ECLI:NL:GHARL:2017:515

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.148.140/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 642198 MC EXPL 13-225)

arrest van 24 januari 2017

in de zaak van

1.De Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid,

gevestigd te Woerden,

hierna:
FNV,

advocaat: mr. S.N. Ketting, kantoorhoudend te Woerden,

2. CNV Vakmensen,

gevestigd te Utrecht,

hierna:
CNV,

advocaat mr. A.T. Chinnoe te Utrecht,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
de vakbonden,

tegen

1.[geintimeerde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[geintimeerde 1],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

tevens appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde

advocaat: mr. J.M.P. Blom, kantoorhoudend te Lelystad,

2. Bouwend Nederland,

gevestigd te Zoetermeer,

hierna:
Bouwend Nederland,

3. Aannemersfederatie Nederland Bouw en Infra,

gevestigd te Nieuwegein,

hierna:
Bouw en Infra,

4. Ondernemingsvereniging Bestratingsbedrijven Nederland,

gevestigd te Utrecht,

hierna:
bestratingsbedrijven,

5. Vereniging van Waterbouwers,

gevestigd te 's-Gravenhage,

hierna:
Waterbouwers,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

in eerste aanleg: gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde,

geïntimeerden 2 tot en met 5 hierna gezamenlijk te noemen:
de werkgeversorganisaties,

advocaat; mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het voegingsincident van 15 mei 2013 alsmede het vonnis van 4 december 2013 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad - hierna aan te duiden als de kantonrechter - heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 maart 2014;

- de gezamenlijke memorie van grieven (met producties) tevens houdende wijziging van eis van de vakbonden d.d. 7 oktober 2014;

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep d.d. 17 maart 2015 zijdens [geintimeerde 1] ;

- de memorie van antwoord d.d. 17 maart 2015 zijdens de werkgeversorganisaties;

- de gezamenlijke memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 9 juni 2015;

- het comparitiearrest d.d. 9 februari 2016;

- Het H-12 formulier d.d. 4 oktober 2016 waarbij de vakbonden enkele bepalingen uit de CAO Bouwnijverheid 2015 hebben overgelegd;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen die is gehouden op 4 november 2016, en waarbij door de vakbonden, [geintimeerde 1] en de werkgeversorganisaties pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier.

2.3

De vakbonden vorderen in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende:

I voor recht verklaart dat artikel 28 CAO Bouwnijverheid 2012 en artikel 28 CAO Bouwnijverheid 2014 bepalen dat:

A. een aan de CAO gebonden werkgever een werknemer niet kan verplichten tot het inleggen van reisuren voor de opbouw van opname-uren;

B. een werknemer pas kan kiezen reisuren in te leggen zodra de werkgever verplichte overuren heeft opgelegd in de desbetreffende loonweek of loonperiode;

II voor recht verklaart dat [geintimeerde 1] in strijd met de CAO Bouwnijverheid 2012 en cao Bouwnijverheid 2014 heeft gehandeld en handelt door:

A. werknemers te verplichten tot het inleggen van reisuren voor de opbouw van opname-uren ex artikel 28 CAO;

B. het zonder instemming van werknemers inhouden van reisuren en het storten van deze uren in het Tijdspaarfonds ten behoeve van opbouw van de opname-uren;

III [geintimeerde 1] veroordeelt om ten genoege van de vakbonden aan te tonen dat zij de ingelegde reisuren alsnog aan de werknemers heeft uitbetaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €100,- per dag.

IV [geintimeerde 1] veroordeelt tot stipte en correcte naleving van artikel 28 van de cao Bouwnijverheid op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag

V [geintimeerde 1] veroordeelt tot betaling van een boete van € 5.000,- aan elk van de vakbonden ten titel van vergoeding naar billijkheid als bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO,

en daarnaast aan elk van de vakbonden een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 600,- alsmede in de kosten van het geding in beide instanties.

2.4

[geintimeerde 1] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende, alsnog de vakbonden niet-ontvankelijk verklaart in hun vordering dan wel hun de ingestelde vordering ontzegt.

