Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.138.382/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/92233 / HA ZA 12-105)
arrest van 27 juni 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J.J. van der Goen, kantoorhoudend te Soest,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 september 2016 hier over.
1.Het verdere procesverloop
1.1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- een akte na tussenarrest van [appellant] ;
- een antwoordakte van [geïntimeerde] .
- een akte na tussenarrest van [appellant] ;
- een antwoordakte van [geïntimeerde] .
1.2
Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de volgende punten:
I) het feit dat uit onderzoek door de griffie van het hof is gebleken dat als gevolg van een fout van de griffie het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, zodat het niet betekenen van de eiswijziging niet als een beroepsfout van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt van e (rechtsoverweging 2.4 e.v.);
II) het voornemen van het hof om terug te komen op het oordeel dat het beroep op schending door [B] van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) een eiswijziging oplevert, nu [geïntimeerde] hierop reeds in de inleidende dagvaarding een beroep had gedaan, maar dat dit onverlet laat dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen grief aan te voeren tegen het feit dat de rechtbank niet op dit punt heeft beslist (rechtsoverweging 2.7).
Voorts heeft het hof [appellant] opgedragen om zich bij deze akte uit te laten over
III) de vraag of en, zo ja, hoe hij aannemelijk wenst te maken dat de verweren die [B] heeft gevoerd tegen de stelling dat hij zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) procedure tussen hem en [B] niet zouden zijn gehonoreerd, waarbij het gaat om de navolgende verweren (rechtsoverweging 2.8):
a) de onderhavige constructie is aangebracht op verzoek van [appellant] ; hij heeft met [appellant] een betere, duurdere constructie besproken, maar daar heeft [appellant] van afgezien; [B] heeft [appellant] gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie;
b) de bestaande koudebrug is verminderd.
Ad I
I) het feit dat uit onderzoek door de griffie van het hof is gebleken dat als gevolg van een fout van de griffie het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, zodat het niet betekenen van de eiswijziging niet als een beroepsfout van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt van e (rechtsoverweging 2.4 e.v.);
II) het voornemen van het hof om terug te komen op het oordeel dat het beroep op schending door [B] van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) een eiswijziging oplevert, nu [geïntimeerde] hierop reeds in de inleidende dagvaarding een beroep had gedaan, maar dat dit onverlet laat dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen grief aan te voeren tegen het feit dat de rechtbank niet op dit punt heeft beslist (rechtsoverweging 2.7).
Voorts heeft het hof [appellant] opgedragen om zich bij deze akte uit te laten over
III) de vraag of en, zo ja, hoe hij aannemelijk wenst te maken dat de verweren die [B] heeft gevoerd tegen de stelling dat hij zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) procedure tussen hem en [B] niet zouden zijn gehonoreerd, waarbij het gaat om de navolgende verweren (rechtsoverweging 2.8):
a) de onderhavige constructie is aangebracht op verzoek van [appellant] ; hij heeft met [appellant] een betere, duurdere constructie besproken, maar daar heeft [appellant] van afgezien; [B] heeft [appellant] gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie;
b) de bestaande koudebrug is verminderd.
Ad I
2.2
Ten aanzien van punt I heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het hof had niet ambtshalve mogen onderzoeken of mr. Van Dalen zich namens [B] heeft gesteld. Partijen zijn er gedurende deze gehele procedure van uitgegaan dat sprake was van een verstekzaak en het hof heeft in de procedure tussen [appellant] en [B] reeds geoordeeld dat [geïntimeerde] de eiswijziging om die reden had moeten betekenen (arrest van 17 november 2009), welk arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan.
