan Krijtlijnen in 2015 heeft opgesteld, zodat hij uit dien hoofde ook kennis heeft van de commerciële strategie van Fa-med. Onbetwist is gebleven dat Fa-med uitvoering heeft gegeven aan dat businessplan. Aan zijn kennis van de commerciële strategie van Fa-med doet niet af dat met [appellant] op enig moment een verschil van inzicht is ontstaan op grond waarvan [appellant] is ontslagen als statutair bestuurder en werknemer.

5.9

[appellant] is verder door Fa-med in de gelegenheid gesteld om een uitgebreid netwerk van klanten voor medical factoring in de mondzorg op te bouwen. Al zijn kennis van de klanten van Fa-med, ook op individueel niveau, en het bedrijf Fa-med heeft [appellant] bij haar opgedaan omdat Fa-med hem daartoe in staat stelde, onder andere door zakelijke contacten en ontmoetingen met klanten in hoge mate financieel te faciliteren. [appellant] heeft niet betwist dat hij, voordat hij in dienst kwam bij Fa-med, geen ervaring had met medical factoring, meer in het bijzonder in het deelsegment mondzorg.

5.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat [appellant] beschikt over zodanig bij Fa-med opgebouwde relevante kennis en ervaring dat hij daarmee zichzelf of een derde een voorsprong in concurrerend handelen kan verschaffen.

5.11

Het concurrentiebeding is van kracht sinds 31 maart 2016, en ten tijde van de mondelinge behandeling zijn één jaar en drie maanden van de periode van drie jaar verstreken. Hoewel in het algemeen kennis van de klantenkring van de voormalig werkgever zal afnemen in de loop der tijd, is dat in het onderhavige geval niet aan de orde nu [appellant] niet wordt belemmerd in het onderhouden van contacten met klanten van Fa-med. Eveneens wordt hij niet belemmerd in het aanbieden van diensten en/of producten aan die klanten, mits het niet medical factoring betreft. [appellant] kan zich dus vrijelijk richten op klanten van Fa-med in de zorgsector, meer in het bijzonder het deelsegment mondzorg, in welk deel Fa-med de meeste klanten heeft, zolang hij zich maar niet begeeft op het gebied van medical factoring.

5.12

[appellant] positioneert zich ten opzichte van Fa-med als een kleine speler op de markt van het deelsegment mondzorg. Naar eigen zeggen onderhoudt [appellant] nog met zo’n drie procent van de relaties van Fa-med contact. Het exacte percentage in het midden latend, blijkt wel - en dat is doorslaggevend - dat [appellant] daadwerkelijk onafgebroken actief is gebleven in de klantenkring van Fa-med. Dit wordt ook afgeleid uit de oprichting van Dentale U.A. die zich als ‘Groothandel in dentale producten en services’ specifiek richt op het deelsegment mondzorg (zie 3.10 bij de vaststaande feiten). In potentie kan [appellant] , indien hij niet is gebonden aan het concurrentiebeding, met een paar strategische klanten van Fa-med een inkoopblok vormen dan wel zelf medical factoring aanbieden tegen een – op de prijsstelling van Fa-med afgestemde – commercieel aantrekkelijke prijs. Met zijn kennis van prijsstelling en marges op individueel klantniveau en van de commerciële strategie van Fa-med kan hij op die manier haar bedrijfsdebiet rechtstreeks raken. Daarmee is de ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen gegeven. De omvang van de huidige marktpositie van [appellant] ten opzichte van die van Fa-med doet daaraan niet af.

5.13

Een ander mee te wegen belang betreft het belang van [appellant] om te kunnen voorzien in zijn levensonderhoud. Bij de weging van dit belang wordt in aanmerking genomen dat [appellant] aanspraak heeft op een vertrekvergoeding die in omvang neerkomt op een bruto jaarsalaris met 8% vakantiegeld en een dertiende maand. Voorts is relevant dat [appellant] niet wordt belemmerd om werkzaam te zijn in de zorgmarkt en/of de factoringmarkt, en daarbij zelfs de klanten van Fa-med mag bedienen, zolang hij zich maar niet richt op medical factoring. Tot slot kan ook zijn eerdere werkervaring in aanmerking worden genomen. Zo is [appellant] opgeleid en jarenlang werkzaam geweest als registeraccountant en is hij vijf jaar lang directievoorzitter geweest van AEGON. Aldus moet het voor hem mogelijk zijn om een functie te vinden die in financieel opzicht vergelijkbaar is met zijn functie bij Fa-med. Daaraan doet niet af dat [appellant] werkzaam wenst te blijven in medical factoring, met name in het deelsegment mondzorg. Evenmin doet daaraan af dat hij zijn kwaliteit als registeraccountant niet heeft onderhouden met opleidingspunten en/of cursussen. Een dergelijke keuze komt voor zijn rekening en risico.

