ECLI:NL:GHARL:2017:7701 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Ontbinding zorgovereenkomst wegens niet voldoen aan PGB-v...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.199.311/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2183778 / CV EXPL 13-3085)

arrest van 5 september 2017

in de zaak van

[appellant] , handelende onder de naam [A] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [B] (hierna: [B] ), wonende te [C] ,

kantoorhoudende te Groningen,

appellant,

in eerste aanleg gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
de bewindvoerder,

advocaat: mr. T.J.J. Bodewes, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

de vennootschap onder firma

Enter V.O.F.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Enter,

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 juni 2015 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (kantonrechter), heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 september 2015,

- de memorie van grieven (met producties).

2.2

Vervolgens heeft de bewindvoerder de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De bewindvoerder vordert in hoger beroep - samengevat - vernietiging van het bestreden vonnis van 16 juni 2015 en (in conventie) afwijzing van de vorderingen van Enter en (in reconventie) toewijzing van de vorderingen van [B] , een en ander met veroordeling van Enter in de kosten van het geding in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en daarmee vaststaande feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis, met inachtneming van hetgeen de bewindvoerder in het kader van de
grieven 1 en 2heeft aangevoerd, en voorts van de feiten die in hoger beroep als onweersproken zijn komen vast te staan.

3.2.

Enter drijft een onderneming op het gebied van het coachen en begeleiden van

mensen met een verstandelijke beperking en op het gebied van begeleid wonen.

3.3.

[B] (roepnaam: [B1] ) is vanwege gedragsproblematiek op of omstreeks 15 februari 2012 (volgens de bewindvoerder pas op 20 februari 2012) met spoed geplaatst in de instelling van Enter. Aan deze opname lag een Indicatiebesluit d.d. 10 februari 2012 van Bureau Jeugdzorg Drenthe ten grondslag. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

"Wat is het doel voor de in te zetten zorg?

[B1] woont in een adequaat pedagogische setting waar hij vanuit daar weer zijn school of werk/leer-traject op kan pakken.
(…)

Welke zorg is nodig?

ZZP5 (C-groep), beschermd wonen

Tussendoelen (..) [B1] heeft een vaste dagbesteding

(..)

Omvang 7 dagen per week."

3.4.

Op of omstreeks 8 mei 2012 (volgens Enter pas op 14 mei 2012) heeft [B] de instelling van Enter verlaten.

3.5.

Op 9 mei 2012 heeft het Zorgkantoor een definitieve toekenningsbeschikking PGB 2012 afgegeven, waarbij voor de periode 10 februari 2012 tot en met 31 december 2012 in totaal € 50.151,62 (€ 47.763,45 PGB + € 2.388,17 ZZP opslag) is toegekend (per week € 1.076,88). Het PGB-budget is als volgt onderverdeeld:

VP: Verpleging € 3.401,62
PV: Persoonlijke verzorging € 3.963,66
BG-IND: Begeleiding individueel € 20.156,78
BG-GRP: Begeleiding in groepsverband € 10.833,71
Kortdurend Verblijf € 9.407,68

3.6.

Op of omstreeks 10 mei 2012 heeft Enter een schriftelijke zorgovereenkomst opgesteld. De vader van [B] heeft in eerste instantie geweigerd om deze overeenkomst - als wettelijke vertegenwoordiger van zijn (toen nog) minderjarige zoon - te ondertekenen, omdat hij het niet eens was met inhoud daarvan (op het punt van de verleende zorg, de kosten ad € 4.116,50 per maand en de duur van de opname).

3.7.

De zorgovereenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:

"(…)
4. Werkzaamheden

Wat houden de

werkzaamheden in? X persoonlijke verzorging

X verpleging

X begeleiding

X tijdelijk verblijf (logeeropvang)

5.Looptijd van de zorgovereenkomst

Wanneer gaat de

overeenkomst in? 15-02-2012 (...)

Hoelang is de overeenkomst

geldig? X de overeenkomst is geldig voor bepaalde tijd, namelijk t/m 15-05-2012 (...)

(…)

7.Vergoeding

Hoeveel bedraagt de vergoeding

exclusief BTW? X de zorginstelling ontvangt via facturering achteraf een bedrag (...) X per maand van € 4.116,50"

(...)"

3.8.

Door middel van vier facturen heeft Enter op 15 mei 2012 een bedrag van € 12.349,50 bij [B] in rekening gebracht ter zake van 'Begeleid wonen en dagbesteding'. De facturen zien op de halve maand februari 2012, de maanden maart en april 2012 en de halve maand mei 2012.