Het was de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om te controleren of de wederpartij zich had gesteld. Aangezien uit het roljournaal niet bleek dat dit het geval was, had [geïntimeerde] hiervan uit moeten gaan en de eiswijziging zekerheidshalve moeten betekenen.|
Het hof had niet ambtshalve mogen onderzoeken of mr. Van Dalen zich namens [B] heeft gesteld. Partijen zijn er gedurende deze gehele procedure van uitgegaan dat sprake was van een verstekzaak en het hof heeft in de procedure tussen [appellant] en [B] reeds geoordeeld dat [geïntimeerde] de eiswijziging om die reden had moeten betekenen (arrest van 17 november 2009), welk arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan.
Het was de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om te controleren of de wederpartij zich had gesteld. Aangezien uit het roljournaal niet bleek dat dit het geval was, had [geïntimeerde] hiervan uit moeten gaan en de eiswijziging zekerheidshalve moeten betekenen.|
2.3
[geïntimeerde] heeft in antwoord hierop, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Aangezien [geïntimeerde] in de processtukken heeft gewezen op de fout van het hof en hiervan bewijs heeft aangeboden, mocht het hof een onderzoek door de griffie laten instellen. In deze procedure is niet van belang dat het tussen [appellant] en [B] gewezen arrest van 17 november 2009 in kracht van gewijsde is gegaan, temeer niet nu [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat van dit arrest ten onrechte geen cassatieberoep is ingesteld door [appellant] .
Aangezien [geïntimeerde] in de processtukken heeft gewezen op de fout van het hof en hiervan bewijs heeft aangeboden, mocht het hof een onderzoek door de griffie laten instellen. In deze procedure is niet van belang dat het tussen [appellant] en [B] gewezen arrest van 17 november 2009 in kracht van gewijsde is gegaan, temeer niet nu [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat van dit arrest ten onrechte geen cassatieberoep is ingesteld door [appellant] .
2.4
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien [geïntimeerde] - bij wijze van verweer - heeft aangevoerd dat het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, nu mr. Van Dalen zich (alsnog) tijdig had gesteld voor [B] , is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door via een onderzoek door de griffie van dit hof te achterhalen of dit verweer al dan niet op juiste feiten gestoeld was. Hieraan staat niet in de weg dat het desbetreffende arrest in kracht van gewijsde is gegaan, omdat het gezag van gewijsde slechts geldt tussen de partijen tussen wie dit arrest is gewezen, te weten [appellant] en [B] . Het hof stelt vast dat door beide partijen de uitkomst van het onderzoek door de griffie niet wordt bestreden. Het feit dat [B] ten tijde van het indienen van de memorie van grieven met eiswijziging nog niet - door middel van het stellen van een procesadvocaat - was verschenen, brengt naar het oordeel van het hof op zich niet mee dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door de eiswijziging niet zekerheidshalve aan [B] te betekenen. Bovendien ontbreekt het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non- verband) tussen deze gestelde beroepsfout en de gevorderde schade. Zonder de fout van de (griffie van) dit hof zou de eiswijziging immers desalniettemin in behandeling zijn genomen, omdat [B] inmiddels was verschenen.
Ad II
Aangezien [geïntimeerde] - bij wijze van verweer - heeft aangevoerd dat het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, nu mr. Van Dalen zich (alsnog) tijdig had gesteld voor [B] , is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door via een onderzoek door de griffie van dit hof te achterhalen of dit verweer al dan niet op juiste feiten gestoeld was. Hieraan staat niet in de weg dat het desbetreffende arrest in kracht van gewijsde is gegaan, omdat het gezag van gewijsde slechts geldt tussen de partijen tussen wie dit arrest is gewezen, te weten [appellant] en [B] . Het hof stelt vast dat door beide partijen de uitkomst van het onderzoek door de griffie niet wordt bestreden. Het feit dat [B] ten tijde van het indienen van de memorie van grieven met eiswijziging nog niet - door middel van het stellen van een procesadvocaat - was verschenen, brengt naar het oordeel van het hof op zich niet mee dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door de eiswijziging niet zekerheidshalve aan [B] te betekenen. Bovendien ontbreekt het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non- verband) tussen deze gestelde beroepsfout en de gevorderde schade. Zonder de fout van de (griffie van) dit hof zou de eiswijziging immers desalniettemin in behandeling zijn genomen, omdat [B] inmiddels was verschenen.
