ECLI:NL:GHARL:2017:5148

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.211.668/01

(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 5463132, 5463267 en 5555745)

beschikking van 19 juni 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. A.J. Welvering,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Openbaar lichaam op basis van de gemeenschappelijke regeling

Werkvoorzieningschap Novatec,

gevestigd te Tolbert,

verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
Novatec,

advocaat: mr. A.A. Kootstra.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

23 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 16 maart 2017;

- het verweerschrift in hoger beroep, tevens verzoekschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Novatec;

- de op 9 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verzoeker] een pleitnotitie heeft overgelegd.

2.2

Het hof heeft uitspraak bepaald op 24 juli 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft in principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven:

I. - primair Novatec te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder het treffen van een voorziening voor de onderbreking, althans tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW;

- subsidiair voor recht te verklaren dat een arbeidsovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd geldt;

- meer subsidiair Novatec te veroordelen tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op straffe van een dwangsom;

en Novatec te veroordelen:

II. tot doorbetaling van loon c.a.;

III. om [verzoeker] toe te laten tot werkzaamheden;

IV. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.4

Novatec heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat, verzocht deze zo spoedig mogelijk te ontbinden op de e-, d- of g-grond, onder veroordeling van [verzoeker] in de kosten van eerste aanleg en incidenteel hoger beroep.

3.De feiten

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast.

3.2

[verzoeker] , die op 26 juni 2012 een Wsw-indicatie heeft gekregen, is met ingang van 24 november 2014 bij Novatec in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker, in eerste instantie voor de duur van zes maanden. Het dienstverband is in het kader van detachering. De overeenkomst is verlengd voor de duur van nog eens zes maanden. Op

19 november 2015 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van één jaar, derhalve tot 24 november 2016, laatstelijk tegen een salaris van € 1.367,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en 3% eindejaarsuitkering.

3.3

Novatec is een sociaal werkbedrijf van vijf gemeenten: [gemeente] , [gemeente] , [gemeente] , [gemeente] en [gemeente] . Novatec biedt rechtstreeks, of via bedrijven en overheid, werkgelegenheid aan circa 550 medewerkers met een indicatie volgens de Wet sociale werkvoorziening.

3.4

[verzoeker] is eerder in dienst geweest bij Novatec in de periode vanaf 2004 tot 2010 op basis van tijdelijke contracten, en aansluitend voor onbepaalde tijd. Hij is toen bij diverse werkgevers gedetacheerd, waarbij zijn functioneren aanleiding heeft gegeven tot aandacht en zorg.

3.5

Per 1 december 2012 is [verzoeker] in dienst gekomen bij Beelen Groep in het kader van begeleid werken en vervolgens per 1 mei 2013 bij Top Milieu Service. Nadat [verzoeker] op 21 augustus 2014 op staande voet werd ontslagen bij deze werkgever, heeft Novatec zich, na indringende gesprekken met [verzoeker] , bereid verklaard om [verzoeker] alsnog in dienst te nemen.

3.6

[verzoeker] is gedetacheerd bij [bedrijf] te [vestigingsplaats] . Daar heeft hij op

5 februari 2015 een schriftelijke waarschuwing gekregen vanwege te laat komen, een te late ziekmelding, niet bereikbaar zijn tijdens ziekte en niet verschijnen bij het spreekuur van de bedrijfsarts en voor overleg met de werkgever. Op 13 april 2015 heeft [verzoeker] een schriftelijke berisping gekregen vanwege tekortkomingen in het functioneren, zoals ongeoorloofde afwezigheid. Zijn functioneren is ook daarna niet probleemloos geweest. [bedrijf] heeft hem op 18 maart 2016 een laatste kans gegeven. Novatec heeft [verzoeker] op die datum schriftelijk meegedeeld dat de kans op contractverlenging in november 2016 erg klein is wanneer hij de regels weer overtreedt.

3.7

Op 29 maart 2016 is [verzoeker] zijn verplichtingen niet nagekomen door niet bereikbaar te zijn na een ziekmelding. [bedrijf] heeft de detacheringsovereenkomst opgezegd.