3.9.

Van het gefactureerde bedrag heeft de vader van [B] een bedrag van € 5.981,60 aan Enter betaald. Het restant van € 6.367,90 heeft [B] ook na herhaald verzoek niet betaald.

3.10.

Bij beschikking van 24 juni 2013 heeft het Zorgkantoor in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestede PGB gelden, voor zover hier van belang, de kosten voor Enter ad € 12.249,50 afgewezen.

3.11.

Op of omstreeks 1 oktober 2013 heeft de vader van [B] de zorgovereenkomst alsnog ondertekend.

3.12.

Bij brief van 1 oktober 2013 heeft de gemachtigde van [B] aan Enter laten weten dat uit de ondertekening van de zorgovereenkomst niet mag worden afgeleid dat [B] erkent dat de in de zorgovereenkomst vermelde zorg is verleend en evenmin dat hij akkoord gaat met de daarin vermelde begin- en einddatum.

3.13.

Bij brief van 21 oktober 2013 heeft Enter een - ongedateerd - document aan [B] doen toekomen, genoemd: 'Begeleiding bij dagelijks leven’. In dat document is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

"(...)
Soort van hulpverlening: 24-uur zorg ZZP 5C

(…)

Besteedde tijd; Besteedde tijd;

fysiek aanwezig Cliëntgerelateerd

echter niet fysiek

aanwezig

7.DAGBESTEDING

[B1] heeft een vaste dagbesteding. Wekelijks gemiddeld Rapporteren, overleg 0,5 uur. met externe betrokkene, Wekelijks max 0,25 uur

[B1] vult zijn vrije tijd
op een zinvolle manier in. Dagelijks gemiddeld

0,25 uur.

3.14.

Bij genoemde brief van 21 oktober 2013 heeft Enter tevens laten weten dat de facturen per abuis vermelden dat sprake is van dagbesteding.

3.15.

Na het vonnis van de kantonrechter heeft Enter gecorrigeerde facturen aan [B] verstrekt. Deze facturen duiden de geleverde zorg aan als 'begeleid wonen-individuele begeleiding', vermelden het aantal uren aan verleende zorg (februari 2012: 33; maart 2012: 65; april 2-12: 65; mei 2012: 33) en een uurtarief van € 60,-, alsmede een post 'overige kosten' ad € 78,25 (maanden februari en mei 2012) respectievelijk € 216,50 (maanden maart en april 2012).

3.16.

Bij brief van 9 februari 2016 heeft het Zorgkantoor aan de gemachtigde van de vader van [B] bericht dat diens bezwaar tegen de beschikking subsidievaststelling PBG 2012 van 29 juni 2013, alsmede de verantwoordingsbeschikkingen van 30 augustus 2012 en 25 juni 2013, ongegrond wordt verklaard. De beschikking op bezwaar luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"(…)
Bij het ontvangen van een PGB horen diverse verplichtingen. Volgens de regelgeving is de

budgethouder zelf verantwoordelijk voor het juist indienen van een verantwoording bij het zorgkantoor.

Op het moment dat dit niet volledig en tijdig gebeurt, dan zijn de gevolgen voor eigen rekening. Een

budgethouder is onder meer verplicht een volledige administratie van het PGB bij te houden. Over de

besteding van het PGB moet verantwoording worden afgelegd. De budgethouder moet de zorgkosten

kunnen verantwoorden met een zorgovereenkomst, gespecificeerde facturen en bankafschriften.

Daarnaast kan het zorgkantoor een zorgplan opvragen. Wanneer de budgethouder niet aan deze

verplichtingen voldoet en de besteding van het PGB niet op een juiste manier verantwoord, dan kan het verstrekte PGB worden teruggevorderd. Voorgaande verplichtingen volgen uit artikel 2.6.9 Rsa.
(…)
Zorgovereenkomst

