ECLI:NL:GHARL:2017:538

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.204.646/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/192697/KG ZA 16-345)

arrest in kort geding van 24 januari 2017

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[appellant1],

2. [appellant2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[appellant2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in (voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. C. Geffroy, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

1.F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna:
Van Lanschot,
2. Lindorff B.V.,

gevestigd te [C] ,

hierna:
Lindorff,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
Van Lanschot c.s.,

advocaat: mr. P.K.J. van der Wal, kantoorhoudend te Rosmalen,

3.[geïntimeerde] Almelo Beheer B.V.,gevestigd te [D] ,in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,hierna te noemen: [geïntimeerde] ,advocaat: mr. M.E.M. Sanders te Almelo.

1.Het verdere geding in hoger beroep

1.1

Op 13 december 2016 heeft het hof een arrest gewezen in het incident ex artikel 351 Rv.

1.2

Nadien hebben zowel Van Lanschot c.s. als [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. Vervolgens is op verzoek van partijen arrest bepaald.

2.Vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.2

Op 28 december 2000 heeft [appellant1] in verband met een door Van Lanschot verstrekte geldlening aan [appellanten] c.s. Van Lanschot het recht van eerste hypotheek verleend op het woonhuis met botenhuis, schuur, erf en verdere aanhorigheden aan de [a-straat] 72 te [A] (hierna: de woning) van [appellant1] .

2.3

Op enig moment zijn er achterstanden ontstaan in de nakoming door [appellanten] c.s. in hun betalingsverplichtingen jegens Van Lanschot uit hoofde van de hiervoor bedoelde geldlening.

2.4

Van Lanschot heeft Lindorff gemachtigd haar te vertegenwoordigen bij de inning en afwikkeling van de geldlening. Tussen Lindorff en [appellanten] c.s. heeft geregeld contact plaatsgevonden.

2.5

In verband met die betalingsachterstanden heeft Lindorff een executoriale verkoop van de woning gepland op 29 maart 2016. Tevens heeft Lindorff [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om aan Lindorff, als gevolmachtigde van Van Lanschot, een volmacht te verlenen om de woning onderhands te verkopen.

2.6

[appellanten] c.s., die inmiddels werden bijgestaan door een advocaat, hebben Lindorff te kennen gegeven bereid te zijn een volmacht af te geven, maar zij hebben wijzigingen voorgesteld in de te ondertekenen volmacht. Lindorff heeft met deze wijzigingen ingestemd.

2.7

Op 23 maart 2016 hebben [appellanten] c.s. een onherroepelijke volmacht getekend en afgegeven. In de volmacht is onder meer het volgende bepaald:
“De ondergetekenden:a. (…) [appellant1] (…)b. (…) [appellant2] (,,,),hierna tezamen te noemen‘de schuldenaar’;(...) Lindorff (…), bij het verlenen van de volmacht handelend als gevolmachtigde van (…) Van Lanschot (…), hierna ook te noemen‘de bank’.De schuldenaar en de bank geven hierbij te kennen:(…)-volmachtgever heeft op 27 juli 2015 een taxatie van het registergoed laten uitvoeren voor registertaxateur de heer [E] , welk taxatierapport d.d. 29 juli 2015 bij e-mail d.d. 4 augustus 2015 is toegestuurd aan de heer [F] . De heer [E] heeft het registergoed getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 390.000,-. De door de bank ingeschakelde registertaxateur heeft het registergoed getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 300.000,- (zie taxatierapport d.d. 14 maart 2016). Het verschil tussen de beide taxaties bedraagt derhalve € 90.000,-. Volmachtgever en de bank hebben een gezamenlijk belang om het registergoed voor de hoogst mogelijke prijs onderhands te verkopen. Om die reden geeft volmachtgever deze volmacht af onder de navolgende voorwaarden.ONHERROEPLIJKE VOLMACHTDe volmachtgever verklaart hierbij (met inachtneming van het vorenstaande en de hierna in deze akte nog opgenomen voorwaarden en afspraken) een volmacht te verlenen aan de bank om de volmachtgever in diens hoedanigheid van eigenaar van / rechthebbende op het registergoed te vertegenwoordigen en al zijn rechten waar te nemen bij:a.) het aanwijzen van een verkopend (NVM) makelaar tegen een marktconforme courtage, het vaststellen van een marktconforme vraagprijs en koopprijs van het registergoed met inachtneming van de verschillen tussen de taxatierapporten d.d. 10 juli 2015, 9 juli 2015 en de derde van 14-03-2016 alsmede op advies van de door de bank ingeschakelde verkopend makelaar met dien verstande dat de koopprijs behoudens schriftelijke toestemming van de volmachtgever niet minder mag bedragen dan€ 225.000,-,zijnde de getaxeerde maximale verkoopprijs bij executoriale verkoop (leeg en vrij van huur) blijkens het recentelijke taxatierapport d.d. 14-03-2016. De bank zal de woning tegen een marktconforme prijs op de markt aanbieden teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Bij geschil van mening over de uiteindelijk te realiseren maximale opbrengst wordt door de bank en volmachtgever gezamenlijk een derde (vierde) taxateur aangewezen om het registergoed te taxeren en wordt op basis daarvan een reële verkoopprijs geadviseerd.(…)c.) ondertekening van de koopovereenkomst en levering van het registergoed, de koopsom te ontvangen en deze aan te wenden ter aflossing van de totale hypothecaire geldlening incl. gemaakte kosten, de betaling van eventuele andere schuldeisers en een eventueel restant van de verkoopopbrengst aan de volmachtgever te betalen. Verder om (…) alles met de macht van substitutie te doen wat de bank wenselijk acht, een en ander binnen de grenzen van hetgeen ten opzichte van de volmachtgever nog als redelijk kan worden beschouwd.(…)OVERIGE VOORWAARDEN(…)3. De volmachtgever verklaart zich ervan bewust te zijn dat de woning uiterlijk twee maanden na het tot stand komen van een koopovereenkomst leeg zal moeten worden opgeleverd en dat de volmachtgever zich moet inspannen tot het verkrijgen van vervangende woonruimte.(…)GESCHILLENREGELING MET BETREKKING TOT DE WAARDE VAN HET REGISTERGOEDIndien de volmachtgever het niet eens is met de vastgestelde minimale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop als bedoeld in letter a. onder “Onherroepelijke volmacht” hiervoor beschreven, heeft hij de mogelijkheid om binnen veertien dagen na ontvangst van het taxatierapport, een gecertificeerde taxateur aan te wijzen (voor eigen rekening). Ten aanzien van deze overweging verwijst volmachtgever naar het taxatierapport d.d. 29 juli 2015 waaruit blijkt dat volmachtgever het niet eens is met de door de bank vastgestelde minimale verkoopopbrengst (…)”