3.8

Novatec heeft op 21 april 2016 met [verzoeker] gesproken. In het verslag van dat gesprek is onder meer het volgende opgenomen: "
Het gaat nu om het 3e contract van [verzoeker] , dat is een laatste tijdelijke contract, daarna zou het een contract voor onbepaalde tijd worden. Maar dat maakt het voor Novatec-NovaWork erg lastig, want [verzoeker] is een onbetrouwbare medewerker: we kunnen er niet van op aan dat hij op het werk komt! (…)

[X] geeft aan dat áls [verzoeker] deze laatste kans krijgt om te laten zien dat hij echt wil werken, dat hij zich dan wel aan de regels moet houden:

Op tijd op het werk zijn

Het werk doen zoals hem opgedragen wordt

Als er iets is, direct bellen met [X]

Positief blijven, dus niet lopen mopperen

Op tijd op bed gaan

Vrij vragen moet 2 dagen van te voren, en je moet wel vrije dagen hebben. Dat is nu niet het geval.

Als de kans komt, heb je volgende week een kennismaking met het hoofd [Q] en de opzichter van de gemeente [gemeente] . "Dan moet je jezelf wel verkopen, en er dus beter bij zitten dan nu!". (…)

Uiteindelijk wordt besloten dat [verzoeker] nog één kans krijgt."

3.9

NovaWork B.V. en de gemeente [gemeente] zijn in december 2014/januari 2015 een zogenaamd groepsdetacheringscontract aangegaan voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017. [verzoeker] is met ingang van 6 juni 2016 gedetacheerd bij de gemeente [gemeente] . In de detacheringsovereenkomst is bij
'duur van detachering'opgenomen:
"Van 06.06.2016 t/m 31.12.2017". De overeenkomst is getekend door [Y] van de gemeente [gemeente] , [Z] van Novatec en [verzoeker] .

3.1

Op 24 augustus 2016 heeft Novatec [verzoeker] op non-actief gesteld. De dag hierop is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Daarop heeft [verzoeker] een gemachtigde ingeschakeld die heeft gesteld dat er een arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd en dat er geen dringende reden voor ontslag was. Verzocht werd de loonbetaling te hervatten.

3.11

Bij brief van 13 september 2016 heeft Novatec betwist dat sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Verder heeft Novatec laten weten dat het dienstverband van rechtswege zou aflopen op 24 november 2016, en in dat licht wordt het ontslag ingetrokken. De loonbetaling is hervat.

3.12

Bij e-mailbericht van 15 september 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Novatec er op gewezen dat, nu het ontslag op staande voet is ingetrokken, sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. In het e-mailbericht is aangegeven dat -door het aangaan van de detacheringsovereenkomst met de gemeente [gemeente] - de arbeidsovereenkomst voor de derde maal is verlengd, waardoor sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

3.13

Novatec heeft er in haar brief van 26 september 2016 op gewezen dat uit de detacheringsovereenkomst met de gemeente [gemeente] geen dienstverband voor onbepaalde tijd kan worden afgeleid.

3.14

Bij brief van 6 oktober 2016 heeft Novatec [verzoeker] laten weten dat de arbeidsovereenkomst op 24 november 2016 eindigt en niet verlengd zal worden.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft gesteld dat hij als gevolg van de detacheringsovereenkomst met de gemeente [gemeente] een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en dat deze niet rechtsgeldig is opgezegd met de brief van 6 oktober 2016. Hij heeft primair vernietiging van deze opzegging verzocht, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd is en veroordeling van Novatec tot doorbetaling van loon en zijn toelating tot werk. Subsidiair heeft hij verzocht om de transitievergoeding.

4.2

Novatec heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet op 24 november 2016 is geëindigd, ontbinding daarvan verzocht.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat Novatec voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van groepsdetachering bij de gemeente [gemeente] tot en met 31 december 2017 en dat om die reden die datum is opgenomen in de detacheringsovereenkomst met [verzoeker] . Niet is gesteld of gebleken dat expliciet is besproken dat de detachering van [verzoeker] daadwerkelijk tot die datum zou duren.

In april 2016 is [verzoeker] duidelijk gemaakt dat hij een allerlaatste kans kreeg en dat contractverlenging afhing van zijn eigen inzet. In juni 2016 was daarover nog geen enkele zekerheid. Onder die omstandigheden heeft [verzoeker] niet uit de enkele vermelding van de datum van 31 december 2017 in het detacheringscontract mogen begrijpen dat zijn arbeidsovereenkomst werd verlengd. De brief van 6 oktober 2016 is geen opzegging, maar een aanzegging dat op 24 november 2016 de arbeidsovereenkomst eindigt.