Op grond van artikel 2.6.9 Iid.1 sub c Rsa dient een budgethouder een schriftelijke overeenkomst met

zijn zorgverlener af te sluiten, waarin de afspraken voor het inkopen van zorg zijn neergelegd. Aan de

hand van de vooraf gemaakte afspraken dient er vervolgens zorg te worden ingekocht. Budgethouder

heeft met Enter een zorgovereenkomst voor bepaalde tijd heeft afgesloten. Deze overeenkomst is

ingegaan op 15 februari 2012 en is beëindigd op 15 mei 2012. Deze overeenkomst is enkel ondertekend door Enter. Verder staat in de overeenkomst dat de verleende zorg bestaat uit persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en tijdelijk verblijf. Een vast bedrag van € 4.116,50 is afgesproken voor de verleende zorg. Er is niet aangegeven of er sprake is van een vast aantal uur per week of dat er sprake is van variabele uren. Wij willen budgethouder erop wijzen dat bij een vast bedrag per maand, er een vast aantal uren per week of per maand overeengekomen dient te worden. Indien op voorhand vast staat uit hoeveel uur de verleende zorg per week of per maand bestaat, dan kan een vaste vergoeding per maand worden afgesproken. Indien dit niet op voorhand vast te stellen is en er derhalve sprake is van variabele uren, dan dient er een tarief per uur overeengekomen te worden. Zorg dient immers betaald te worden naar de daadwerkelijke hoeveelheid zorg die is verleend.

In uw brief van 1 oktober 2013 heeft u aangegeven dat de besproken overeenkomst niet is ondertekend

door budgethouder of diens wettelijk vertegenwoordiger, de vader van budgethouder, omdat

budgethouder medio februari 2012 met hulp van BJZ is 'geplaatst' bij Enter. Vanwege de

spoedeisendheid van deze 'plaatsing' was er op dat moment ook geen toekenningsbeschikking over het

jaar 2012 beschikbaar. U geeft aan dat direct nadat budgethouder bij Enter is 'geplaatst', de ouders van

budgethouder Enter hebben verzocht om een indicatie van de kosten te geven. Echter, Enter heeft te

kennen gegeven dat zij geen indicatie van de kosten kon geven, en evenmin een zorgovereenkomst kon opstellen en afsluiten, zolang budgethouder niet over een toekenningsbeschikking beschikte, zo licht u toe. U stelt dat budgethouder op 10 mei 2012 Enter moest verlaten, u geeft aan dat budgethouder op of omstreeks 9 mei 2012 de toekenningsbeschikking PGB 2012 heeft ontvangen. U geeft aan dat Enter deze beschikking uit zichzelf heeft gekopieerd en aan de hand daarvan heeft Enter zelf een zorgovereenkomst opgesteld en aan de vader van budgethouder toegezonden. U licht toe dat de ouders van budgethouder deze overeenkomst niet hebben ondertekend, omdat zij van mening zijn dat er niet conform deze overeenkomst zorg is geleverd.

Op grond van het voorgaande concluderen wij dat de besproken zorgovereenkomst naderhand is

opgesteld. Dit is niet conform de verplichting uit artikel 2.6.9 lid 1 sub c Rsa. Nu de overeenkomst pas is opgesteld nadat de zorg is verleend en nu deze overeenkomst niet is ondertekend door de

budgethouder of zijn wettelijk vertegenwoordiger, is er daarom niet voldaan aan de verplichtingen die bij een PGB horen.
Verleende zorg

Uit uw brief van 1 oktober 2013 volgt dat de verleende zorg enkel bestaat uit begeleiding individueel. Op grond van artikel 1.1.1 Rsa en artikel 6 Besluit Pro zorgaanspraken AWBZ (Bza) omvat begeleiding

activiteiten op het terrein van de sociale redzaamheid, het bewegen en verplaatsen, het psychisch

functioneren, het geheugen en de oriëntatie of die matig of zwaar probleemgedrag vertonen. De

voornoemde activiteiten moeten zijn gericht op bevordering, behoud of compensatie van de

zelfredzaamheid van de budgethouder en strekken tot voorkoming van opname van budgethouder in

een instelling of zijn verwaarlozing. De activiteiten kunnen bestaan uit het ondersteunen bij of het

oefenen met vaardigheden of handelingen, het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van

structuur of het voeren van regie of het overnemen van toezicht op de budgethouder.

Niet alle activiteiten mogen echter uit het PGB betaald worden. De vergoedingenlijst PGB 2012 (hierna te noemen: vergoedingenlijst) bevat een overzicht met onderwerpen en activiteiten waarbij staat of, en zo ja onder welke voorwaarden, die vanuit het PGB AWBZ vergoed kunnen worden. Budgethouder is over de vergoedingenlijst geïnformeerd in de toekenningsbeschikking PGB 2012 van 9 mei 2012. Wij merken op dat hoewel deze beschikking later is toegestuurd dan 15 februari 2012, de budgethouder in de toekenningsbeschikking PGB 2011 van 31 maart 2011 ook is gewezen op de vergoedingenlijst. Dit betekent dat budgethouder in 2011 al bekend had moeten zijn met een dergelijke vergoedingenlijst.