2.8

De tekst van deze volmacht is tot stand gekomen nadat de advocaat van [appellanten] c.s. enkele wijzigingsvoorstellen had gedaan naar aanleiding van de door Lindorff voorgestelde tekst. In de oorspronkelijke tekst ontbrak de hiervoor geciteerde passage uit de considerans en de tweede volzin van de aangehaalde passage uit de geschillenregeling. Onderdeel a van het hoofdstuk “onherroepelijke volmacht” is ingrijpend gewijzigd. In de oorspronkelijke tekst luidde onderdeel a:
“het aanwijzen van een verkopend (NVM) makelaar tegen een marktconforme courtage, het vaststellen van de vraagprijs en koopprijs van het registergoed op basis van het taxatierapport d.d. 10-07-2015 van een door de bank aangewezen gecertificeerde taxateur, alsmede op advies van de door de bank ingeschakelde verkopend makelaar met dien verstande dat de koopprijs behoudens schriftelijke toestemming van de volmachtgever niet minder mag bedragen dan € 136.000, zijnde de getaxeerde maximale verkoopprijs bij executoriale verkoop (leeg en vrij van huur) uit het vorenbedoelde taxatierapport.- De bank zal de woning tegen een marktconforme prijs op de markt aanbieden teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. De genoemde maximale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop betreft de minimale ondergrens bij gelijkblijvende omstandigheden, zoals hiervoor beschreven.- De genoemde maximale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop behoudt alleen zijn geldigheid bij gelijkblijvende omstandigheden. Indien de maximale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop om welke reden dan ook wijzigt dient de bank dit aan te tonen door middel van een actualisatie van de taxatiewaarden.Indien tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde bij een latere actualisatie van de taxatiewaarden geschillen ontstaan met betrekking tot de vaststelling van een eventueel herziende maximale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop van de woning, geldt de aan het slot van deze akte opgenomen “geschillenregeling” en wordt op die basis tot een dan tussen partijen geldende maximale verkoopopbrengst bij executoriale verkoop gekomen;”

2.9

Op 11 april 2016 heeft Lindorff de advocaat van [appellanten] c.s. meegedeeld dat een bod van € 311.000,- is ontvangen en dat Van Lanschot dit bod wil accepteren. Dit bod bleek afkomstig te zijn van [geïntimeerde] .
In een e-mailbericht van de advocaat van [appellanten] c.s. aan Lindorff van 12 april 2016 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. geschreven dat hij contact heeft opgenomen met zijn cliënt om een afspraak in te plannen en dat hij verwacht dat de afspraak de daaropvolgende donderdag, 13 april 2016, zal plaatsvinden, waarna hij Lindorff verder zal berichten.
In reactie op dat e-mailbericht deelt Lindoff de advocaat van [appellanten] c.s. per e-mailbericht van 13 april 2016 mee dat zij heeft begrepen dat zij op 11 of 12 april 2016 van de advocaat zou vernemen en dat Van Lanschot nu heeft besloten het bod te accepteren. Het bod ligt volgens Lindorff ruim boven de laatprijs als vermeld in de onderhandse akte, is zeer goed te noemen en naar verwachting zal niet op korte termijn een dergelijk goed bod worden ontvangen.
Zeven minuten later mailt de advocaat van [appellanten] c.s. aan Lindorff dat het Van Lanschot niet vrij staat om het bod te accepteren voordat hij daarover met zijn cliënten heeft kunnen overleggen. Hij verwijst naar de tweede volzin onder a. van het hoofdstuk “onvoorwaardelijke volmacht” in de volmacht.
Even later deelt Lindorff per e-mailbericht mee dat Van Lanschot het bod inmiddels heeft geaccepteerd.
In een brief van 14 april 2016 aan Lindorff deelt de advocaat van [appellanten] c.s. mee dat zij niet kunnen instemmen met de verkoop van de woning door Van Lanschot. Van Lanschot heeft volgens de advocaat in strijd gehandeld met de volmacht en met het doel waarvoor de volmacht is afgegeven en kan om die reden geen gebruik maken van de volmacht. De advocaat van [appellanten] c.s. verzoekt Lindorff hem te bevestigen dat Van Lanschot de verkoop van de woning ongedaan maakt en kondigt rechtsmaatregelen aan indien Van Lanschot daarmee in gebreke blijft. Deze sommatie is herhaald in een brief aan Van Lanschot d.d. 19 april 2016.

