ECLI:NL:GHARL:2017:6219

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.213.894

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/432787)

arrest in kort geding van 18 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Safa Zorg B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Safa Zorg,

advocaat: mr. E.M. Sol,

tegen:

de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Zilveren Kruis,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 maart 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht) tussen Safa Zorg als eiseres en Zilveren Kruis als gedaagde heeft gewezen. In eerste aanleg is de zaak gevoegd behandeld met de (nagenoeg identieke) procedure tussen Medicare Goup B.V. (hierna: Medicare) en Zilveren Kruis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 april 2017 met grieven en met de producties 15 tot en met 18,

- de memorie van antwoord (met de producties U tot en met AA),

- de op 21 juni 2017 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 14 juni 2017 (producties AN tot en met AT) en 15 juni 2017 (een productieoverzicht) door mr. T.R.M. van Helmond namens Zilveren Kruis zijn ingebracht.

De pleidooien zijn gehouden gelijktijdig met de pleidooien in de procedure tussen Medicare en Zilveren Kruis (zaaknummer: 200.213.893).

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het ten behoeve van de pleidooien door Safa Zorg overgelegde dossier).

2.3

Safa Zorg vordert in het hoger beroep vernietiging van het vonnis van 10 maart 2017 en toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over zowel de proceskosten als de nakosten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar in de zin van artikel 1 aanhef en onderdeel b van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Safa Zorg is een zorgaanbieder die thuiszorg levert in de regio Amsterdam. Safa Zorg is toegelaten als WTZi-instelling.

3.2

Tot 1 januari 2016 heeft Safa Zorg in samenwerking met Joost Zorgt Nederland B.V. (hierna: Joost Zorgt) thuiszorg verleend. Joost Zorgt gebruikte voor de uitvoering van deze zorg onder andere haar dochteronderneming Combinatie Zorg A B.V (hierna: CZA). Safa Zorg had haar bedrijfsactiviteiten aan CZA verkocht en ontving een winstrecht voor door haar geleverde zorg.

3.3

Joost Zorgt is een zogeheten gecontracteerde zorgaanbieder van Zilveren Kruis. Joost Zorgt heeft dus een zorgovereenkomst met Zilveren Kruis, op basis waarvan zij onder meer rechtstreeks haar declaraties bij Zilveren Kruis kan indienen.

3.4

Als gevolg van een conflict is de samenwerking tussen Safa Zorg en Joost Zorgt per 1 januari 2016 beëindigd. Met ingang van die datum biedt Safa Zorg de zorg rechtstreeks aan.

3.5

Safa Zorg is een zogeheten niet-gecontracteerde zorgaanbieder van Zilveren Kruis. Dit houdt in dat zij zorg aan haar cliënten levert zonder dat zij een zorgovereenkomst heeft met Zilveren Kruis. Dit brengt mee dat Safa Zorg in beginsel haar declaraties niet rechtstreeks bij Zilveren Kruis kan indienen. Zij dient haar declaraties naar haar cliënten te sturen die deze factuur bij Zilveren Kruis kunnen declareren. Wanneer een cliënt een naturapolis heeft dan krijgt hij bij Zilveren Kruis 75% van de kosten vergoed.

Een niet-gecontracteerde zorgaanbieder kan wel zijn declaraties rechtstreeks bij Zilveren Kruis indienen wanneer:
a) zijn cliënt zijn vorderingsrecht op de zorgverzekeraar rechtsgeldig aan hem overdraagt (cedeert),
b) de zorgverzekeraar bereid is om een zogeheten betaalovereenkomst met hem af te sluiten op grond waarvan hij zijn declaraties mag indienen bij de zorgverzekeraar.

3.6

Zilveren Kruis heeft in haar algemene voorwaarden basisverzekering 2017 in artikel 5.4 opgenomen:

“U kunt uw vordering op ons niet aan derden overdragen.”

3.7

Voor 2016 heeft Zilveren Kruis een betaalovereenkomst Wijkverpleging afgesloten met Safa Zorg.

