ECLI:NL:HR:2016:2185

Uitspraak

27 september 2016

Strafkamer

nr. S 14/04695

IF/DAZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 juli 2014, nummer 20/002437-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1.

De "Akte partiele cassatie" houdt onder meer het volgende in:

"Heden, 29 juli 2014, verscheen ter griffie van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, mr. B.H.A. Augustin, advocaat te Maastricht, die verklaarde, daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd door:

[verdachte] ,

(...)

partieel beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 17 juli 2014, alleen voor zover het betreft: - De beslissing tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie; en;

- de beslissing van het Hof tot verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting; en;

- de beslissing ter zake feit 1, doch zulks alleen voor zover het betreft de beslissingen c.q. overwegingen van het Hof tot verwerping van de verweren met betrekking tot de uitleg van het bestanddeel "kennelijk jonger dan achttien jaar" zulks in het licht van het legaliteitsbeginsel en tot verwerping van de op basis daarvan gevoerde bewijsverweren, welke beslissingen c.q. overwegingen van het Hof zijn opgenomen onder hoofdletter C, pagina's 16 en 17 van het arrest; en;

- de navolgende beslissing c.q. overweging zoals vermeld op pagina 10 van het arrest: "het Hof heeft op grond van het onderzoek ter terechtzitting kunnen vaststellen dat verdachte gedurende lange periode kinderpornografische afbeeldingen heeft vervaardigd en in zijn bezit heeft gehad alsook dat hij deze heeft verspreid, uitgevoerd en verkocht";

alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, door dit hof gewezen in de zaak met parketnummer 20-002437-12 tegen [verdachte] voornoemd."

2.2.

In zijn arrest van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheden om het beroep in cassatie te beperken het volgende overwogen:

"2.1. Ingevolge art. 429 Sv kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld, omdat - aldus de memorie van toelichting - "in het cassatieproces niet de redenen gelden, die bij het hooger beroep volledige kennisneming van de zaak door den appèlrechter noodig maken" (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 52).

2.2.

In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.

2.3.

Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.

2.4.

Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat

(i) in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en

(ii) het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

2.5.

Opmerking verdient nog dat de onder 2.2 vermelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring.

2.6.

In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep."

2.3.

Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor weergegeven arrest heeft overwogen, zijn de onder 2.1 weergegeven beperkingen van het cassatieberoep ontoelaatbaar en verstaat de Hoge Raad voormelde akte aldus dat namens de verdachte onbeperkt cassatieberoep is ingesteld en dat in de akte slechts ten overvloede is opgenomen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak zijn bezwaren in het bijzonder betrekking hebben.

2.4.

De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.

3.Beoordeling van het derde middel

3.1.

Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende, aan art. 240b, eerste lid, Sr ontleende term "kennelijk jonger dan achttien jaar".

3.2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte:

"in de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 november 2010 in Nederland, meermalen afbeeldingen heeft vervaardigd en in bezit gehad en gegevensdragers te weten harde schijven en computers bevattende afbeeldingen in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen en gegevensdrager(s) telkens (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (een) pers(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (...)"

3.2.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat eerst aan het bestanddeel 'kennelijk jonger dan achttien jaar' als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht is voldaan, wanneer de afgebeelde persoon op de afbeeldingen er daadwerkelijk jonger dan achttien jaar uitziet. Daarbij is niet van belang of die persoon in werkelijkheid jonger dan achttien jaar oud is. Nu door rechercheur [verbalisant 1] steeds niet beoordeeld kon worden of de persoon op de afbeeldingen de leeftijd van 18 jaar, kennelijk al dan niet had bereikt, dient verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de meisjes in kwestie ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen jonger dan 18 jaar waren. Verdachte was op de hoogte van de leeftijd van de meisjes, omdat hij altijd een legitimatiebewijs bij de inschrijving vroeg.