In uw brief van 22 oktober 2015 licht u toe dat de zorg met name heeft bestaan uit intensieve

begeleiding op het gebied van school en werk. U schrijft dat de doelen van de zorg voor budgethouder

onder meer het op orde krijgen van (praktische) zaken waren, zoals voor zichzelf zorgen, het

schoonhouden van zijn woonruimte, het bijhouden van financiën en het vinden van een (zinvolle)

dagbesteding waren. Uit uw e-mail van 3 februari 2015 met de heer [D] van AGC, volgt dat de

individuele begeleiding heeft bestaan uit het voeren van diverse gesprekken over werk en school, in

deze e-mail staat ook dat budgethouder zich niet 'begeleidbaar' heeft opgesteld in de periode dat hij bij

Enter verbleef.

In de hoorzitting heeft budgethouder bevestigd dat de zorg van Enter voornamelijk heeft bestaan uit het voeren van gesprekken. Budgethouder heeft aangegeven dat er twee tot drie keer per week een

gesprekje met hem werd gevoerd hoe het met hem gaat. Een gesprek duurde ongeveer 45 tot 60

minuten. Ook heeft budgethouder bevestigd dat deze gesprekken voornamelijk gingen over werk en

school. Daarnaast werden deze gesprekken gevoerd om budgethouder te helpen wanneer hij zich niet

goed voelde. Voorts heeft budgethouder aangegeven dat er geen vaste tijden of dagen waren waarop

de gesprekken werden gevoerd. Tot slot heeft budgethouder toegelicht dat de begeleider uitleg gaf hoe hij bepaalde dingen moest aanpakken en kreeg budgethouder opdrachten om bijvoorbeeld werk te

zoeken. Op grond van het voorgaande overwegen wij als volgt.

Wij concluderen allereerst dat het uitleggen hoe de budgethouder bepaalde dingen moet aanpakken en

het geven van opdrachten aan aangemerkt kan worden als AWBZ-verzekerde zorg. Hier is namelijk

sprake van het ondersteunen bij of het oefenen van vaardigheden en handelingen in de zin van artikel 6 Bza Pro. Wij concluderen echter dat het voeren van gesprekken over school, werk en gevoelens geen AWBZ-verzekerde zorg betreft. Ten eerste kan hier niet worden gesproken van het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden of handelingen. Daarnaast wordt begeleiding bij school en werk

aangemerkt als studiebegeleiding en jobcoaching. Onder punt 95 van de vergoedingenlijst staat vermeld dat begeleiding bij jobcoaching niet uit het PGB betaald mag worden en onder punt 186 van de vergoedingenlijst staat dat studiebegeleiding evenmin uit het PGB betaald mag worden. Voorts wordt het voeren van gesprekken over hoe budgethouder zich voelt aangemerkt als gesprekken omtrent het psychische welbevinden van budgethouder. Het voeren van dergelijke gesprekken wordt niet gezien als begeleiding in de zin van artikel 6 Bza Pro. Bovendien staat in punt 162 van de vergoedingenlijst dat begeleiding bij psychologische zorg niet uit het PGB betaald mag worden.

Op grond van het bovenstaande concluderen wij dat het overgrote deel van de begeleiding individueel

geen AWBZ-verzekerde zorg betreft, welke uit het PGB betaald mag worden.

In de hoorzitting heeft budgethouder aangegeven dat hij, in de periode dat hij bij Enter zat, zijn

persoonlijke verzorging zelfstandig kon verrichten. Echter, er was een periode geweest dat

budgethouder niet op wilde staan. Budgethouder heeft aangegeven dat hij in deze periode wel

aangestuurd moest worden om op te staan. Op grond van artikel 4 Besluit Pro zorgaanspraken AWBZ (Bza) omvat persoonlijke verzorging het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van de persoonlijke verzorging in verband met een somatische, psychogeriatrische aandoening of psychiatrische aandoening of beperking, of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap, gericht op het opheffen van een tekort aan zelfredzaamheid. Op grond van het voorgaande concluderen wij dat het aansturen van budgethouder om op te staan aangemerkt wordt als ABWZ-verzekerde zorg, welke uit het PGB betaald mag worden.