2.1

Na 19 april 2016 heeft geregeld telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen. In dat verband heeft de advocaat van [appellanten] c.s. er onder meer op gewezen dat [appellant1] heeft begrepen dat een derde een hoger bod heeft uitgebracht dan het door Lindorff geaccepteerde bod.

2.11

Op 25 april 2016 heeft de heer [G] (hierna: [G] ) in een e-mailbericht aan makelaar [H] van Woonaccent een bod van € 318.000,- op de woning gedaan. [H] heeft dat bod doorgegeven aan Lindorff.

2.12

Op 26 respectievelijk 30 mei 2016 hebben [geïntimeerde] en Lindorff (namens Van Lanschot) een koopovereenkomst betreffende de woning ondertekend. Deze koopovereenkomst is op 14 juni 2016 in de registers van het kadaster ingeschreven. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat levering zal plaatsvinden binnen vier weken na ondertekening van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] . De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 24 ProcedureBekend is dat de volmachtgever het niet eens is met de prijs / koper, waardoor hij mogelijk een procedure zal starten om de verkoop tegen te houden. Indien de Rechtbank dan oordeelt dat de verkoop geen doorgang mag vinden, mag de F. van Lanschot Bankiers N.V. de verkoop kosteloos ontbinden;Artikel 25 VolmachtF. Van Lanschot Bankiers N.V. verkoopt het onroerend goed op basis van een Onderhandse verkoopvolmacht d.d. 23 maart 2016. Mocht de verkoopvolmacht op enig moment teniet gaan (bijvoorbeeld, maar niet beperkt tot volledige inlossing van de verschuldigde bedragen) dan is F. van Lanschot Bankiers N.V. niet langer gemachtigd om het onroerend goed te verkopen en wordt de verkoop automatisch kosteloos ontbonden.”

2.13

[appellant1] is op 14 juni 2016 in staat van faillissement verklaard. Na door hem ingesteld verzet is het faillissement op 13 juli 2016 vernietigd.

2.14

Na de vernietiging van het faillissement hebben (de advocaat van) [appellanten] c.s. en Lindorff overleg gehad over een oplossing, inhoudende dat de woning aan [G] zou worden verkocht. Op 26 juli 2016 verzocht Lindorff in dat verband om toezending van een koopovereenkomst. [appellanten] c.s. hebben daarop een (ongedateerde) door [appellant1] en later, op 29 augustus 2016, een op verzoek van Van Lanschot aangepaste, ondertekende en gedateerde koopovereenkomst toegezonden.

2.15

In de registers van het kadaster is op 16 september 2016 ingeschreven een notariële verklaring dat tussen [appellant1] en [G] een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de woning, waarbij een koopprijs is overeengekomen van € 318.000,- en als leveringsdatum 19 september 2016.

2.16

[geïntimeerde] heeft Van Lanschot en Lindorff in kort geding betrokken. Zij heeft onder meer gevorderd dat Van Lanschot en Lindorff, op straffe van verbeurte van een dwangsom, hun volledige medewerking zullen verlenen aan de levering van de woning aan [geïntimeerde] en dat bepaald wordt dat het vonnis in de plaats zal treden van de akte tot levering of een deel ervan. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Zwolle) van 30 september 2016 (zaaknr. C/08/190913 / KG ZA 16-295) zijn Van Lanschot en Lindorff veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de levering van de woning, waarbij is bepaald dat - indien Van Lanschot c,s, niet binnen acht dagen na betekening voldoet aan de veroordeling - het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van Van Lanschot c.s.. Ook zijn Van Lanschot en Lindorff veroordeeld tot betaling van de contractuele boete (3 promille met een maximum van 10% van de koopsom) vanaf 16 augustus 2016.Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3.De procedure in eerste aanleg en nadien voorgevallen feiten

3.1

[appellanten] c.s. hebben Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Zwolle en (in conventie) gevorderd (samengevat) hoofdelijke veroordeling van Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] om:

- onverminderd hetgeen is bepaald in het vonnis in kort geding tussen [geïntimeerde] enerzijds en Van Lanschot en Lindorff anderzijds, leveringshandelingen met betrekking tot de woning te staken en gestaakt te houden;

- indien levering heeft plaatsgevonden, medewerking te verlenen aan teruglevering van de woning aan [appellanten] c.s.;

- te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] , dan wel Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom indien zij geen medewerking verlenen aan de teruglevering;

- subsidiair: te bepalen dat [appellanten] c.s. de woning niet eerder dan na twee maanden en vijf dagen hoeven op te leveren,

met hoofdelijke veroordeling van Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

Van Lanschot en Lindorff hebben verweer gevoerd en (in reconventie) gevorderd (samengevat) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. om:

- de woning te ontruimen;

- al hetgeen te doen of na te laten dat eraan bijdraagt dat Van Lanschot kan overgaan tot levering van de woning aan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [G] , met bepaling dat
- indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.3

Ook [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellanten] c.s. en heeft (in reconventie, voorwaardelijk, voor het geval dat [appellanten] c.s. ontvankelijk zijn in hun conventionele vorderingen jegens [geïntimeerde] ) gevorderd (samengevat) veroordeling van [appellanten] c.s.:

- tot ontruiming van de woning;

- tot doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [G] , met bepaling dat - indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling.

3.4

In het vonnis van 23 november 2016, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de conventionele vorderingen van [appellanten] c.s. (samengevat) niet-ontvankelijk verklaard, dan wel afgewezen. In (voorwaardelijke) reconventie heeft de voorzieningenrechter (samengevat) [appellanten] c.s. veroordeeld tot ontruiming van de woning binnen twee weken na betekening van het vonnis. Tevens zijn [appellanten] c.s. veroordeeld om al hetgeen te doen of na te laten dat eraan bijdraagt dat Van Lanschot kan overgaan tot levering van de woning aan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [G] , waarbij is bepaald dat - indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling. [appellanten] c.s. zijn voorts veroordeeld tot betaling aan Van Lanschot van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of dagdeel na betekening van het vonnis dat zij niet voldoen aan de veroordelingen tot ontruiming van de woning en tot medewerking aan de levering van de woning door Van Lanschot aan [geïntimeerde] , met een maximum van € 100.000,-. De veroordelingen zijn door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [appellanten] c.s. zijn, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie, in de proceskosten van Van Lanschot en [geïntimeerde] verwezen.

3.5

Het vonnis waarvan beroep is door Van Lanschot en [geïntimeerde] op 24 november 2016 aan [appellanten] c.s. betekend, waarbij de ontruiming is aangezegd tegen 8 december 2016, bij gebreke waarvan de gerechtelijke ontruiming op 14 december 2016 zal plaatsvinden.

3.6

Levering van de woning heeft nog niet plaatsgevonden.

3.7

Bij arrest op de door [appellanten] c.s. ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de executie heeft dit hof de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 november 2016 geschorst, kort gezegd omdat het berust op een juridische misslag en omdat het belang van [appellanten] c.s. bij schorsing dient te prevaleren boven de belangen van Van Lanschot en [geïntimeerde] bij de (verdere) executie van het vonnis.

4.Bespreking van de grieven

4.1

Het hof stelt bij de bespreking van de grieven het volgende voorop.

4.2

Allereerst zijn zowel de vorderingen van [appellanten] c.s. (in oorspronkelijke conventie) als die van Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] (in voorwaardelijke) reconventie naar hun aard spoedeisend. [appellanten] c.s. hebben er nog steeds belang bij dat de woning van [appellant1] niet wordt geleverd aan [geïntimeerde] . Van Lanschot (en Lindorff) en [geïntimeerde] hebben er belang bij dat de koopovereenkomst tussen Van Lanschot en [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk wordt geeffectueerd door de (feitelijke en juridische) levering van de woning aan [geïntimeerde] .

4.3

Vervolgens is het van belang vast te stellen wat het karakter is van de vorderingen van [appellanten] c.s. en welk toetsingskader dient te worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft in het kort geding tussen [geïntimeerde] als eiser en Van Lanschot en Lindorff als gedaagden (voor zover van belang) de laatsten veroordeeld om mee te werken aan levering van de woning, met bepaling dat haar vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van Van Lanschot indien Van Lanschot en Lindorff niet voldoen aan de veroordeling mee te werken aan de levering. Het vonnis heeft betrekking op een woning die eigendom is van [appellant1] en die door hem en [appellant2] wordt bewoond. [appellant1] en [appellant2] waren in de procedure die tot dit vonnis heeft geleid geen partij. Ze kunnen dan ook geen gewoon rechtsmiddel tegen het vonnis instellen. Het vonnis heeft wel ingrijpende gevolgen voor hen, nu het [geïntimeerde] de bevoegdheid geeft om levering van de woning, die eigendom is van [appellant1] en ook door [appellant2] wordt bewoond, te bewerkstelligen.