Ad II
2.5
Ten aanzien van punt II heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
Het terugkomen door het hof op het oordeel dat de wijziging van de grondslag betekend had moeten worden, is in deze fase van de procedure in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Nu de gevolgen van het niet betekenen van de eiswijziging en het niet aanvoeren van een grief door [geïntimeerde] gelijk zijn, staat hoe dan ook vast dat sprake is van schending door [geïntimeerde] van haar zorgplicht.
Het terugkomen door het hof op het oordeel dat de wijziging van de grondslag betekend had moeten worden, is in deze fase van de procedure in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Nu de gevolgen van het niet betekenen van de eiswijziging en het niet aanvoeren van een grief door [geïntimeerde] gelijk zijn, staat hoe dan ook vast dat sprake is van schending door [geïntimeerde] van haar zorgplicht.
2.6
[geïntimeerde] betoogt dat het hof terecht voornemens is om terug te komen op het oordeel dat een beroep op de schending van de waarschuwingsplicht een nieuw verwijt is, waarvoor betekening vereist zou zijn.
2.7
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het staat het hof vrij om terug te komen op een eerder genomen eindbeslissing indien deze eindbeslissing, zoals hier het geval is, berust op een onjuiste aanname. Bovendien maakt dit, zoals [appellant] ook onderkent, geen verschil voor het resultaat, nu [geïntimeerde] wél in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door geen grief in te stellen tegen het feit dat de rechtbank het beroep op schending van een waarschuwingsplicht niet heeft behandeld.
Het staat het hof vrij om terug te komen op een eerder genomen eindbeslissing indien deze eindbeslissing, zoals hier het geval is, berust op een onjuiste aanname. Bovendien maakt dit, zoals [appellant] ook onderkent, geen verschil voor het resultaat, nu [geïntimeerde] wél in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door geen grief in te stellen tegen het feit dat de rechtbank het beroep op schending van een waarschuwingsplicht niet heeft behandeld.
2.8
De conclusie uit het voorgaande luidt dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te grieven tegen het feit dat de rechtbank het beroep op schending door [B] van zijn waarschuwingsplicht onbesproken heeft gelaten.
Ad III a en b
Ad III a en b
2.9
Ten aanzien van punt III a heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
Het verweer van [B] dat hij zou hebben gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug in de huidige constructie, zou in de hypothetische procedure geen stand hebben gehouden. Het aanbrengen van een spouw was immers inherent aan de opdracht en bovendien onderdeel van de professionele standaard. Zelfs indien [appellant] [B] opdracht zou hebben gegeven om geen of onvoldoende spouwruimte in te bouwen, zou [B] nadrukkelijk hebben moeten waarschuwen dat de bestaande koudebrug zou verergeren dan wel in stand zou blijven. [B] heeft dit niet gedaan, aldus [appellant] .
Het verweer van [B] dat hij zou hebben gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug in de huidige constructie, zou in de hypothetische procedure geen stand hebben gehouden. Het aanbrengen van een spouw was immers inherent aan de opdracht en bovendien onderdeel van de professionele standaard. Zelfs indien [appellant] [B] opdracht zou hebben gegeven om geen of onvoldoende spouwruimte in te bouwen, zou [B] nadrukkelijk hebben moeten waarschuwen dat de bestaande koudebrug zou verergeren dan wel in stand zou blijven. [B] heeft dit niet gedaan, aldus [appellant] .