3.8

In januari 2016 is sprake van zogeheten dubbelloop tussen Safa Zorg en Joost Zorgt. Dit betekent dat zowel Safa Zorg als Joost Zorgt voor precies dezelfde verleende zorg declaraties heeft ingediend bij Zilveren Kruis. Zilveren Kruis heeft hiernaar onderzoek ingesteld. Dat onderzoek is nog niet afgerond.

3.9

Op 9 december 2016 heeft Zilveren Kruis de volgende informatie op haar website geplaatst:

“Betaalovereenkomst Wijkverpleging opnieuw aanvragen voor 2017

9-12-2016

De betaalovereenkomst voor Wijkverpleging 2016 eindigt op 31 december 2016

Voorwaarden betaalovereenkomst wijkverpleging 2017

Er is geen automatische verlenging van de betaalovereenkomst Wijkverpleging 2016 voor 2017. Voor elk kalenderjaar heeft u een nieuwe aanvraag nodig.

(…)

U kunt geen betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 met ons afsluiten als

er al een overeenkomst Wijkverpleging is afgesloten voor deze zorgaanbieder;
er al een fraudeonderzoek loopt; onze controle vindt plaats op basis van naw-gegevens (naam, adres en woonplaats) van de zorgverleners en de betreffende bestuurders;
er is sprake van een aanvraag van een individuele ZZP’ers. ZZP’ers kunnen alleen in georganiseerd verband in aanmerking komen voor een betaalovereenkomst;
uw aanvraag na 1 april 2017 bij ons binnen komt (datum poststempel is bepalend).

(…)”

3.1

Safa Zorg heeft op 14 december 2016 een aanvraag voor de betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 bij Zilveren Kruis ingediend.

3.11

Op 3 februari 2017 heeft telefonisch contact plaatsgehad tussen Zilveren Kruis en Safa Zorg. Daarbij is Safa Zorg medegedeeld dat de aanvraag voor een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 wordt afgewezen.

3.12

Bij e-mail van 6 februari 2017 heeft Zilveren Kruis het volgende aan Safa Zorg geschreven:

“Zilveren Kruis heeft uw verzoek tot een betaalovereenkomst voor 2017 beoordeeld. Allereerst willen wij aangeven dat een betaalovereenkomst een service naar onze verzekerden is, niet meer en niets minder. Eerst aangewezen alternatief voor onze verzekerden die zorg afnemen bij ongecontracteerde aanbieders is namelijk dat zij zelf de declaratie indienen op grond van de polisvoorwaarden. Het verkrijgen van een betaalovereenkomst is geen recht van een ongecontracteerde zorgaanbieder.

Uw aanvraag is afgewezen omdat u niet voldoet aan één van onze criteria, namelijk de betrokkenheid van uw organisatie bij een onderzoek over de ingediende declaraties over Wijkverpleging 2016. Dat onderzoek is voor Zilveren Kruis aanleiding geweest de criteria aan te scherpen voor het in aanmerking komen voor een Betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 en uw aanvraag af te wijzen.

De verzekerden van Zilveren Kruis kunnen de declaraties van door uw organisatie geleverde zorg via de normale weg bij Zilveren Kruis indienen. Indien deze declaraties rechtmatig zijn, vergoeden wij deze verzekerde conform het tariefpercentage voor ongecontroleerde zorg, zoals vermeld in onze polisvoorwaarden.”

3.13

Op 14 februari 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Zilveren Kruis tussen Safa Zorg en Medicare, bijgestaan door hun advocaat, enerzijds en Zilveren Kruis anderzijds. Op 15 februari 2017 heeft Zilveren Kruis per e-mail een verslag van deze bespreking gestuurd aan de advocaat van Safa Zorg met daarin onder meer:

“(…) Het gesprek heeft de volgende uitkomsten gehad:

(…)

2. ZK stelt zich op het standpunt dat zij nog steeds achter de inhoudelijke afwijzingsgronden staat. De betaalovereenkomst is geen recht van zorgaanbieders, maar een service aan verzekerden. Er is sprake van een lopend onderzoek, ZK kan daarover geen mededelingen doen. ZK handhaaft het cessieverbod in de polisvoorwaarden. Dat ZK niet tijdig inhoudelijk op de aanvraag heeft gereageerd, erkent ZK. Om die reden is ZK bereid een regeling te treffen met Safa Zorg en Medicare dat zij januari en februari 2017 rechtstreeks declaraties kunnen indienen, maar niet om een betaalovereenkomst aan te gaan voor heel 2017.

