Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.421
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 406408)
arrest van 23 mei 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant ,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat mr. A.A. Bart,
tegen:
de vennootschap naar buitenlands recht
Werner Dorsch GmbH,
gevestigd te Dieburg (Duitsland),
geïntimeerde ,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Wedo,
advocaat: mr. J. Staab.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 13 april 2016 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2016,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1.
[appellant] heeft een onderneming gevoerd onder de naam [Bedrijf X] . [Bedrijf X] is een groothandel in onder andere kantoorartikelen en (relatie-)geschenken. [appellant] verkocht deze artikelen aan retailers in de Benelux en aan enkele klanten in Duitsland.
3.2.
[appellant] betrok zijn artikelen voor de Nederlandse klanten in China alsook van Wedo. Wedo was anderzijds een klant van [appellant] . [appellant] verkocht aan Wedo met name zogeheten Glasses Holders en Staple Free Staplers.
3.3.
In of omstreeks juni 2013 waren de openstaande facturen van Wedo aan [appellant] opgelopen tot een bedrag van € 9.396,01. Dit was boven de afgesproken kredietlimiet. Omdat [appellant] deze vordering niet op korte termijn leek te kunnen voldoen, is door partijen naar oplossingen gezocht. Tussen [appellant] en Wedo (in de persoon van [persoon 1] ) zijn hierover dan wel naar aanleiding hiervan diverse e-mails verzonden. Het gaat onder meer om de volgende berichten:
3.3.1.
Een e-mail van [appellant] aan [persoon 1] van 25 juli 2013 om 7:22 uur:
“In addition to our phone conversation yesterday, I have some additional request /
propositions, because whatever the end scenario will be, I want to be equal with Wedo in the end. In the worst case scenario, only the bank will profit from a quick bankruptcy.
These are my additional proposals:
1. In the upcoming shipment, there are also 1.080 glasses holders in [Bedrijf X] packaging. To prevent that we have to ship these back to Holland or split the shipment in Rotterdam, or that you have to charge these to me back again, I would like to propose that you will pay these Glasses Holders also to the supplier and take them into your stock. This means a rebate of 30% because the deposit for these 1.080 glasses holders has already been paid. The glasses holders in [Bedrijf X]
packaging are the same styles as in your collection.
2. I have an order of a German customer for 912 Glasses holders with an order value of € 4.263,20. I can hand this order over to you, you can supply the order from the items with [Bedrijf X] packing. The margin on this order would be used to balance the outstanding invoice from Wedo to [Bedrijf X] .
3. I have another German customer who buys also large amounts of Glasses Holders. Their price is € 5,50 -/- 15% = € 4,67. Regarding their purchases (€ 8.600 in 2011 and € 10.500 in 2012), this makes a very good margin. If we can agree to a value for this customer, I can hand them over to you (with historic sales data etcetera) and you can supply them directly in the future and take your full margin. This agreed value could be used to balance the last amount for the open invoices from Wedo to [Bedrijf X] .
I hope you can agree to these proposals, so the open invoice could be settled independent of the future of [Bedrijf X] . (…)”
3.3.2.
Een e-mail van [persoon 1] aan [appellant] van 25 juli 2013 om 9:27 uur:
“Please see my reply of your questions as follows:
1. We agree to take the 1.080 glasses holders in [Bedrijf X] packaging into our warehouse and to pay the goods also to the supplier.
2. We also agree to handle the order about 912 Glasses holders in [Bedrijf X] packaging with your customer in Germany from our own stock. The balance of the order would be used to reduce the amount of the outstanding orders of you. (…)
3. Please let me have the details of your another German customer who is selling your glasses holders since 2011 in bigger quantities. I see a good chance to co-operate with your customer in future because our current selling price for bigger quantities is lower than yours. Unfortunately, your customer in Germany has only bought the glasses holders in 2011 and 2012 but not in 2013. I don’t know If they still have a requirement of this product. (…)”
3.3.3.
Een e-mail van [appellant] aan [persoon 1] van 1 augustus 2013, 17:12 uur:
“In the past week I have managed to brighten the perspective of [Bedrijf X] , also thanks to your cooperation regarding the payment of the China orders. The worst case scenario is off the table now, and I can continue in any way. Therefore it is important that I can keep delivering my customers. I would like you to ask if you can start to deliver me, based on pre-payment. I have attached a calculation based on the agreement that we made concerning the China orders and [Bedrijf Y] . The balance based on the current EUR/USD would be € 529,92 in your favor. If we take into account that there will be a kick-back on future China orders, you can say that there is no risk for Wedo to get balanced on the outstanding invoices. Also, I hope that you can take over my other German customer for the glasses holder (who normally orders in the 2nd half-year +/- € 8.000 with a margin for Wedo of € 4.141). I hope you will agree to delivery on pre-paid base, so Wedo and [Bedrijf X] will not lose turnover. (…)”
3.3.4.