Voorts heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de werving van de fotomodellen vooraf gericht was op 16- en 17-jarigen. De belangrijkste leeftijd waar hij naar op zoek was waren meisjes van 16 jaar. Verdachte heeft voorts verklaard dat het een enkele keer voorgekomen is dat er teddyberen werden gebruikt en meisjes met korte rokjes en staartjes te zien waren. Er was sprake van een verkleedpartij, aldus verdachte. Op een vraag of het dan de bedoeling was dat de meisjes jonger leken, heeft verdachte geantwoord dat hij deze meisjes niet jonger hoefde te maken, want ze waren al jong.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende vast komen te staan dat de meisjes steeds (kennelijk) jonger dan 18 jaar waren ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen en dat ook verdachte zich daarvan bewust was.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in ieder geval meisjes waarvan vaststaat dat ze jonger zijn dan 18 jaar onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen. Voor een omkering van deze redenering, zoals door de raadsman bepleit, is naar het oordeel van het hof geen steun te vinden in het recht. Dat zou immers betekenen dat personen jonger dan 18 jaar buiten de reikwijdte van deze strafbaarstelling zouden kunnen vallen, als zij op de foto 'volwassen' zouden zijn afgebeeld.

Dat kan naar het oordeel van het hof evident niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Opneming van het woord 'kennelijk' in dat artikel is slechts ingegeven door de gedachte dat ook personen van wie de exacte leeftijd niet kan worden vastgesteld, moeten worden beschermd. Dat betekent ook dat personen die (mogelijk) al achttien zijn, maar die worden afgebeeld als jonger dan 18 jaar, onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vallen.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

3.3.

Ten tijde van het tenlastegelegde luidde art. 240b, eerste lid, Sr aanvankelijk, tot 1 januari 2010, als volgt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

Met ingang van 1 januari 2010 luidt art. 240b, eerste lid, Sr als volgt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."

3.4.

De geschiedenis van de totstandkoming van de wet die heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving) (Stb. 2002, 388) houdt met betrekking tot art. 240b, eerste lid (oud), Sr onder meer het volgende in:

"Op 1 februari 1996 is een ingrijpende wijziging van artikel 240b Sr. in werking getreden. Het verspreiden, openlijk tentoonstellen, vervoeren, etc. en het in voorraad hebben van kinderpornografie (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk jonger is dan 16 jaar, is betrokken) wordt gestraft met een gevangenisstraf van vier jaar (was drie maanden). Wordt van dit misdrijf een beroep of gewoonte gemaakt, dan is de maximumstraf zes jaar.

Deze nieuwe wetgeving is in de jaren 1996 en 1997 geëvalueerd door het Verwey Jonker Instituut. Zijn evaluatierapport is bij brief van de Minister van Justitie van 19 juli 1999 aan de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer gezonden.

(...)

In de uitvoeringspraktijk is soms discussie geweest over de betekenis van het woord «kennelijk» (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken). De vraag is gerezen of dit woord de reikwijdte van de bepaling beperkt of verruimt. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is. Daarom behoeft de leeftijd van het slachtoffer niet bewezen te worden. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Het kan dus zijn dat vervolging en veroordeling achterwege blijven, omdat het kind ouder wordt geschat dan 15 jaar, terwijl niet kan worden uitgesloten dat de werkelijke leeftijd jonger dan 16 jaar is. Ook het omgekeerde kan zich voordoen: vervolging en veroordeling kunnen volgen, omdat het afgebeelde kind jonger dan 16 jaar oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn dan 15 jaar.

Het evaluatieonderzoek is ingegaan op de vraag of het wenselijk is om over te gaan tot strafbaarstelling van kinderpornografie waarbij niet (aanwijsbaar) een echt kind is betrokken.

De strekking van artikel 240b Sr. is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid."

(Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 3, p. 3-4)

- "De leden van de fractie van de PvdA stelden enige vragen naar aanleiding van het voorstel om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 tot 18 jaar. Naar aanleiding daarvan breng ik het volgende naar voren. In artikel 240b Sr. is het woord «kennelijk» gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon.

Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar. Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen."
(Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6, p. 10)

3.5.

Het middel berust op de opvatting dat in het geval waarin vaststaat dat de afgebeelde persoon de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt" als bedoeld in art. 240b, eerste lid, Sr uit de bewijsmiddelen moet blijken dat die persoon jonger oogt dan achttien jaar. Die opvatting is onjuist. Gelet op de onder 3.4 aangehaalde wetsgeschiedenis geldt immers dat, nu de strafbaarstelling van art. 240b Sr mede ertoe strekt "echte kinderen" te beschermen tegen seksueel misbruik, in zo een geval moet worden aangenomen dat de betrokken persoon "kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt". Het middel faalt in zoverre.

4.Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren.

6.Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze vijf jaren en tien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
27 september 2016.