2.5

De werkgeversorganisaties concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van de vakbonden in hun hoger beroep, althans ontzegging van het in hoger beroep gevorderde onder bekrachtiging van het aangevochten vonnis, met inachtneming van hetgeen de werkgeversorganisaties daarover nog hebben opgemerkt.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
1a tot en met f van het (bestreden) vonnis van 4 december 2014, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep voorts als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

3.1

[geintimeerde 1] is een werkgever in de wegenbouw. Als zodanig en als lid van één van de werkgeversorganisaties is zij gebonden aan de CAO voor de Bouwnijverheid 2012 (hierna: de CAO 2012). Deze cao is gesloten nadat werkgevers en werknemers op 24 maart 2012 daarover tot een principe akkoord waren gekomen. De vakbonden en werkgeversorganisaties zijn partij geweest bij de totstandkoming van de CAO 2012. Deze CAO 2012 liep van 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 en is voortgezet tot 1 januari 2014. De CAO 2012 is voorts algemeen verbindend verklaard.

3.2

In de CAO 2012 is in artikel 28 onder de kop "Verplicht overwerk bouwplaatswerknemers" een regeling opgenomen over opbouw van zogenaamde "opname-uren". Artikel 28 luidt:

"Artikel 28: Verplicht overwerk bouwplaatswerknemers

Dit artikel is van toepassing zodra het Tijdspaarfonds hierop is ingericht.
1.Bouwplaatswerknemers van 18 jaar of ouder met een volledig dienstverband kunnen, per kalenderjaar gedurende maximaal 26 weken, ten behoeve van de opvang van discontinuïteit in de bedrijfsvoering, worden verplicht 80 opname-uren per kalenderjaar op te bouwen door middel van verplicht overwerk en/of inleg van reisuren. Daarbij gelden de in de volgende leden van dit artikel vermelde voorwaarden.

2. De werkgever kan de overwerkregeling als bedoeld in lid 1 van dit artikel niet opleggen aan anderen dan zijn eigen werknemers.

3.a. Overwerk vindt altijd plaats in eenheden van minstens een uur.

b. De werknemer kan worden verplicht tot maximaal drie overuren per week en maximaal 64 overuren per jaar.

c. De overwerkuren worden gewaardeerd conform het bepaalde in artikel 30 van deze cao inzake de overwerkvergoeding.

d. Per dag mag maximaal 13 uur worden besteed aan (over)werk, reistijd en pauze. Indien de arbeidstijd, de in de Normregeling Arbeidstijden (bijlage 6) voorgeschreven pauze en de werkelijke reistijd tezamen meer bedragen dan 13 uur per dag, zal de arbeidstijd in zoverre worden ingekort. De in de arbeidstijd vallende reisuren zullen als arbeidsuren worden betaald.

4. Om de 80 opname-uren te realiseren, kunnen werknemers naast overwerkuren ook reisuren inleggen. Tegenover 1 overwerkuur staat, afhankelijk van de hoogte van de overwerkvergoeding, minimaal 1,25 opname-uur en tegenover 1 reisuur staat 0,75 opname-uur.

5. Het saldo aan opname-uren dat ingevolge lid 1 en met inachtneming van lid 3 en 4 van dit artikel ontstaat, moet binnen 9 maanden na afloop van het kwartaal waarin de reis- en overuren zijn gemaakt door de werkgever worden ingezet voor opvang van discontinuïteit, en wel uitsluitend in hele dagen en uiterlijk veertien dagen voorafgaand daaraan gemeld. Indien de werkgever deze notificatieperiode van veertien dagen wil verkorten tot minimaal een week, ontvangt de werknemer op ieder opname-uur een toeslag van 15%.

6. Indien de werkgever de opname-uren wenst in te zetten, dient hij de werknemer schriftelijk te melden dat er sprake is van discontinuïteit en hoeveel opname-uren de werkgever op welk moment wenst in te zetten. De werkgever dient een afschrift hiervan in de administratie te bewaren. Over de dagen dat de werkgever opname-uren inzet, is hij geen loon meer verschuldigd. De werknemer wordt geacht hiervoor gebruik te maken van het bedrag dat op zijn Tijdspaarfonds-rekening is gestort.