De primaire en subsidiaire verzoeken van [verzoeker] heeft de kantonrechter afgewezen onder veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Het voorwaardelijke tegenverzoek behoefde geen bespreking.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoeker] heeft vier grieven tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd. Omdat het hof de feiten hierboven opnieuw heeft vastgesteld, heeft [verzoeker] geen belang meer bij bespreking van zijn eerste grief.

5.2

Met grief II komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter over de betekenis van de datum van 31 december 2017 in de onder 3.9 vermelde detacheringsovereenkomst en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Volgens [verzoeker] had Novatec die einddatum makkelijk kunnen aanpassen. Het was hem niet duidelijk dat die datum samenhing met een groepsdetachering, er is niet expliciet meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst volstrekt niet zou worden verlengd en dat de genoemde einddatum in feite enkel een soort formaliteit was waaraan [verzoeker] geen rechten zou kunnen ontlenen. Hij mocht dan ook op verlenging vertrouwen.

5.3

Het hof stelt voorop dat de detacheringsovereenkomst tussen Novatec, [verzoeker] en de gemeente niet los gezien mag worden van het feit dat in de met ingang van 24 november 2014 aangegane arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Novatec (die is verlengd) is opgenomen dat deze in het kader van detachering is en dat het dus de bedoeling is dat hij in het kader van die arbeidsovereenkomst gedetacheerd wordt. Met de detachering wordt in beginsel uitvoering gegeven aan de bestaande arbeidsovereenkomst, en geen nieuwe arbeidsovereenkomst gecreëerd. Bij de detachering is ook een derde partij betrokken. Een detacheringsovereenkomst is van een andere aard. Deze detacheringsovereenkomst kan dan ook niet zonder meer als vierde arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Namens [verzoeker] is niet onderbouwd waarom dat in dit geval anders zou zijn.

5.4

[verzoeker] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij tussen eind maart 2016 en 6 juni 2016 niet heeft gewerkt. Het hof heeft partijen vervolgens gevraagd of er nog een gesprek tussen hen is geweest na 21 april 2016 en vóór 6 juni 2016. Zij hebben verklaard dat dit niet het geval is geweest. Vast staat dat Novatec [verzoeker] op

21 april 2016 een onbetrouwbare medewerker heeft genoemd en hem er zeer duidelijk op heeft gewezen dat hij een laatste kans kreeg. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] er tegen deze achtergrond niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zijn arbeidsovereenkomst, als gevolg van enkel de vermelde einddatum op de detacheringsovereenkomst met de gemeente [gemeente] , na 24 november 2016 zou doorlopen en daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn.

Grief II faalt.

5.5

Daarmee kan grief III, gericht tegen het oordeel dat de brief van 6 oktober 2016 een aanzegging en geen opzegging is, onbesproken blijven. De kantonrechter heeft de primaire verzoeken van [verzoeker] terecht afgewezen. In zoverre faalt grief IV.

De kantonrechter heeft echter ook het subsidiaire verzoek van [verzoeker] afgewezen om hem de transitievergoeding toe te kennen. In punt 28 van zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft Novatec echter, onweersproken, gesteld dat zij die vergoeding inmiddels had betaald aan [verzoeker] . Gelet daarop heeft [verzoeker] in zoverre ook geen belang meer bij grief IV.

De kantonrechter heeft [verzoeker] terecht kunnen aanmerken als de in het ongelijk gestelde partij en hem in de kosten veroordeeld, zodat grief IV ook op dit punt faalt.

5.7

[verzoeker] is in principaal hoger beroep op alle punten in het ongelijk gesteld zodat zijn beroep wordt verworpen. Hij wordt in de kosten van het principaal hoger beroep veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Novatec vastgesteld op € 716,- griffierecht en

€ 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten bij tarief II).

Omdat de voorwaarde waaronder incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, kan het incidenteel hoger beroep onbesproken blijven. Een kostenveroordeling is niet door [verzoeker] verzocht.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in principaal hoger beroep

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de kant van Novatec vastgesteld op € 716,- griffierecht en

€ 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en

mr. C. Hoogland en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.