ECLI:NL:GHARL:2017:5020

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002819-15

Uitspraak d.d.: 14 juni 2017

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 april 2015 met parketnummer 16-700865-14 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 31 mei 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, met aftrek van het voorarrest, waarvan 123 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarden een meldplicht, een gedragsinterventie en zich houden aan aanwijzingen van Kwintes. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd de in beslag genomen telefoon te onttrekken aan het verkeer. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman,

mr. J. Zevenboom, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Voor zover het door verdachte ingestelde hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep van belang - verdachte ter zake van het aan haar onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de in beslag genomen telefoon bepaald dat deze zal worden onttrokken aan het verkeer.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - vernietigen omdat het hof tot een andere bewijsoverweging en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is - voor zover in hoger beroep aan de orde - ten laste gelegd dat:

2.
zij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2013 tot en met 22 april 2014 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging een ander of anderen, althans alleen

één of meermalen (telkens)

een of meer, althans een (groot) (aantal) afbeelding(en), te weten een of meer foto's

en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een of meer (een) afbeelding(en) (één of meer smartphone(s) en/of mobiele telefoon(s) met onder andere ook een film- en/of fotofunctie

heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad, en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt (te weten [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] ), was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt,

waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) (die niet bij haar/hun leeftijd past/passen) en/of door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Door de verdediging is vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde bepleit. Daartoe is - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld op welke datum de zogenoemde kerstpakjefoto^[1](verder: de foto) van [slachtoffer] is gemaakt. De verklaring van [slachtoffer] inhoudende dat zij zeventien jaar was toen de foto van haar werd genomen, is niet overtuigend voor de conclusie dat de foto in juni of juli 2013 is gemaakt. De verklaring van [slachtoffer] op dit punt staat bovendien haaks op de verklaring van verdachte. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat zij er zeker van is dat [slachtoffer] ten tijde van het nemen van de foto al achttien jaar was.

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

In artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar gesteld dat degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien haar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.

Verdachte heeft erkend dat zij de foto waarop [slachtoffer] staat afgebeeld in bezit had en op Facebook heeft geplaatst. Ook is door de verdediging niet bestreden dat sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging.

De vraag die in deze zaak voorligt is of [slachtoffer] ten tijde van het maken van de foto "kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt". Het hof overweegt dat uit een arrest van de Hoge Raad van 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2185, volgt dat in het geval waarin vaststaat dat de afgebeelde persoon de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt" niet uit de bewijsmiddelen hoeft te blijken dat de persoon jonger oogt dan achttien jaar. De Hoge Raad heeft overwogen dat het gelet op de wetsgeschiedenis in zo’n geval moet worden aangenomen dat de betrokken persoon "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt".

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat niet kan worden vastgesteld dat [slachtoffer] ten tijde van het nemen van de foto de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. [slachtoffer] heeft verklaard dat de betreffende foto in juni of juli 2013 is genomen en dat zij toen zeventien jaar oud was. Het hof heeft geen aanknopingspunten voor twijfel aan de verklaring van [slachtoffer] op dit punt. [slachtoffer] heeft tevens verklaard dat zij in of rond juli 2013, dus voor haar 18de verjaardag, een tatoeage aan [lichaamsdeel] heeft laten plaatsen. Deze - grote - tatoeage betreft een [omschrijving tatoeage] . Van [lichaamsdeel] van [slachtoffer] met deze tatoeage zijn foto's gemaakt, welke foto's zijn opgenomen op pagina 1789 en 1790 van het dossier. Het hof stelt vast dat de betreffende tatoeage niet is te zien op de zogenoemde kerstpakjefoto. Naar het oordeel van het hof had deze tatoeage wel op de foto te zien moeten zijn indien [slachtoffer] op dat moment de tatoeage al had gehad. Hierdoor bestaat geen twijfel bij het hof over de minderjarigheid van [slachtoffer] ten tijde van het maken van de zogenoemde kerstpakjefoto en aldus komt vast te staan dat [slachtoffer] kennelijk jonger was dan achttien jaar toen de foto is genomen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
zij in de periode van 1 mei 2013 tot en met 22 april 2014 te [plaats 2] ,

een afbeelding, te weten een foto,

in bezit heeft gehad, heeft verspreid en/of openlijk tentoongesteld,

terwijl op die afbeelding een seksuele gedraging zichtbaar is, waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt (te weten [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] ), was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedraging - zakelijk weergegeven - bestond uit:

het gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt,

waarbij deze persoon gekleed is en poseert in een erotisch getinte houding (op een wijze die niet bij haar leeftijd past) en door het camerastandpunt nadrukkelijk de geslachtsdelen in beeld gebracht worden waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden, openlijk tentoonstellen en in bezit hebben.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft, zoals zij zelf heeft verklaard ter zitting van het hof, uit wraak een foto van [slachtoffer] op Facebook geplaatst. Op deze foto is [slachtoffer] zeventien jaar oud, schaars gekleed en door het camerastandpunt zijn nadrukkelijk de geslachtsdelen in beeld gebracht. Daarmee heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het in bezit hebben, verspreiden en openlijk tentoonstellen van kinderporno. Met haar handelen heeft verdachte de privacy van [slachtoffer] in ernstige mate geschonden en is schade toegebracht aan de lichamelijke en geestelijke integriteit van [slachtoffer] .

Het hof heeft gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 28 april 2017, waaruit blijkt dat de verdachte zich eerder aan strafbare feiten heeft schuldig gemaakt.

Het hof heeft tevens acht geslagen op het in het dossier aanwezige advies van Reclassering Nederland van 27 juni 2014 waarin wordt geadviseerd om aan verdachte een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij reclassering, het verplicht deelnemen aan de gedragsinterventie CoVaplus en het houden aan de aanwijzingen die Kwintes [locatie] haar geeft.

Het hof heeft voorts in aanmerking genomen hetgeen verdachte heeft verklaard over haar (huidige) persoonlijke omstandigheden. Verdachte ontvangt nog steeds een Wajong-uitkering. Het is haar tot op heden niet gelukt om een baan te vinden. Behalve het schoonmaken van haar woning, beschikt verdachte - naar eigen zeggen - niet over een structurele en zinvolle dagbesteding. Daarnaast zegt verdachte geen sociale contacten te onderhouden, anders dan met haar moeder.

Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang en verband bezien, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van het voorarrest, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, passend en geboden. Het hof is voorts van oordeel dat verdachte baat heeft bij ondersteuning vanuit de reclassering, onder meer bij het vinden van een zinvolle dagbesteding. Het hof zal daarom aan verdachte de bijzondere voorwaarden zoals geformuleerd in voornoemd reclasseringsrapport - en gevorderd door de advocaat-generaal - aan verdachte opleggen. Nu verdachte ter zitting van het hof heeft verklaard dat de begeleiding vanuit Kwintes is beëindigd, zal het hof het aan het oordeel van de reclassering overlaten via welke instelling verdachte eventueel zal worden aangemeld voor diagnostiek, onderzoek en/of behandeling.

Beslag

De inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven mobiele telefoon is bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte onder 2 begane feit aangetroffen. Het behoort aan verdachte toe en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, nu niet met zekerheid kan worden gesteld dat de als kinderpornografisch aangemerkte foto definitief van de mobiele telefoon verwijderd kan worden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b, 36c, 36d, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte verplicht is zich op uitnodiging te melden bij Reclassering Nederland, [locatie] , telefoonnummer [telefoonnummer] . Hierna dient de verdachte zich te blijven melden zolang en zo frequent als de reclassering dit nodig acht en zich te houden aan de aanwijzingen die de reclassering haar geeft.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zal deelnemen aan een gedragsinterventie, bestaande uit een CoVaplus, aangeboden door Reclassering Nederland, of soortgelijke instelling, waarbij verdachte zich dient te houden aan de aanwijzingen zoals die gedurende deze gedragsinterventie door of namens voornoemde instelling aan de verdachte zullen worden gegeven.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens Kwintes [locatie] , of een soortgelijke instelling, één ander ter beoordeling van Reclassering Nederland, ook als de aanwijzingen inhouden dat de verdachte wordt aangemeld voor diagnostiek, onderzoek en/of behandeling, voor zolang de reclassering dit nodig acht.

Geeft Kwintes [locatie] , of een soortgelijke instelling, in voorkomend geval opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarde hulp en steun te verlenen.

Geeft opdracht aan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarde(n) en de verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

mobiele telefoon Samsung Galaxy.

Aldus gewezen door

mr. H.J. Deuring, voorzitter,

mr. L.T. Wemes en mr. L.J. Hofstra, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. S.M. Nicolai, griffier,

en op 14 juni 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. H.J. Deuring is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.