3. Safa Zorg en Medicare gaan akkoord met het aanbod van ZK om januari en februari 2017 rechtstreeks te kunnen declareren bij ZK. (…)”

3.14

Zilveren Kruis heeft aan Safa Zorg een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 verstrekt waarin is vermeld dat deze overeenkomst in werking treedt op 1 januari 2017 en eindigt op 28 februari 2017.

3.15

Bij brief van 28 april 2017 heeft Zilveren Kruis bij Safa Zorg dossiers opgevraagd voor nader onderzoek. Safa Zorg heeft het eerste deel van deze dossiers op 6 juni 2017 bij Zilveren Kruis aangeleverd, de overige stukken heeft Safa Zorg op 9 juni 2017 aangeleverd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Safa Zorg heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat Zilveren Kruis wordt veroordeeld om met haar een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 aan te gaan, lopende van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Safa Zorg gevorderd dat Zilveren Kruis wordt verboden om jegens (cliënten van) Safa Zorg een beroep te doen op het cessie- dan wel overdrachtverbod in haar algemene voorwaarden, en Zilveren Kruis te gebieden om cessie door cliënten van Safa Zorg die verzekerd zijn bij Zilveren Kruis toe te staan en op basis van deze cessie de zorgkosten rechtstreeks over te maken aan Safa Zorg.

4.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 maart 2017 de vorderingen van Safa Zorg afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter allereerst overwogen dat het niet aannemelijk is dat tussen Safa Zorg en Zilveren Kruis (tijdens een bespreking op 14 februari 2017) een betaalovereenkomst voor heel 2017 tot stand is gekomen, maar slechts over de periode 1 januari 2017 tot en met 28 februari 2017. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat Zilveren Kruis niet kan worden gedwongen alsnog een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 met Safa Zorg te sluiten omdat sprake is van een legitieme reden aan de zijde van Zilveren Kruis voor het niet willen sluiten van de betaalovereenkomst, te weten de betrokkenheid van Safa Zorg bij een fraudeonderzoek dat betrekking heeft op dubbele declaraties. Op dezelfde grond oordeelt de voorzieningenrechter dat de subsidiaire vordering evenmin toewijsbaar is.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Safa Zorg heeft 10 grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Met deze grieven betoogt Safa Zorg, kort samengevat, dat Zilveren Kruis gehouden is een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 met haar aan te gaan.

5.2

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Algemeen uitgangspunt bij het sluiten van contracten is dat aan partijen contractsvrijheid toekomt. Ook bij de inkoop van zorg zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen sluiten en welke zorg zij alsdan willen inkopen en tegen welke voorwaarden, behoudens voor zover er beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemene verbintenissenrecht (waaronder het gegeven dat de eisen van de (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar in deze sterk gereguleerde markt invulling kunnen geven aan de wijze waarop de zorgverzekeraar van haar contractsvrijheid gebruik kan of mag maken). Het voorgaande geldt evenzeer voor het afsluiten van een betaalovereenkomst, op grond waarvan een zorgaanbieder de facturen voor door haar geleverde diensten rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan declareren.