5.14

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat [appellant] beschikt over bij Fa-med opgebouwde relevante kennis en ervaring en, gelet op zijn contacten met klanten van Fa-med en zijn actieve betrokkenheid bij Dentale U.A., een positie in het deelsegment mondzorg heeft op grond waarvan hij zichzelf een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen kan verschaffen, waartegen het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarover uitgebreid met professionele bijstand is onderhandeld, Fa-med beoogt te beschermen. Uit de doelomschrijving van Dentale U.A. (zie 3.10 van de vaststaande feiten) volgt dat [appellant] ook daadwerkelijk de intentie heeft om Fa-med te gaan beconcurreren. Gezien de hiervoor geschetste omstandigheden heeft Fa-med er een zwaarwegend belang bij dat het concurrentiebeding onverkort gedurende de volledige duur van drie jaar gehandhaafd blijft, dus tot 1 april 2019. Voor een korting op die termijn in verband met de periode van 25 november 2015 tot 31 maart 2016 waarin [appellant] geen werkzaamheden voor Fa-med heeft verricht, is in dit geval, gelet op hetgeen onder 5.11 en 5.12 is overwogen, geen reden. Voorts kan niet worden geoordeeld dat [appellant] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Dit betekent dat de tien grieven in principaal hoger beroep niet slagen.

5.15

Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij het verzoek van [appellant] met betrekking tot het concurrentiebeding is afgewezen. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Fa-med te bepalen op € 716,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

In het incidenteel hoger beroep

5.16

De drie grieven in het incidenteel hoger beroep van Fa-med richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gegrondheid van het beroep van Fa-med op verrekening van het bedrag van de vertrekvergoeding met een bedrag van € 47.813,89 ter zake van uitgaven die [appellant] in 2014 en 2015 ten laste van Fa-med heeft gedaan en die volgens Fa-med onvoldoende door [appellant] zijn verantwoord niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en dat met toepassing van artikel 6:136 BW aan dat beroep voorbij moet worden gegaan.

5.17

In hoger beroep heeft Fa-med het bedrag dat zij wil verrekenen wegens door [appellant] onvoldoende verantwoorde uitgaves beperkt tot een bedrag van € 44.312,43.

5.18

Artikel 6:136 BW bepaalt dat de rechter een vordering ondanks een beroep van de wederpartij op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

5.19

Volgens Fa-med gaat het om een duidelijk gespecificeerde lijst aan declaraties (productie 31 van Fa-med in eerste aanleg) die in totaal neerkomen op het ingehouden bedrag van € 46.007,94, staat per declaratie het bedrag duidelijk genoemd evenals de daaraan door [appellant] gegeven omschrijving en staat daarin ook de achteraf door [appellant] gegeven toelichting. Omdat [appellant] in eerste aanleg alsnog een rekening ter zake van de uitgave ‘Conservatorium Hotel’ heeft overgelegd, brengt Fa-med op dit bedrag een bedrag van € 1.695,51 in mindering. [appellant] voert aan dat uitgegaan moet worden van de door hem overgelegde lijst met declaraties, toelichting en commentaar die hij heeft overgelegd als productie 14 bij zijn verzoekschrift in eerste aanleg. Daaruit volgt volgens hem dat Fa-med alsnog genoegen heeft genomen met zijn uitleg omtrent bepaalde posten zodat hoogstens een bedrag van € 8.855,87 resteert. Als hij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld door Fa-med, kan hij deze uitgaven na raadpleging van klanten van Fa-med alsnog afdoende onderbouwen, aldus [appellant] . Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] , voor het eerst in de procedure, de stelling ingenomen dat alle bonnen bij Fa-med zijn ingeleverd. Fa-med heeft dit betwist.

Nu [appellant] de vordering van Fa-med gemotiveerd betwist, is de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze vast te stellen en moet daarvoor bewijs worden bijgebracht. Dat wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat [appellant] volgens de arbeidsovereenkomst en het Reglement Arbeidsvoorwaarden binnen een maand declaratieformulieren en/of bonnen en/of facturen had moeten indienen, nu [appellant] daartegenover heeft aangevoerd dat Fa-med daar in de praktijk nooit strikt de hand aan heeft gehouden, ook niet in de jaren vóór de periode 2014-2015 waarop het verrekeningsverweer betrekking heeft en evenmin nadat [appellant] ontslag was aangezegd door Fa-med.

5.2

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen faalt het beroep van Fa-med op verrekening nu de gegrondheid van de vordering waarmee zij wenst te verrekenen niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

5.21

De grieven in het incidenteel hoger beroep falen en het hof zal de beschikking van de rechtbank, voor zover het de daarin toegewezen contractuele vertrekregeling ad € 46.007,94, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 maart 2016, betreft, bekrachtigen. Fa-med zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] te bepalen op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van de kosten in principaal hoger beroep).

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 januari 2017 voor zover daarbij het verzoek van [appellant] met betrekking tot het concurrentiebeding is afgewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Fa-med vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 januari 2017 voor zover daarin onder 5.2 het bedrag van € 46.007,94 met wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2016 tot de algehele voldoening is toegewezen;

veroordeelt Fa-med in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.