4.4

In een dergelijke situatie, waarin tussen twee partijen een vonnis is gewezen waardoor de rechten van derden worden benadeeld en de derden geen procespartij zijn geworden (al dan niet door voeging of tussenkomst), kunnen de derden derdenverzet instellen (art. 376 e.v. Rv). Het derdenverzet schorst de executie van het vonnis niet, maar de rechter die over het derdenverzet oordeelt kan de uitvoering van het aangevallen vonnis wel schorsen (art. 379 Rv.). Naast het instellen van derdenverzet kan de derde ook executie van het vonnis proberen te voorkomen door een executiegeschil aanhangig te maken tegen zowel de executant als de geëxecuteerde (art. 438 lid 5 Rv.).

4.5

In een door de veroordeelde aanhangig gemaakt executiegeschil is de maatstaf (kort gezegd) of de executant misbruik van bevoegdheid maakt door het vonnis te executeren, hetgeen het geval kan zijn als het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Die maatstaf geldt echter niet wanneer een derde opkomt tegen (de executie van) een vonnis. Het vonnis heeft immers alleen bindende kracht tussen de bij die vonnissen betrokken partijen (vgl. 236 lid 1 Rv), maar binden derden niet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11-07-2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7679) overwogen dat de maatstaven die in zijn rechtspraak zijn ontwikkeld met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter om staking of schorsing van de executie van vonnissen te bevelen niet behoren te worden toegepast als het gaat om een derde, die zich in kort geding verzet tegen de executie van een vonnis dat is gewezen in een procedure waarin hij geen partij is.

4.6

In een derdenverzet of een door de derde aanhangig gemaakt executiegeschil is de maatstaf of de in het oorspronkelijke vonnis (waartegen het verzet zich richt of waarvan staking van de executie wordt gevorderd) toegewezen vorderingen, voor zover van belang voor de positie van de derde, toewijsbaar zijn.

4.7

Ten slotte stelt het hof voorop dat nu de vorderingen van [appellanten] c.s. strekken tot schorsing van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 september 2016 het hof ervan uitgaat dat [appellanten] c.s. beoogd hebben een executiegeschil in de zin van artikel 438 lid 5 Rv aanhangig te maken. Een dergelijk verzet tegen de executie dient te geschieden door dagvaarding van zowel de executant als de geëxecuteerde. In dat licht bezien is het (door de voorzieningenrechter gevolgde) betoog van [geïntimeerde] dat niet valt in te zien welk belang [appellanten] c.s. erbij hebben om haar te dagvaarden, onjuist. Het belang is gegeven met het karakter van de door [appellanten] c.s. ingestelde vordering. Terzijde merkt het hof op dat ook indien [appellanten] c.s. beoogd hebben derdenverzet in te stellen, zij alle partijen bij het vonnis waartegen het verzet zich richt, dus ook [geïntimeerde] hadden moeten dagvaarden (art. 377 Rv.). [appellanten] c.s. hoefden dus, anders dan de voorzieningenrechter overweegt, niet aan te voeren waarom haar vorderingen zich ook strekten tegen [geïntimeerde] . Dat vloeide voort uit de aard van de ingestelde vorderingen, te weten schorsing van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 september 2016.

4.8

Het hof zal met inachtneming van hetgeen het hiervoor heeft overwogen, de grieven bespreken.

4.9

In het algemene deel van de appeldagvaarding (met name in nummer 2.7) leest het hof een
verholen grieftegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten] c.s. geen belang hebben bij het instellen van een vordering tegen [geïntimeerde] . [appellanten] c.s. hebben daar aangevoerd dat zij ook [geïntimeerde] hebben aangesproken “zodat alle partijen die belang hebben bij deze procedure worden gekend.” Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellanten] c.s., als derden, slechts de staking van de executie van het tussen [geïntimeerde] enerzijds en Van Lanschot en Lindorff anderzijds gewezen vonnis in kort geding kunnen bewerkstelligen wanneer zij ook [geïntimeerde] dagvaarden. De grief is dan ook terecht voorgesteld.

4.1

Met
grief Ikomen [appellanten] c.s. op tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter. Het hof heeft zelfstandig de feiten vastgesteld, zodat de grief faalt bij gebrek aan belang. Overigens lijken [appellanten] c.s. te miskennen dat de rechter niet gehouden is om alle feiten die vaststaan te vermelden.

4.11

Grief IIis gericht tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf, kort gezegd die van het misbruik van recht. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, en ook al was vastgesteld in het arrest op het incident, volgt dat de voorzieningenrechter deze maatstaf ten onrechte wel heeft gehanteerd. De grief is terecht voorgesteld.

4.12

De grieven III tot en met Vhangen met elkaar samen en keren zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van [appellanten] c.s. dat Van Lanschot niet bevoegd was om de woning aan [geïntimeerde] te verkopen en de woning niet namens hem kan leveren aan [geïntimeerde] . Het hof zal de grieven tezamen bespreken.