Vervolgens vormt de contractsverhouding tussen Zilveren Kruis en haar verzekerde een schakel waarmee de belangen van Safa Zorg zijn verbonden, zodat het Zilveren Kruis niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te verwaarlozen die Safa Zorg kan hebben bij het sluiten van een betaalovereenkomst (vergelijk Hoge Raad 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Tegen de achtergrond van deze maatstaven zal het hof de grieven beoordelen. Het standpunt van Safa Zorg dat zij recht heeft op een betaalovereenkomst voor het hele jaar 2017 tenzij zwaarwegende concrete feiten en omstandigheden het sluiten van de betaalovereenkomst in alle redelijkheid en bij afweging van alle belangen verhinderen c.q. tussentijdse ontbinding zouden kunnen rechtvaardigen, zoals Safa Zorg met grief 1 betoogt, is niet in lijn met die maatstaven en zal het hof dan ook niet volgen.

5.3

Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na afwijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient de in dit kader vereiste belangenafweging ex nunc, dat wil zeggen: op grond van de zich thans voordoende omstandigheden, plaats te vinden. Het hof zal dan ook de na het vonnis van de voorzieningenrechter voorgevallen feiten en omstandigheden bij de beoordeling betrekken.

5.4

Zilveren Kruis heeft de zorgaanbieders, waaronder Safa Zorg, door middel van haar website op de hoogte gesteld van de mogelijkheid tot het aanvragen van een betaalovereenkomst (vgl. rov 3.9). In deze mededeling staat een viertal omstandigheden opgesomd waaronder een zorgaanbieder geen betaalovereenkomst kan sluiten. Het standpunt van Safa Zorg komt er, ook in hoger beroep, op neer dat geen van deze omstandigheden zich in haar geval voordoet zodat Zilveren Kruis gehouden is een betaalovereenkomst met Safa Zorg te sluiten. Anders dan Safa Zorg met haar vierde grief betoogt, betreft het hier echter geen limitatieve opsomming van afwijzingsgronden. Het hof verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter daarover heeft geoordeeld (rov. 4.8) en neemt dit over.

5.5

Op zichzelf heeft Safa Zorg met grief 5 terecht aangevoerd dat Zilveren Kruis ten onrechte heeft betoogd dat over het jaar
2015sprake was van dubbele declaraties waar Safa Zorg bij betrokken zou zijn. Tussen partijen is in hoger beroep echter niet in geschil dat over januari 2016 sprake is van dubbelloop van declaraties van Safa Zorg en Joost Zorgt. Zowel Safa Zorg als Joost Zorgt heeft dus (in ieder geval) in de maand januari 2016 bij Zilveren Kruis declaraties ingediend voor dezelfde zorg. Wie werkelijk de zorg heeft geleverd en wie het recht toekomt om voor die geleverde zorg te declareren vormt thans inzet van het door Zilveren Kruis gestarte fraudeonderzoek. Dat dit onderzoek loopt is Safa Zorg door Zilveren Kruis medegedeeld bij brief van 6 februari 2017 (vgl. rov. 3.12). Concreet betekent dit dat Zilveren Kruis zowel bij Safa Zorg als bij Joost Zorgt informatie en onderliggende documenten over deze declaraties heeft opgevraagd en deze nader gaat onderzoeken. Daarmee staat geenszins vast dat Safa Zorg gefraudeerd heeft, maar het - gelet op de vaststaande dubbelloop - terecht door Zilveren Kruis ingestelde onderzoek naar de (juistheid van de) declaraties van Safa Zorg en Joost Zorgt over de maand januari 2016 en de thans nog bestaande onduidelijkheid wie van beide onterecht heeft gedeclareerd, vormt naar het oordeel van het hof een redelijke grond voor Zilveren Kruis om het aangaan van een betaalovereenkomst met Zilveren Kruis te weigeren. Weliswaar liep voornoemd fraudeonderzoek nog niet ten tijde van de aanvraag van de betaalovereenkomst door Safa Zorg, maar het hof dient ex nunc te toetsen of de gevraagde voorziening kan worden toegewezen en daarom zal het hof het thans lopende fraudeonderzoek in de beoordeling van de vordering betrekken.