Om te beoordelen of wij zorgkosten voor de persoonlijke verzorging kunnen goedkeuren, hebben wij de financiële administratie van budgethouder beoordeeld. Wij zullen hierna de bankafschriften en facturen bespreken.

Bankafschriften en facturen

(…)
Uit de facturen volgt dat de gefactureerde bedragen zien op begeleid wonen en dagbesteding. Op grond van artikel 2.6.9 lid 1 sub c onder 2 Rsa dient een factuur in ieder geval een overzicht te bevatten van de dagen waarop zorg is verleend, het uurtarief en het aantal te betalen uren. De facturen van Enter bevatten niet een dergelijk overzicht. Aldus is er niet voldaan aan de verplichting om gespecificeerde facturen bij te houden.

Omdat budgethouder in betreffende periode bij Enter verbleef en de facturen niet inzichtelijk maken

waar de gefactureerde bedragen precies op zien, is het bovendien voor ons niet duidelijk of kosten voor huisvesting uit het PGB zijn betaald, immers, onder punt 89 van de vergoedingenlijst staat vermeld dat huisvesting, bijvoorbeeld huur, servicekosten en maaltijden, niet uit het PGB betaald mag worden. Op 15 september 2015 en op 2 november 2015 hebben u hierover telefonisch gesproken. Wij hebben u toen verzocht om ons gespecificeerde facturen toe te sturen. U heeft ons vervolgens verzocht om contact op te nemen met Enter. Desgevraagd hebben wij op 20 november 2015 mevrouw [E] telefonisch en per e-mail verzocht om ons gespecificeerde facturen toe te sturen. Op 11 december 2015 hebben wij de gespecificeerde facturen van u ontvangen. Aan de hand van deze facturen komen wij tot onderstaand overzicht.
(…)
Uit de gespecificeerde facturen volgt allereerst dat er een tarief per uur is opgenomen. Dit tarief is niet

opgenomen in de zorgovereenkomst. Op grond van artikel 2.6.9 Rsa is dit echter wel verplicht.

Daarnaast constateren wij dat alleen begeleiding individueel is gefactureerd voor de verleende zorg.

Zoals reeds aangegeven wordt de verleende begeleiding individueel niet aangemerkt als AWBZ-verzekerde zorg. De kosten voor begeleiding individueel keuren wij daarom niet goed. Nu uit de gespecificeerde facturen blijkt dat persoonlijke verzorging niet is gefactureerd, zien wij geen aanleiding om zorgkosten goed te keuren.
(…)
Op grond van het bovenstaande concluderen wij dat budgethouder niet heeft voldaan aan de

administratieve verplichtingen uit artikel 2.6.9 Rsa.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande concluderen wij dat de begeleiding individueel geen AWBZ-verzekerde zorg betreft. Wij concluderen dat de persoonlijke verzorging wel AWBZ-verzekerde zorg betreft. Echter, de persoonlijke verzorging is niet gefactureerd en de budgethouder heeft aangegeven dat er alleen in een bepaalde periode persoonlijke verzorging is verleend. Nu er geen administratie aanwezig is van de zorgkosten voor de persoonlijke verzorging, keuren wij geen zorgkosten goed voor de persoonlijke verzorging.

Voorst concluderen wij dat de administratie van budgethouder niet op orde is. Zo is er geen geldige zorgovereenkomst afgesloten, zijn er in eerste instantie geen gespecificeerde facturen bijgehouden en is het tarief per uur in de facturen, die naderhand zijn gespecificeerd, niet vooraf afgesproken.
Bovendien zijn niet alle facturen van Enter betaald en is het betaalde bedrag niet gespecificeerd.

Gelet op het vorenstaande keurt het zorgkantoor geen zorgkosten goed voor Enter over de periode van

10 februari 2012 tot en met 31 december 2012.
(…)"

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Enter heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd veroordeling van [B] tot betaling van € 7.437,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2013 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.2.

[B] heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie - samengevat -gevorderd veroordeling van Enter tot betaling van € 5.981,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2014 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vordering van Enter toegewezen. Ten aanzien van de voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat de voorwaarde daarvoor, namelijk dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden, niet is vervuld.