7. De werkgever stort het vast overeengekomen loon over de overwerkuren en het garantieloon over de reisuren binnen 14 dagen na afloop van de loonbetalingsperiode waarin de uren zijn gemaakt, geoormerkt in het Tijdspaarfonds. Deze afdracht vindt apart van de reguliere afdracht als bedoeld in artikel 47a van deze cao plaats.

8. Bij de afdracht aan het Tijdspaarfonds vermeldt de werkgever de loonperiode waarop de afdracht betrekking heeft en dat het een storting ‘discontinuïteit’ in het kader van dit artikel betreft.

9. De werknemer wordt geacht tot 1 april van het kalenderjaar volgend op het kalenderjaar waarin de reis- en overuren zijn gemaakt, de waarde daarvan in het Tijdspaarfonds slechts op te nemen ter compensatie van de opname-uren die door de werkgever in het kader van dit artikel worden ingezet. Het (resterende) bedrag dat in het kader van deze regeling op de rekening in het Tijdspaarfonds staat, wordt jaarlijks op 1 april uitgekeerd.

10. Per loonbetalingsperiode wordt op de loonstrook het volgende inzichtelijk gemaakt:
•Storting TSF Overwerkuren discontinuïteit (waarde)
•Storting TSF Reisuren discontinuïteit (waarde)
•Opname discontinuïteit O&R TSF (ingezette uren)
•Opbouw discontinuïteit O&R (gewerkte uren/ingelegde reisuren)

•Saldo discontinuïteit O&R (in uren)

11. Indien en zolang de werknemer nog opname-uren heeft, kan voor deze medewerker geen ontslagvergunning worden aangevraagd, behoudens wanneer er sprake is van een ontslag op staande voet wegens dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW.

12. Indien een werkgever gebruik maakt van de in het kader van dit artikel geboden mogelijkheid om opname-uren in te zetten voor opvang van discontinuïteit door een of meer van zijn eigen werknemers vrijaf te geven, kan hij niet op datzelfde moment en voor vergelijkbare werkzaamheden op hetzelfde project externe arbeidskrachten inzetten, tenzij het spoedopdrachten betreft waarvoor eigen werknemers bij navraag niet bereid zijn het werk te verrichten.

13.De werkgever die gebruik maakt van de overwerkregeling als bedoeld in lid 1 mag maximaal 13 weken – en niet tegelijkertijd met de overwerkregeling – gebruik maken van de gemiddeld 40-urige werkweek als bedoeld in artikel 23 lid 8 van deze cao.
14. Ondernemingen die een systematiek willen hanteren of continueren die afwijkt van de in dit artikel beschreven standaardsystematiek, kunnen dit slechts in overleg en na instemming van de vakbonden FNV Bouw en CNV Vakmensen. Indien het de sector Grond-, Water-, en Wegenbouw betreft, dient ook de Vakbeweging HZC bij het overleg te worden betrokken en in te stemmen. De werkgever zal een kopie van de overeenkomst met de bonden over de afwijkende afspraken aan het Technisch Bureau Bouwnijverheid, gevestigd te Harderwijk, sturen."

De artikelen 29, 30 en 51 van de CAO 2012 luiden, voor zover van belang, als volgt:

"Artikel 29: Niet-verplicht overwerk bouwplaatswerknemers

1.a. Indien een werkgever in een kalenderjaar gedurende 26 weken verplicht overwerk als bedoeld in artikel 28 heeft doen plaatsvinden, kan – wanneer in bijzondere gevallen de omstandigheden dat vereisen – slechts overwerk plaatsvinden, indien 70% van de betrokken werknemers daarmee instemt en met inachtneming van de volgende bepalingen.

b. Indien een werkgever geen gebruik maakt van de regeling voor verplicht overwerk als bedoeld in artikel 28, kan – wanneer in bijzondere gevallen de omstandigheden dat vereisen – slechts overwerk plaatsvinden, indien 70% van de betrokken werknemers daarmee instemt en met inachtneming van de volgende bepalingen.

(…)

5.De werknemer kan niet worden verplicht overwerk te verrichten, tenzij sprake is van overwerk ten behoeve van de opvang van discontinuïteit in de bedrijfsvoering zoals bedoeld in artikel 28 lid 1. Werknemers jonger dan 18 jaar mogen niet overwerken.