5.6

Voor zover Safa Zorg Zilveren Kruis verwijt dat zij onnodige vertraging veroorzaakt, verwerpt het hof dit. Zilveren Kruis heeft onweersproken gesteld dat zij na haar informatieverzoek op 28 april 2017 eerst op 6 juni 2017 stukken heeft ontvangen. Safa Zorg heeft aangevoerd dat zij langere tijd nodig had voor het verzamelen van alle gevraagde stukken omdat het omvangrijke stukken zijn. Het ligt dan ook in de rede dat Zilveren Kruis enige tijd nodig heeft om deze omvangrijke stukken nader te bestuderen en te analyseren. Dat Zilveren Kruis ten tijde van de pleidooien op 21 juni 2017 nog geen (voorlopige) uitkomst van het onderzoek had, levert dan ook geen onredelijke vertraging op.

5.7

Safa Zorg heeft verder aangevoerd dat zij door het niet rechtstreeks kunnen indienen van haar declaraties bij Zilveren Kruis een bijzonder debiteurenrisico loopt, omdat haar cliëntenbestand voornamelijk uit eerste generatie Marokkaanse cliënten bestaat, veelal met beperkte kennis van de Nederlandse taal, met beperkte administratieve vaardigheden en met beperkte financiële armslag. Safa Zorg zou financieel niet in staat zijn dit debiteurenrisico lang te dragen. Zilveren Kruis betwist dit.

Hierover wordt het volgende overwogen. Hiervoor is reeds geoordeeld dat Zilveren Kruis naar het oordeel van het hof in het lopende fraude-onderzoek in redelijkheid grond kan zien om geen betaalovereenkomst 2017 met Safa Zorg aan te gaan. Het door Safa Zorg gestelde debiteurenrisico doet de door het hof in dit kort geding te verrichten belangenafweging niet in het voordeel van Safa Zorg kantelen. Safa Zorg heeft in de onderhavige procedure geen inzicht in en/of nadere onderbouwing van haar debiteurenrisico gegeven, noch van haar stelling dat bij weigering van een betaalovereenkomst haar faillissement dreigt.

5.8

Vervolgens betoogt Safa Zorg met haar tweede grief dat het van tweeën één is: óf er geldt een cessieverbod en dan is de zorgverzekeraar verplicht met een niet-gecontracteerde zorgaanbieder een betaalovereenkomst aan te gaan óf er geldt geen cessieverbod en dan is de zorgverzekeraar niet verplicht om een betaalovereenkomst met de niet-gecontracteerde zorgaanbieder aan te gaan. Het hof verwerpt dit betoog. Gevolg van dit betoog zou zijn, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te allen tijde de mogelijkheid heeft om rechtstreeks bij een zorgverzekeraar te declareren. Kenmerk van een niet-gecontracteerde zorgverzekeraar is nu juist dat deze in beginsel zijn declaraties naar zijn cliënt stuurt, die deze declaratie zelf indient bij de zorgverzekeraar en de factuur van de zorgaanbieder rechtstreeks aan deze betaalt.

5.9

Onder deze omstandigheden is er onvoldoende grond om Zilveren Kruis in kort geding te bevelen een betaalovereenkomst Wijkverpleging 2017 te sluiten met Safa Zorg.

5.1

Subsidiair heeft Safa Zorg gevorderd dat Zilveren Kruis wordt geboden om cessie door cliënten van Safa Zorg toe te staan en op basis van deze cessie de zorgkosten rechtstreeks over te maken aan Safa Zorg. Gelet op hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen over de betrokkenheid van Safa Zorg bij de dubbelloop strandt het beroep op het cessieverbod evenzeer. Het hof verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter in dat verband heeft overwogen en neemt dit over.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Safa Zorg in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op € 716,00 voor griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II), waarbij het hof 1 punt toekent aan het pleidooi omdat dit gelijktijdig is gehouden met het pleidooi in de zaak tussen Medicare en Zilveren Kruis.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

7.1

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Midden-Nederland van 10 maart 2017;

7.2

veroordeelt Safa Zorg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zilveren Kruis vastgesteld op € 716,00 aan verschotten en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

7.3

veroordeelt Safa Zorg in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

7.4

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

7.5

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, A.A. van Rossum en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.