4.13

[appellant1] is eigenaar van de woning. Hij is, met uitsluiting van anderen, beschikkingsbevoegd. Nu geen sprake is van een executieverkoop door Van Lanschot, leidt alleen een levering door hem tot eigendomsoverdracht van de woning (art. 3:89 lid 1 BW). Indien de woning door een beschikkingsonbevoegde wordt geleverd, leidt dit in beginsel - behoudens de zich hier niet voordoende situatie van derdenbescherming op grond van artikel 3:88 lid 1 BW - niet tot eigendomsoverdracht. De volmacht strekt er onder meer toe dat Van Lanschot [appellant1] vertegenwoordigde onder meer bij de uitsluitend aan [appellant1] , als eigenaar van de woning, toekomende bevoegdheid de woning te leveren. Alleen voor zover Van Lanschot handelt binnen de grenzen van de volmacht, kan zij [appellant1] vertegenwoordigen bij de levering van de woning en de eigendom van de woning overdragen. Er is dan ook een nauw verband tussen het, zoals de door de voorzieningenrechter dat omschrijft, “geheel van obligatoire rechten en verplichtingen dat de rechtsverhouding tussen [Van Lanschot] als hypotheekhouder en [ [appellant1] ] als hypotheekgever invult’, en de goederenrechtelijke verhouding ter zake van de levering van de woning tussen [geïntimeerde] en Van Lanschot. Indien Van Lanschot [appellant1] niet op grond van de volmacht kan vertegenwoordigen, kan zij de woning ook niet namens hem in eigendom aan [geïntimeerde] overdragen. De voorzieningenrechter heeft dat nauwe verband miskend, door een scherp onderscheid te maken tussen de verbintenisrechtelijke en, zoals dat in het vonnis waarvan beroep is omschreven, de “goederenrechtelijke kant van de zaak”.

4.14

[appellanten] c.s. hebben bestreden dat Van Lanschot [appellant1] bij de verkoop en de levering van de woning kan vertegenwoordigen, omdat de volmacht daartoe onvoldoende basis biedt. Zij voerden juist om die reden aan dat in het vonnis in kort geding tussen [geïntimeerde] enerzijds en Van Lanschot en Lindorff anderzijds de vordering van [geïntimeerde] tot medewerking aan de levering van de woning ten onrechte is toegewezen, met bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de leveringsakte vereiste wilsverklaring van Van Lanschot. De voorzieningenrechter heeft dat verweer, kennelijk vanwege de door haar gehanteerde onjuiste maatstaf van het misbruik van recht al dan niet in combinatie met het miskennen van het nauwe verband tussen de reikwijdte van de volmacht en de bevoegdheid tot levering, niet op waarde geschat door het als onvoldoende onderbouwd terzijde te stellen, met de toevoeging “dat de bank mogelijk aan onderdelen van de volmacht een bepaalde invulling heeft gegeven die niet strookt met wat [appellanten] c.s. daarover hadden verwacht, doet daaraan niet af.” Met deze toevoeging miskent de voorzieningenrechter dat de uitleg van de volmacht nu juist van cruciaal belang is voor het antwoord op de vraag of Van Lanschot [appellant1] rechtsgeldig kon vertegenwoordigen bij de verkoop en de levering van de woning, en daarmee voor het antwoord op de vraag of [appellanten] c.s. zich terecht verzetten tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter in het geschil tussen [geïntimeerde] en Van Lanschot en Lindorff. Hetzelfde geldt voor de overweging van de voorzieningenrechter dat deze vraag wel in de bodemprocedure uitgezocht kan worden.

4.15

Het hof ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of Van Lanschot op grond van de volmacht bevoegd was (en is) [appellant1] te vertegenwoordigen bij de verkoop (en de levering) van de woning aan [geïntimeerde] . Daarbij heeft te gelden dat deze vraag, uiteraard binnen de grenzen van het kort geding, in volle omvang beoordeeld dient te worden en dat het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding tussen [geïntimeerde] en Van Lanschot en Lindorff niet als uitgangspunt kan worden genomen. [appellanten] c.s. waren immers geen partij bij dit geschil. Bepalend is derhalve of met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld dat de bodemrechter zal oordelen dat Van Lanschot op grond van de volmacht bevoegd was [appellant1] te vertegenwoordigen. Indien dat het geval is, kunnen [appellanten] c.s. zich niet met recht verzetten tegen executie van genoemd vonnis. Indien dat niet het geval is, dient de executie van het vonnis, voor zover het de positie van [appellanten] c.s. betreft, te worden gestaakt. Uit het voorgaande volgt dat indien in dit kort geding de reikwijdte van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Van Lanschot onvoldoende duidelijk wordt, de vordering van [appellanten] c.s. tot het staken van de executie toewijsbaar is. Indien een vordering in kort geding tot medewerking aan, of het gedogen van, de levering tegen hen zou zijn ingesteld, zou deze bij onvoldoende duidelijkheid immers ook zijn afgewezen.