(…)

Artikel 30: Overwerkvergoeding bouwplaatswerknemers

1.In geval van overwerk, behoudens als bedoeld in artikel 28, kan de werknemer een keuze maken of hij de hem toekomende overwerkuren beloond wil hebben dan wel of hij omzetting in vrije tijd verlangt. De werknemer is verplicht om zijn keuze binnen drie werkdagen na het verrichten van het overwerk aan de werkgever bekend te maken.

2.In geval de werknemer kiest voor beloning dan moet voor overwerkuren het vast overeengekomen uurloon met de volgende percentages worden verhoogd:
•voor de eerste 3 uren per dag, mits onmiddellijk voorafgaande of aansluitend aan de normale arbeidsdag: 25%,
•voor de overige overuren op een normale werkdag, vanaf maandag 05.00 uur en voor arbeid op zaterdag tot 21.00 uur: 50%,
•voor arbeid tussen zaterdag 21.00 uur en maandag 05.00 uur en voor arbeid op een feestdag, als vermeld in artikel 37: 100%.

(…)

Artikel 51: Reisurenvergoeding bouwplaatswerknemers

1.Onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van dit artikel in acht te worden genomen.

2.De duur van de reis (reistijd) welke wordt gemaakt met een:

•openbaar middel van vervoer;

•door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;

•eigen vervoermiddel;

zal – met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag – door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon. (…)"

3.3

In de Inleiding van de CAO 2012 is omtrent de regeling van artikel 28 onder het kopje "maatwerk arbeidstijden" het volgende opgenomen:

"De cao-regeling die de opbouw van uren mogelijk maakt, is uitgebreid. Werknemers kunnen

worden verplicht tot het opbouwen van 80 opname-uren per kalenderjaar door middel van

verplicht overwerk en/of de inleg van reisuren. Alle bedrijven kunnen hiervan gebruik maken

om de discontinuïteit op te vangen."

3.4

Het Tijdspaarfonds bedoeld in artikel 28 CAO 2012 is ingericht op 3 september 2012.

3.5

Op 7 november 2012 heeft [geintimeerde 1] aan zijn medewerkers een brief gestuurd, met, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:

"Zoals reeds eerder gecommuniceerd gaan wij als bedrijf gebruik maken van de mogelijkheid om reisuren op te sparen / af te storten in het tijdspaarfonds (max. 106 2/3 reisuren). Dit om discontinuïteit in het 1ste kwartaal 2013 op te kunnen vangen door werknemers 2 weken vrij te laten door opname van de opgespaarde uren. Er bestaat tevens de mogelijkheid om een deel van de overuren op te sparen in het tijdspaarfonds. Echter zien wij hiervan af voor 2012.

Aangezien Cordares pas laat de mogelijkheid bood om reisuren af te kunnen storten, is er geen mogelijkheid om de afstorting over 26 weken te spreiden. Dit betekent dat het opsparen van de reisuren in de komende loonperioden hard aankomt. Wij zijn ons hiervan bewust. (...)"

3.6

[geintimeerde 1] heeft vanaf 9 september 2012, in de loonperioden 9, 10 en 11, reisuren van haar werknemers als opname-uren in de hiervoor bedoelde zin opgebouwd en het garantieloon over die reisuren gestort in het Tijdspaarfonds.

Tussen [geintimeerde 1] en de vakbonden is correspondentie gevoerd over de vraag of [geintimeerde 1] op deze wijze wel een juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 28 van de CAO 2012. Die correspondentie heeft niet geleid tot overeenstemming over de uitleg van dat artikel.

3.7

De CAO Bouwnijverheid 2014 (verder: de CAO 2014) die van kracht was tussen
1 januari en 31 december 2014 en die eveneens algemeen verbindend is verklaard, bevat gelijkluidende bepalingen.

3.8

De CAO Bouwnijverheid 2015 kent een soortgelijke tijd-voor-tijdregeling, maar is tekstueel ingrijpend gewijzigd.