5.De beoordeling van de (overige) grieven en de vordering

5.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.
[B] beschikte over een zogenoemd persoonsgebonden budget (PGB). Enter heeft zorg verleend aan [B] en heeft daarvoor zorgkosten in rekening gebracht. Het Zorgkantoor heeft geoordeeld dat de door Enter gefactureerde zorgkosten om diverse redenen niet uit het PGB betaald mogen worden. De bewindvoerder stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de zorgovereenkomst mede de verplichting voor Enter omvatte om als goed opdrachtnemer ervoor te zorgen dat de door haar verleende zorg voldeed aan de voorwaarden voor het PGB. Daartoe diende de verleende zorg aangemerkt te kunnen worden als zorg in de zin van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ-zorg). Uit de beslissing op bezwaar van het Zorgkantoor d.d. 9 februari 2016 blijkt dat de door Enter geleverde zorg volgens het Zorgkantoor alleen bestaan heeft uit individuele begeleiding en persoonlijke verzorging. Voor wat betreft de individuele begeleiding heeft het Zorgkantoor geoordeeld dat die zorg niet is aan te merken als AWBZ-zorg, zodat deze kosten niet zijn goedgekeurd. Voor wat betreft de persoonlijke verzorging heeft Enter geen kosten in rekening gebracht. Dat voor persoonlijke verzorging kosten in rekening zijn gebracht, blijkt volgens het Zorgkantoor althans niet uit haar facturen, zodat ook deze kosten niet zijn goedgekeurd. [B] stelt dat Enter hierdoor is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de zorgovereenkomst.
Voorts stelt [B] dat Enter is tekortgeschoten doordat zij - anders dan was overeengekomen - (1) geen dagbesteding heeft geboden, (2) geen goede, vakkundige zorg heeft verleend, (3) de ouders van [B] niet tijdig heeft geïnformeerd over de situatie van hun zoon, (4) de zorgovereenkomst pas na het verlenen van de zorg heeft opgesteld, (5) onvoldoende gespecificeerde facturen heeft verstrekt, en (6) geen zorgplan/plan van aanpak heeft opgesteld.

5.2.

Grief 4houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat Enter is tekortgeschoten en dat [B] om die reden de overeenkomst gedeeltelijk mocht ontbinden, en dat mitsdien niet aan de voorwaarde voor de (voorwaardelijke) reconventie is voldaan.

5.3.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[B] heeft onweersproken gesteld dat Enter bij de aanvang van de zorgverlening wist dat het de bedoeling was dat de zorgkosten uit het aan [B] toe te kennen PGB 2012 voldaan konden worden (vergelijk de conclusie van antwoord onder 14 en 27, de conclusie van dupliek in conventie onder 3 en de memorie van grieven onder 9, 10 en 14). Daartoe heeft Enter ook - achteraf - een (standaard)zorgcontract ingevuld dat was afgestemd op het toegekende PGB. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Enter als professionele zorginstelling geacht moet worden op de hoogte te zijn van de regelgeving met betrekking tot de financiering van zorg uit een PGB. De verplichting om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW Pro) omvatte voor Enter tevens de verantwoordelijkheid om ervoor zorg te dragen dat aan deze regelgeving zou worden voldaan. Weliswaar heeft de PGB-houder in deze ook een eigen verantwoordelijkheid, maar in de verhouding tot Enter dient(en) (de ouders van) [B] wat dit betreft als consument(en) te worden aangemerkt.
5.4. Uit de beschikking op bezwaar (zie hiervoor onder 3.16) blijkt onmiskenbaar dat de reden voor afkeuring door het Zorgkantoor van de zorgkosten van Enter ad in totaal € 12.349,50 is gelegen in het (in meerdere opzichten) niet voldoen aan deze regelgeving.

De grond voor afwijzing van de kosten voor individuele begeleiding is in het bijzonder gelegen in het oordeel van het Zorgkantoor dat de door Enter verleende individuele begeleiding niet is aan te merken als zogenoemde AWBZ-zorg, zoals nader aangeduid in de Vergoedingenlijst Persoonsgebonden budget AWBZ (pgb awbz) 2012. Naar het oordeel van het hof had Enter als professionele zorginstelling kunnen en moeten weten dat in zijn algemeenheid alleen AWBZ-zorg voor vergoeding in aanmerking komt en dat de individuele begeleiding die zij aan [B] bood grotendeels niet als AWBZ-zorg viel aan te merken. Aangezien niet ter discussie staat dat Enter wist dat (de ouders van) [B] de verleende zorg uit het toe te kennen PGB wilde(n) financieren, had zij als goed opdrachtnemer deze zorg niet dienen te verlenen, tenzij zij (de ouders van) [B] er vooraf op had gewezen dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Nu gesteld noch gebleken is dat Enter dit laatste heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [B] .