4.16

Het hof stelt vast dat [appellant1] geen onvoorwaardelijke volmacht heeft verleend om de woning te verkopen en te leveren. Uit hetgeen hiervoor bij de feiten is vastgesteld over de totstandkoming van de tekst van de volmacht, volgt ook dat [appellant1] Van Lanschot geen onvoorwaardelijke volmacht heeft willen verstrekken, maar ten aanzien van de uiteindelijke verkoopopbrengst de vinger aan de pols wilde houden. De achtergrond daarvan is dat, zoals in de (uiteindelijke) tekst van de considerans tot uitdrukking is gebracht, [appellant1] en Van Lanschot van mening verschilden over de waarde van de woning.

4.17

Op grond van de concept tekst van de oorspronkelijke volmacht was Van Lanschot bevoegd namens [appellant1] een makelaar in te schakelen en om (met inachtneming van het advies van die makelaar) op basis van één taxatierapport (dat van 10 juli 2015) een marktconforme vraagprijs en koopprijs vast te stellen, met dien verstande dat de koopprijs zonder schriftelijke toestemming van [appellant1] niet minder mag bedragen dan € 136.000,-. Dat bedrag was gebaseerd op het taxatierapport. Indien de marktomstandigheden zouden wijzigen, zou ook het bedrag van € 136.000,- kunnen wijzigen. Bij verschil van mening daarover - dus over de vraag of sprake was van gewijzigde omstandigheden en wat daarvan de gevolgen waren voor de minimale verkoopprijs -, geldt de in de volmacht uitgewerkte geschillenregeling. Op grond van de tekst van deze volmacht is Van Lanschot bevoegd om de woning te verkopen tegen een bedrag van € 136.000,- of meer.

4.18

In de uiteindelijke volmacht is bepaald dat de minimale verkoopopbrengst (geen
€ 136.000,- maar) € 225.000,- bedraagt. Dat bedrag is gebaseerd op een taxatierapport van
14 maart 2016. In de volmacht worden echter ook twee andere rapporten genoemd. Die rapporten spelen een rol bij het vaststellen door Van Lanschot, in overleg met de makelaar, van de vraagprijs en de koopprijs. De laatste volzin van onderdeel a voorziet in de benoeming van een derde of vierde taxateur indien een geschil ontstaat over de “uiteindelijk te realiseren maximale opbrengst”. Deze taxateur dient de woning te taxeren, waarna op basis daarvan een “reële verkoopprijs” wordt geadviseerd. Uit deze toevoeging volgt naar voorlopig oordeel van het hof dat Van Lanschot niet zonder meer bevoegd is de woning (na het volgen van een traject waarbij een vraagprijs en een koopprijs worden vastgesteld, op basis van de drie rapporten) te verkopen voor een bedrag van minimaal € 225.000,-. [appellant1] kan, ook wanneer een verkoopprijs van meer dan € 225.000,- is gerealiseerd, bezwaar maken tegen deze verkoopprijs, waarna de woning opnieuw dient te worden getaxeerd.

4.19

Het hof volgt dan ook in dit kort geding de uitleg die [appellanten] c.s. aan onderdeel a geven. Bij de door Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] bepleite uitleg, die erop neerkomt dat de volmacht Van Lanschot bevoegd maakt de woning voor een bedrag van meer dan
€ 225.000,- te verkopen, valt niet goed in te zien wat de betekenis is van de (speciaal toegevoegde) laatste volzin van onderdeel a, naast de al in de volmacht opgenomen geschillenregeling, die betrekking had op de in de volmacht vermelde minimale verkoopopbrengst.
De door [appellanten] c.s. bepleite, en door het hof voorshands gevolgde, uitleg ligt ook in lijn met de toevoeging in de considerans en de toegevoegde tweede volzin van onderdeel a, die tot uitdrukking brengen dat [appellant1] een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst wil bewerkstelligen en dat de volmacht om die reden onder voorwaarden wordt verstrekt.
Het hof overweegt dat partijen al voor het afgeven van de volmacht van mening verschilden over de waarde van de woning en daarover nog geen overeenstemming hadden bereikt. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand dat [appellant1] Van Lanschot de vrije hand heeft willen geven de woning boven een bedrag van € 225.000,- te verkopen.
Bij de uitleg van de volmacht neemt het hof verder in aanmerking dat het afgeven van een volmacht door [appellant1] een alternatief was voor een executieverkoop. Een executieverkoop is, zowel waar het een veiling als een gedwongen onderhandse verkoop (met goedkeuring van de voorzieningenrechter) betreft, met wettelijke waarborgen omgeven, (mede) gericht op het, (ook) in het belang van de hypotheekgever, realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Bij het afgeven van een volmacht ontbreken die waarborgen. Het ligt tegen die achtergrond niet voor de hand om indien een particuliere hypotheekgever, als [appellant1] , door middel van het opnemen van voorwaarden in de volmacht een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst wil bewerken, deze voorwaarden beperkt uit te leggen.