3.9

[geintimeerde 1] heeft geen overwerk verplicht gesteld. De verplichte stortingen in het TSF zijn geheel vanuit reisuren gevuld, met instemming van de ondernemingsraad.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

De vakbonden hebben in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat de kantonrechter bepaalt dat artikel 28 van de CAO 2012 overeenkomstig hun opvatting wordt uitgelegd, welke uitleg er, voor zover van belang, op neer komt dat een werkgever ten behoeve van de opvang van discontinuïteit in de bedrijfsvoering, een werknemer kan verplichten om "verplichte overwerkuren" in te leggen in het Tijdspaarfonds, maar niet kan verplichten tot het inleggen van reisuren. De werknemer heeft de vrije keuze of hij overwerkuren wil vervangen door reisuren en hij kan deze keuze pas maken nadat er overwerkuren zijn opgedragen aan de werknemer in het kader van de opvang van discontinuïteit.

4.2.

Voorts hebben de bonden gevorderd dat [geintimeerde 1] wordt veroordeeld om ten onrechte ingehouden reisuren alsnog aan de desbetreffende werknemers te vergoeden en daartoe bewijsmiddelen aan te leveren aan de vakbonden op straffe van dwangsommen, in de toekomst artikel 28 moet naleven op straffe van een boete en aan de vakbonden elk een bedrag moet betalen van € 5.000,- als schadevergoeding als bedoeld in artikel 16 Wet CAO, en een bedrag aan incassokosten.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat artikel 28 van de CAO 2012 de werkgever de bevoegdheid geeft om zijn werknemers te verplichten 80 opname-uren op te bouwen. In dat geval rust vervolgens op de werknemers de verantwoordelijkheid om daadwerkelijk 80-opname uren op te bouwen. De werknemer kan daarbij kiezen tussen overuren en reisuren binnen de verhouding van het vierde lid van artikel 28. De kantonrechter heeft het standpunt van de vakbonden verworpen dat alleen indien er daadwerkelijk overuren zijn gemaakt er ook reisuren kunnen worden ingelegd.

4.4

[geintimeerde 1] heeft volgens de kantonrechter ten onrechte de werknemers geen enkele keus gelaten, door voor te schrijven dat tijd voor het tijdspaarfonds alleen met reisuren gevuld kon worden, terwijl er wel is overgewerkt. Dit betekent evenwel nog niet dat de ingelegde reisuren niet, of niet tijdig, zijn uitbetaald, nu er wel 80 uur ingelegd moest worden. Inleg van onverplichte overuren kan volgens de kantonrechter niet.

De kantonrechter heeft voorts overwogen dat er, gelet op het verschil in karakter tussen verplichte overuren en reisuren, geen grond bestaat voor een zelfde beperking voor het maximumaantal in te zetten reisuren per week als voor het aantal in te zetten overuren.

De kantonrechter heeft vervolgens voor recht verklaard dat [geintimeerde 1] in strijd met de CAO 2012 heeft gehandeld door werknemers te verplichten tot het inleggen van reisuren en door het door haar inhouden en storten van reisuren in het Tijdspaarfonds zonder expliciete instemming van de werknemers.

Voor de rest heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd.

5.
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in principaal en incidenteel appel

Eiswijziging

5.1

Het hof zal rechtdoen op de in appel gewijzigde eis van de vakbonden, nu [geintimeerde 1] en de werkgeversorganisaties zich daar niet tegen hebben verzet en het hof deze eiswijziging, die op het processueel juiste tijdstip is geschied, ook anderszins niet in strijd met de eisen van een goede procesorde acht.

Volle omvang

5.2

De grieven in principaal en in incidenteel appel richten zich tegen alle elementen van de uitleg die de kantonrechter aan de hem voorgelegde bepaling heeft gegeven, zodat het hof de zaak in volle omvang zal beoordelen.

De uitleg van het hof van de bepalingen betreffende het Tijdspaarfonds

5.3

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142). Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111).