2.1
Ten aanzien van punt III b heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het bewijs van zijn stelling dat de koudebrug niet is verminderd, maar juist is verergerd heeft [appellant] reeds geleverd in punt 27 van de inleidende dagvaarding. Het deskundigenrapport van Interlloyd Survey bewijst dat, anders dan [B] op de situatietekening had aangegeven, geen dan wel onvoldoende spouwruimte is aangebracht door [B] , waardoor diverse nieuwe koudebruggen zijn ontstaan. Voorts verwijst [appellant] naar het door hem aangeboden getuigen- en deskundigenbewijs in punt III van de memorie van grieven.
Het bewijs van zijn stelling dat de koudebrug niet is verminderd, maar juist is verergerd heeft [appellant] reeds geleverd in punt 27 van de inleidende dagvaarding. Het deskundigenrapport van Interlloyd Survey bewijst dat, anders dan [B] op de situatietekening had aangegeven, geen dan wel onvoldoende spouwruimte is aangebracht door [B] , waardoor diverse nieuwe koudebruggen zijn ontstaan. Voorts verwijst [appellant] naar het door hem aangeboden getuigen- en deskundigenbewijs in punt III van de memorie van grieven.
2.11
[geïntimeerde] betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft beoogd aan te geven dat voor de verdere beoordeling van het geschil nog slechts van belang is of het beroep op schending van de waarschuwingsplicht slaagt, wordt miskend dat eveneens moet worden bezien of de stellingen die het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten ter zake van de gestelde tekortkoming van [B] , tot toewijzing van de vordering zou hebben geleid. Volgens [geïntimeerde] zou een beroep op schending van de waarschuwingsplicht geen zelfstandige betekenis hebben gehad, gezien de verwijten die aan [B] - met een beroep op het rapport van Interlloyd - zijn gemaakt ten aanzien van de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de werkzaamheden. De conclusie is dan ook dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van het niet doen van een beroep op schending van de waarschuwingsplicht, althans eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade door geen cassatieberoep in te stellen van het arrest van 17 november 2009, aldus [geïntimeerde] .
Indien [appellant]
nietmocht slagen in het bewijs dat de bestaande koudebruggen zijn verergerd, was er ook geen waarschuwingsplicht voor [B] , aldus [geïntimeerde] .
Voorts betoogt [geïntimeerde] dat het feit dat [B] aanvankelijk een betere (duurdere) constructie had voorgesteld, impliceert dat [B] wel degelijk heeft gewaarschuwd voor de beperkingen in de door [appellant] gewenste, goedkopere constructie, onder meer waar het gaat om het verhelpen van de koudebruggen.
Ten slotte betoogt [geïntimeerde] dat, indien zou moeten worden aangenomen dat [B] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, [appellant] zal moeten bewijzen dat hij voor de veel duurdere constructie zou hebben gekozen indien [B] aan zijn waarschuwingsplicht zou hebben voldaan.
Indien [appellant]
nietmocht slagen in het bewijs dat de bestaande koudebruggen zijn verergerd, was er ook geen waarschuwingsplicht voor [B] , aldus [geïntimeerde] .
Voorts betoogt [geïntimeerde] dat het feit dat [B] aanvankelijk een betere (duurdere) constructie had voorgesteld, impliceert dat [B] wel degelijk heeft gewaarschuwd voor de beperkingen in de door [appellant] gewenste, goedkopere constructie, onder meer waar het gaat om het verhelpen van de koudebruggen.
Ten slotte betoogt [geïntimeerde] dat, indien zou moeten worden aangenomen dat [B] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, [appellant] zal moeten bewijzen dat hij voor de veel duurdere constructie zou hebben gekozen indien [B] aan zijn waarschuwingsplicht zou hebben voldaan.
2.12
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[geïntimeerde] betoogt terecht dat eerst zal moeten worden beoordeeld of de stellingen die het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] - ten onrechte - buiten beschouwing heeft gelaten, in de hypothetische procedure tot het oordeel zouden hebben geleid dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst door geen dan wel onvoldoende spouwruimte en onvoldoende vochtafvoer aan te brengen. Hierbij dient te worden uitgegaan van de bouwtekening van [B] , waarop wél spouwruimte is ingetekend.