Uit de beschikking op bezwaar van het Zorgkantoor volgt dat kosten voor huisvesting, zoals huur, servicekosten en maaltijden, niet uit het PGB mogen worden betaald. Uit de facturen van Enter blijkt niet of en, zo ja, welke bedragen zij hiervoor in rekening heeft gebracht.

Indien en voor zover de facturen van Enter kosten voor huisvesting omvatten, geldt naar het oordeel van het hof ook hier dat Enter als professionele zorginstelling had kunnen en moeten weten dat de huur niet uit het PGB betaald mag worden en dat Enter als goed opdrachtnemer deze dienst niet had mogen verlenen, tenzij zij (de ouders van) [B] er vooraf op had gewezen dat de huur niet voor vergoeding in aanmerking komt. Nu gesteld noch gebleken is dat Enter dit laatste heeft gedaan, is zij ook in dit opzicht tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [B] .

De afwijzing door het Zorgkantoor van de kosten voor persoonlijke verzorging is gelegen in het niet factureren van deze kosten door Enter. Indien en voor zover de gefactureerde bedragen wel kosten voor persoonlijke verzorging omvatten, heeft Enter naar het oordeel van het hof haar zorgplicht jegens [B] geschonden door dit niet te specificeren in haar facturen en is zij ook in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [B] .

5.5.

Meer in het algemeen heeft Enter niet aan haar zorgplicht jegens [B] voldaan
- door in het zorgcontract niet in te vullen of zij een variabel of vast aantal uren zorg per maand verleent, terwijl zij wel een vast bedrag per maand heeft gefactureerd;
- door haar facturen niet dan wel onvoldoende te specificeren;
- door in haar oorspronkelijke facturen ten onrechte te vermelden dat de zorg dagbesteding omvatte;
- door in haar nader gespecificeerde facturen het aantal uren geleverde zorg en een uurtarief te vermelden, terwijl in het zorgcontract geen uurtarief was vermeld.

5.6.

Gelet op het samenstel van deze - onherstelbare - tekortkomingen van Enter, is het hof van oordeel dat algehele ontbinding van de overeenkomst op zijn plaats is.
[B] lijkt weliswaar in eerste aanleg in conventie een beroep te hebben gedaan op
gedeeltelijkeontbinding van de overeenkomst en heeft het slagen van dit beroep als voorwaarde voor de reconventie geformuleerd (zie de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie onder 23 en 37 e.v.), maar het hof leest in zijn stellingen, in onderlinge samenhang bezien, dat hij in feite algehele ontbinding van de overeenkomst nastreeft. Hij betoogt immers in de (voorwaardelijke) reconventie dat het reeds door hem betaalde bedrag ad € 5.981,60 mogelijk geheel of gedeeltelijk is betaald voor niet verleende zorg en derhalve "onverschuldigd" is betaald, en vordert uit dien hoofde terugbetaling van dit bedrag. In hoger beroep is die eis gehandhaafd.

Het slagen van het beroep op algehel
eontbinding van de overeenkomst brengt mee dat Enter zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door [B] reeds betaalde bedrag van € 5.981,60.

5.7.

Grief 4 slaagt derhalve. Dit brengt mee dat de bewindvoerder geen belang heeft bij een (afzonderlijke) bespreking van de andere grieven.

De slotsom

5.8.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

5.9.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Enter in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € nihil

subtotaal verschotten € nihil

- salaris advocaat
€ 750,-(2 punten x € 250,- in conventie en 0,5 x 2 punten x € 250,- in reconventie)

Totaal € 750,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bewindvoerder zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 88,84

- griffierecht
€ 311,-

subtotaal verschotten € 399,84

- salaris advocaat
€ 894,-(1 punt x tarief II à € 894,-)

Totaal € 1.293,84

6.De beslissingvernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 16 juni 2015;

en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van Enter in de oorspronkelijke conventie af;

veroordeelt Enter om in de oorspronkelijke reconventie tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bewindvoerder te betalen een bedrag van € 5.981,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Enter in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [B] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € nihil voor verschotten en op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in reconventie op nihil aan verschotten en € 250,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 399,84 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.W. Zandbergen en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 september 2017.