5.4

Tussen partijen staat vast dat het Tijdspaarfonds in het leven is geroepen als bijdrage om werkgevers in de bouw door de crisis in de bouwsector - waarvan in 2012 sprake was - te helpen, door de mogelijkheid te openen dat werknemers bepaalde inkomensbestanddelen inlegden om die pas uitbetaald te krijgen in een periode van werkschaarste, waarbij de werknemer vrij af kreeg. Zonder deze regeling zou het niet hebben van voldoende werk voor rekening van de werkgever komen en zou deze gehouden zijn om op grond van artikel 7:628 BW eerste lid het loon (onder aftrek van bespaarde kosten, 7:628 BW lid 4) door te betalen. Het Tijdspaarfonds moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een ingevolge artikel 7:628 BW, tweede lid, toegelaten uitzondering op de in het eerste lid neergelegde regel. De vakbonden hebben in appel dan ook terecht hun in eerste aanleg ingenomen standpunt dat het Tijdspaarfonds geen afwijking van artikel 7:628 BW, eerste lid beoogt, laten varen.

De praktijk bij [geintimeerde 1] is dat het Tijdspaarfonds in de periode april - oktober wordt gevuld en dat de opname van de gespaarde uren in de wintermaanden plaats vindt.

5.5

Dat de werkgever het sparen voor het Tijdspaarfonds verplicht kan stellen, staat evenmin ter discussie. Hetzelfde geldt voor de maximale opbouw van 80 uren per jaar per werknemer in het Tijdspaarfonds.

5.6

De meningen lopen evenwel uiteen bij de vulling van het Tijdspaarfonds. De vakbonden betogen dat alleen indien en voor zover er sprake is van verplicht overwerk, het fonds gevuld kan worden. De werkgeversorganisaties en [geintimeerde 1] betogen dat de verplichting om het fonds te vullen centraal staat en dat het fonds ook met alleen reisuren gevuld kan en moet worden indien er geen sprake is van verplicht overwerk.

5.7

Het hof oordeelt met de kantonrechter dat het gelijk op dit punt aan de zijde van de werkgeversorganisaties en [geintimeerde 1] ligt. Het eerste lid van artikel 28 bevat de verplichting van de werknemer, om in geval de werkgever daartoe besloten heeft, 80 opname-uren op te bouwen "door middel van verplicht overwerk en/of inleg van reisuren". De uitleg die de vakbonden voorstaat, negeert de woorden "en/of inleg van reisuren". De verplichting tot opbouw van 80 opname-uren en de bedoeling van het Tijdspaarfonds komen ook in de toelichting op de CAO 2012 zoals geciteerd onder 3.3 naar voren. Het hof leest in het vierde lid niet een beperking op die verplichting, maar, net als de kantonrechter, een modaliteit voor de werknemer om die opbouw hetzij met verplichte overuren, hetzij met reisuren te vullen. Het hof leest in het vierde lid evenmin de beperking dat alleen opgebouwde verplichte overuren gesubstitueerd kunnen worden in reisuren.

5.8

Het argument van de vakbonden dat het Tijdspaarfonds is ondergebracht in een artikel dat als opschrift verplicht overwerk draagt, acht het hof van onvoldoende gewicht om tot hun uitleg te komen. Het gezichtspunt "
rubrica est lex" telt in dit geval niet zwaarder dan de grammaticale uitleg van het eerste lid in combinatie met de toelichting op de regeling in de inleiding van de CAO.

De vakbonden hebben voorts aangevoerd dat het de "evidente bedoeling" van artikel 28 CAO is om overwerk te beperken. Volgens hen doet de uitleg van de kantonrechter geweld aan dit uitgangspunt (MvG nr. 20). Het hof kan dit argument niet volgen. Juist als de uitleg van de vakbonden gevolgd zou worden dat slechts indien en voor zover sprake is van verplicht overwerk het Tijdspaarfonds gevuld kan worden, ligt er een grotere druk op de werkgever om overwerk verplicht te stellen, dan in de door de werkgeversorganisaties voorgestane uitleg die door [geintimeerde 1] is gevolgd, waarbij zonder verplicht overwerk toch het Tijdspaarfonds kan worden gevuld.

5.9

De werkgeversorganisaties en [geintimeerde 1] hebben er verder nog op gewezen dat in de uitleg van de vakbonden ondernemingen die wel te maken hebben met de gevolgen van de crisis en met een gebrek aan werk in de winterperiode, maar die geen of onvoldoende mogelijkheden hebben voor verplicht overwerk geheel van het Tijdspaarfonds uitgesloten zouden zijn. Het hof acht ook dit een valide argument voor de door hen bepleite uitleg.