[geïntimeerde] betoogt terecht dat eerst zal moeten worden beoordeeld of de stellingen die het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] - ten onrechte - buiten beschouwing heeft gelaten, in de hypothetische procedure tot het oordeel zouden hebben geleid dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst door geen dan wel onvoldoende spouwruimte en onvoldoende vochtafvoer aan te brengen. Hierbij dient te worden uitgegaan van de bouwtekening van [B] , waarop wél spouwruimte is ingetekend.
2.13
Op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, in het bijzonder de bevindingen van [C] , die door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [B] onder het maaiveld geen dan wel onvoldoende spouwruimte heeft aangebracht, waardoor de buitenmuur - mede als gevolg van valspecie - direct grenst aan de binnenmuur/betonvloer, zodat de bestaande situatie qua kou doorslag niet is verbeterd. Voorts is door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en is ook voldoende aannemelijk dat volgens de 'professionele standaard' een grotere spouwruimte aangebracht had moeten worden. In de hypothetische procedure zou vervolgens echter het verweer van [B] aan de orde zijn gekomen, erop neerkomende dat deze geringe spouwruimte inherent was aan de (goedkopere) constructie waarvoor [appellant] - ondanks waarschuwing van [B] voor het risico van (het blijven bestaan van) koudebruggen en onder afwijzing van de door [B] voorgestelde (duurdere) constructie - heeft gekozen, te weten het aanbrengen van een hoekstaal 'koud aan de begane grond vloer/fundering'. Indien [B] , op wie in die procedure de bewijslast zou hebben gerust, dit verweer zou hebben kunnen bewijzen, dan zou geen tekortkoming aan de zijde van [B] zijn aangenomen. [appellant] , op wie in de onderhavige zaak in beginsel de bewijslast rust, zal aannemelijk dienen te maken dat dit verweer in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [B] niet zou zijn gehonoreerd. Het hof zal hem daartoe een bewijsopdracht geven zoals in het dictum omschreven. Ten aanzien van de waardering van dit te leveren bewijs verwijst het hof naar wat het heeft overwogen in rechtsoverweging 2.8 van het tussenarrest van 20 september 2016.
Met betrekking tot het verzoek om terug te komen op de eindbeslissing ten aanzien van de aangetaste stijl
2.14
[appellant] verzoekt het hof terug te komen op de in het tussenarrest genomen eindbeslissing ten aanzien van de schade ter zake van de door houtrot aangetaste stijl, waarbij deze schade als onvoldoende onderbouwd is afgewezen. Daartoe heeft [appellant] opnieuw een begroting van de hiermee gemoeide kosten overgelegd, ditmaal op briefpapier van Emco Groep en gedateerd.
2.15
[geïntimeerde] heeft zich gemotiveerd verzet tegen toewijzing van dit verzoek.
2.16
Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de desbetreffende eindbeslissing. [appellant] is bij het tussenarrest van 10 november 2015 in de gelegenheid gesteld om een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen. De wijze waarop hij hieraan uitvoering heeft gegeven, heeft het hof als onvoldoende onderbouwing van de schade aangemerkt. Deze schadepost is vervolgens definitief afgewezen. Voor een herkansing in de vorm van het indienen van een nieuwe begroting is derhalve geen plaats.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
draagt [appellant] op aannemelijk te maken dat in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [B] laatstgenoemde niet zou zijn geslaagd in zijn verweer dat [appellant] - ondanks waarschuwing van [B] voor het risico van (het blijven bestaan van) koudebruggen en onder afwijzing van de door [B] voorgestelde (duurdere) constructie - heeft gekozen voor de onderhavige constructie, te weten het aanbrengen van een hoekstaal 'koud aan de begane grond vloer/fundering';
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van
11 juli 2017waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 juni 2017.