4.2

De slotsom is dat [appellant1] Van Lanschot geen onvoorwaardelijke volmacht heeft verstrekt die Van Lanschot de bevoegdheid gaf om de woning voor een bedrag van meer dan € 225.000,- te verkopen. Indien [appellant1] niet kon instemmen met een door Van Lanschot gerealiseerde verkoopprijs, diende Van Lanschot de in de derde volzin van onderdeel a omschreven weg te bewandelen alvorens op grond van de volmacht bevoegd te zijn de woning namens [appellant1] te verkopen en te leveren. Het staat vast dat Van Lanschot deze weg niet heeft bewandeld, ofschoon zij ermee bekend was dat [appellant1] niet kon instemmen met de met [geïntimeerde] overeengekomen verkoopprijs. Dat is ook vastgelegd in artikel 23 van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] . Van Lanschot was dan ook niet bevoegd de koopovereenkomst met [geïntimeerde] namens [appellant1] aan te gaan en is om die reden niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van de woning. Dat betekent dat zij de woning niet rechtsgeldig namens [appellant1] kan leveren.

4.21

De grieven slagen.

4.22

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt allereerst dat de vordering van [appellanten] c.s. tot staking van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 september 2016 voor zover de executie de levering van de woning aan [geïntimeerde] betreft toewijsbaar is. De vordering is toewijsbaar tegen Van Lanschot en Lindorff, maar ook tegen [geïntimeerde] , nu (ook) [geïntimeerde] in staat is het vonnis te executeren door het te doen inschrijven in de registers.

4.23

Nu [geïntimeerde] , naar het voorlopig oordeel van het hof, jegens [appellanten] c.s. geen rechten kan ontlenen aan de koopovereenkomst met Van Lanschot en Lindorff en de woning derhalve niet aan hem geleverd behoeft te worden, kan ook de feitelijke levering van de woning, bestaande uit de ontruiming van de woning door [appellanten] c.s. en het ter beschikking stellen van de woning aan [geïntimeerde] , achterwege blijven. Een titel voor de verplichting tot ontruiming ontbreekt. Dat betekent dat de reconventionele vorderingen van Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] tot ontruiming van de woning een deugdelijke grondslag missen. Dat geldt ook voor de veroordeling van [appellanten] c.s. in de reconventionele vordering tot het doorhalen in de registers van de registratie van de koopovereenkomst tussen hen en [G] .

4.24

Van Lanschot, Lindorff en [geïntimeerde] hebben erop gewezen dat [appellanten] c.s. geen grief tegen deze veroordelingen hebben gericht. Het hof volgt hen daarin niet.
Grief 7(bedoeld zal zijn grief VII) is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen tot ontruiming voor zover deze [appellant2] betreffen. De grief is in zoverre terecht is voorgesteld. [appellanten] c.s. vorderen echter geen vernietiging van het vonnis in (voorwaardelijke) reconventie, zodat het feit dat de grief terecht is voorgesteld geen effect heeft. Bij de bespreking van
grief 6(bedoeld zal zijn grief VI), die zich richt tegen de in aanmerking genomen ontruimingstermijn, hebben [appellanten] c.s. gezien het bovenstaande geen belang.

4.25

De slotsom is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen, voor zover de vorderingen van [appellanten] c.s. in conventie geheel zijn afgewezen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Van Lanschot c.s. en [geïntimeerde] veroordelen de executie te staken. Nu de levering nog niet heeft plaatsgevonden, hoeft deze niet ongedaan te worden gemaakt, zodat de daartoe strekkende vorderingen van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar zijn.

4.26

[appellanten] c.s. zijn zowel in eerste aanleg in conventie als in hoger beroep grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof zal Van Lanschot c.s. en [geïntimeerde] elk voor de helft veroordelen in de proceskosten. In eerste aanleg is een bedrag van € 816,- aan geliquideerd salaris van de advocaat verschuldigd is en in hoger beroep - de kosten van het incident daarin begrepen - een bedrag van € 1.341,- (1,5 punt, tarief II), te vermeerderen met nakosten (maar alleen voor de procedure in hoger beroep, nu niet valt in te zien dat [appellanten] c.s. het vonnis in eerste aanleg ten uitvoer zullen doen leggen).

4.27

Omdat niet aannemelijk is geworden dat [appellanten] c.s. al iets hebben voldaan op grond van het te vernietigen deel van het vonnis, zal de vordering tot terugbetaling worden afgewezen.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Van Lanschot c.s. en [geïntimeerde] de executie van het tussen hen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel d.d. 30 september 2016 met nummer C/08/190913KG ZA 16-395 te staken en gestaakt te houden, voor wat betreft de veroordeling tot levering van de woning aan de [a-straat] 72 te [A] aan [geïntimeerde] ;

veroordeelt Van Lanschot c.s. en [geïntimeerde] , elk bij helfte, in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] c.s. gevallen in hun totaliteit:
voor de procedure in eerste aanleg op € 561,61 (driemaal € 99,87 + € 262,- ) aan verschotten en op € 816,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
voor de procedure in hoger beroep op € 603,71 (driemaal € 96,57 + € 314,-) aan verschotten en op € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

24 januari 2017.