5.1

Indien de werkgever wel overgaat tot verplicht overwerk en tot het instellen van het Tijdspaarfonds, dan heeft de werknemer de keuze of hij overwerkuren of reisuren inlegt. Dat volgt uit artikel 28 vierde lid van de CAO 2012.

Een probleem daarbij is dat dit artikel niet geheel sluitend is geformuleerd en dat de geldswaarde van overwerk en reisuren niet per definitie gelijk is aan hun in die bepaling vastgelegde onderlinge ruilverhouding betreffende de inleg voor opname-uren in het Tijdspaarfonds. Het hof merkt daarover in de eerste plaats op dat er betaalde en onbetaalde reisuren zijn ingevolge artikel 51 van de CAO 2012. Partijen hebben allen ter zitting verklaard dat zij er vanuit zijn gegaan dat in artikel 28 van de CAO 2012 met reisuren alleen wordt gedoeld op betaalde reisuren. Het hof zal hen daarin volgen.

Een overwerkuur levert ingevolge artikel 30, tweede lid, bij uitbetaling minimaal 125% van het overeengekomen uurloon op. Volgens artikel 28 is dit goed voor 1,25 opname-uur. Een voor vergoeding in aanmerking komend reisuur levert 100% van het garantie-uurloon op gelet op artikel 51 van de CAO 2012 en staat gelet op artikel 28 gelijk aan 0,75 opname-uur. Daaruit volgt dat de ruilvoet in opname-uren tussen overuren en reisuren gelijkstaat aan 3:5. In de uitbetaling is de verhouding ongeveer 4:5 ("ongeveer" omdat het garantie-uurloon niet geheel gelijk hoeft te zijn aan het overeengekomen uurloon dat veelal wat hoger zal zijn, maar daarmee komt de ruilverhouding nog niet op 3:5 te liggen). Voor de werknemer is het, indien overwerkuren beschikbaar zijn, aldus waarschijnlijk lonender om die uren in te leggen dan reisuren. Dat neemt niet weg dat de werknemer bij gebrek aan verplichte overwerkuren, reisuren moet inleggen om aan zijn verplichte inleg te voldoen.

5.11

De werkgeversorganisaties hebben ter comparitie aangemerkt dat er loontabellen bij uitbetaling uit het Tijdspaarfonds (inclusief de uitkering van niet gebruikte opname-uren in april van elk jaar) zijn opgesteld op zodanige wijze dat de werknemer bij uitkering van opname-uren een gelijk bedrag ontvangt als hij heeft ingelegd. De vakbonden hebben deze gang van zaken niet bestreden. De desbetreffende loontabellen zijn niet in het geding gebracht.

Het hof verwerpt in dit spoor ook het betoog dat de werknemer, indien hij kiest voor reisuren, niet verplicht kan worden meer dan drie reisuren per week in te leggen omdat dit het maximum is dat hij aan overwerkuren per week mag inleggen. Immers om aan 80 opname-uren te komen dienen 106,67 reisuren te worden ingelegd in maximaal 26 weken. Bij een inleg uitsluitend in reisuren komt dat neer op gemiddeld meer dan 4 in de week. Bij een beperking tot 3 uur per week zou het gestelde maximum ten onrechte onbereikbaar worden, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging in de CAO 2012 valt aan te wijzen.

5.12

Het gevolg van het systeem is voorts dat indien de werkgever onvoldoende overwerkuren verplicht stelt en de werknemer geen reisuren maakt, de vulling van het Tijdspaarfonds niet valt te verwezenlijken, nu de CAO 2012 geen andere bronnen kent om het Tijdspaarfonds te vullen. In dat geval zijn ook de opnamerechten naar 's hofs oordeel navenant beperkt.

5.13

Het hof verwerpt de uitleg van [geintimeerde 1] dat uitsluitend zij mag bepalen hoe het Tijdspaarfonds wordt gevuld. Indien overwerk wordt verplicht gesteld, heeft de werknemer de keuze welke uren hij wil inzetten en niet de werkgever. Ook de uitleg van [geintimeerde 1] dat de werknemer alleen recht heeft op uitbetaling van verplichte overwerkuren indien de werkgever dat onverplicht toestaat, acht het hof in strijd de tekst van de artikelen 28 eerste en vierde lid en 30 van de CAO 2012. Immers dat zou mogelijk maken dat de werkgever zonder zich te hoeven houden aan de strengere eisen betreffende vrijwillig overwerk van artikel 29 van de CAO, zijn werknemers overwerk zou mogen opleggen. Dit acht het hof uiterst onaannemelijk.

5.14

Het hof onderschrijft voorts hetgeen de kantonrechter omtrent het moment van de door de werknemer te maken keuze heeft opgemerkt. Nu de CAO 2012 daarover zwijgt, zullen betrokkenen zich daaromtrent als goed werkgever en werknemer dienen te gedragen. Doch de werkgever kan niet verlangen dat de werknemer zich op voorhand vastlegt, voordat er daadwerkelijk overwerkuren en/of reisuren zijn gemaakt die voor het Tijdspaarfonds ingezet kunnen worden. De keuze moet gemaakt kunnen worden door de werknemer op een moment dat er ook daadwerkelijk wat te kiezen valt.

Per saldo onderschrijft het hof de uitleg die de kantonrechter aan de aan artikelen 28 van de CAO 2012 heeft gegeven. De grieven die een andere uitleg voorstaan, falen.

Heeft [geintimeerde 1] de CAO 2012 overtreden?

5.15

De kantonrechter heeft aangenomen dat bij [geintimeerde 1] sprake was van verplicht overwerk en dat de werknemers niet in staat zijn gesteld die overwerkuren voor het Tijdspaarfonds in te zetten waardoor zij de CAO 2012 op dat punt heeft geschonden.

[geintimeerde 1] heeft dit aangevochten.

Ter comparitie is door [geintimeerde 1] gesteld dat vanaf 2012 nimmer sprake is geweest van verplicht gesteld overwerk. Dit is door de vakbonden niet met kracht van argumenten bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door de kantonrechter gegeven veroordeling en slagen de grieven in incidenteel appel in zoverre.

De slotsom

5.16

Het hof zal, hoewel het de uitleg die de kantonrechter aan artikel 28 van de CAO 2012 heeft gegeven overneemt, het eindvonnis waarvan beroep vernietigen nu het hof de verklaring voor recht dat [geintimeerde 1] in strijd heeft gehandeld met de CAO 2012 niet kan onderschrijven.

Aangezien de CAO 2014 op de aan 's hofs oordeel onderworpen punten gelijkluidend is als de CAO 2012, geldt hetgeen het hof over de CAO 2012 heeft overwogen ook voor de CAO 2014.

5.17

Gelet op deze uitkomst zal het hof de vakbonden in de kosten van [geintimeerde 1] veroordelen, voor wat het salaris van de gemachtigde betreft te begroten op 2 punten à € 300,- derhalve op € 600,-. Het hof acht geen termen aanwezig om ook punten toe te kennen voor de conclusie van antwoord van [geintimeerde 1] in het door de werkgeversorganisaties opgeworpen voegingsincident. De werkgeversorganisaties hebben geen grieven voorgedragen, zodat het hof de beslissing om hen hun eigen kosten te laten dragen, in stand zal laten.

5.18

In principaal appel zal het hof de vakbonden als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel [geintimeerde 1] als de werkgeversorganisaties veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaten te begroten op 2 punten naar tarief II elk. In het incidenteel appel zijdens [geintimeerde 1] zijn beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat het hof de daarin gemaakte kosten zal compenseren.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 4 december 2013 en opnieuw rechtdoende

wijst alle vorderingen van de vakbonden af;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt de vakbonden in de kosten van [geintimeerde 1] in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geintimeerde 1] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op

€ 389,82 voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het kantonrechterstarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de vakbonden in de kosten van de werkgeversorganisaties in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

compenseert de kosten van de werkgeversorganisaties in eerste aanleg in die zin dat zij hun eigen kosten dienen te dragen;

in het incidenteel hoger beroep

compenseert de kosten van alle partijen in het incidenteel hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in principaal en in incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. P.G. Vestering en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 januari 2017.