Een e-mail van 2 augustus 2013 om 9:55 uur van [appellant] aan [persoon 1] :
“I forgot the additional 1.080 glasses holders ( [Bedrijf X] packaging) in the calculation. With these added to the calculation, the balance would be € 1.921,68 in [Bedrijf X] ’s favor. I’m looking forward to your response.”
3.3.5.
Een e-mail van 29 augustus 2013 om 11:40 uur van [appellant] aan [persoon 1] :
“How are you? Just a quick follow up on my question regarding the big German customer for glasses holders (10-12 K turnover / year). I would like to hand over this customer to you for a reasonable kick-back on the turnover. They have an order in backorder with me which Wedo could supply immediately and I expect new orders soon. Please let me know, thanks.”
3.3.6.
Een e-mail van 2 september 2013 om 9:38 uur van [persoon 1] aan [appellant] :
“We need more information about your German customer. We are naturally interested to get a new customer but I don’t know what you would like to get for the transmition. Please prepare a proposal so that I can see If we are able to accept your terms and the conditions.”
3.3.7.
Een e-mail van 2 september 2013 om 10:15 uur van [appellant] aan [persoon 1] :
“The customer pays € 5,50 -/- 15% = € 4,68. If you give [Bedrijf X] a kick-back of 15% on turnover for this customer, I would be happy to turn this customer over to you. I’m expecting additional orders from them of about € 8.000 this year minimum and I’m sure that with active sales there is a lot more to do for Wedo with them. Please let me know if you agree and who will be your sales contact to turn over to.”
3.3.8.
Een e-mail van 2 september 2013 om 13:16 uur van [persoon 1] aan [appellant] :
“I agree with your suggestion. We are offering your glasses holders to the same price of € 5,50 to your customer in Germany and you will get a commission of 15 % € 0,82/pcs. Please let us have all details so that our sales team for the domestic market can get in touch with your customer. Do we speak about the same items which we have already in our assortment?”
3.3.9.
Een e-mail van 2 september 2013 om 13:20 uur van [appellant] aan [persoon 1] :
“Just to make sure that we understand each other right, this customer receives 15% volume discount on their orders. The items are the same as Wedo has in their collection.”
3.3.10.
Een e-mail van 2 september 2013 om 13:46 uur van [persoon 1] aan [appellant] :
“…and what would you like to get from? That is for me the most important question. Please let me know what do you expect to get from us so that we can supply our goods to your German customer in future. The condition for your customer are not so important because our regular selling price is cheaper than € 5,50 or €4,68. Our standard retail price is € 4,95 and a bigger retailer can get 15 % iscount = € 4,20. I guess that it doesn’t make sense to offer your glasses holders to a higher price to your German customer because they can see our conditions in our price list. I intend to discuss this point with our sales manager as soon as all details are on the table. What would you like to get from us as your commission? What kind of products we are talking and how big is the volume?”
3.3.11.
Een e-mail van 2 september 2013 om 13:53 uur van [appellant] aan [persoon 1] :
“My proposition is 15% commission on the turnover for this customer when it comes to glasses holders (commission based on the price you charge to the customer). If you give a discount of 5.5% on the Wedo price, the result for the German customer customer will be the same.
Their volume is € 10.000 - € 12.000 per year on only glasses holders over the last 3 years.”
3.3.12.
E-mail van [persoon 1] aan [appellant] van 2 september 2013 om 14:56 uur:
“I am still agree with your suggestion. I don’t see any problems to handle the orders on this way. I guess that we will give your customer a discount of 10 % on our standard retail price of € 4,95/pcs. so that he must pay € 4,45/pcs. This price is cheaper than the price you have mentioned in your first mail (€ 5,50 -/- 15% = € 4,68).
You will get a commision of 15 % on the net price of € 4,45 = € 0,67/pcs.
Please let us have all details so that our sales team for the domestic market can get
in touch with your customer.”
3.3.13.
E-mail van [appellant] aan [persoon 1] van 3 september 2013 om 11.02 uur:
“Ok, I think this is the best solution for everyone. The customer is [persoon 2] , owner of brands like [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] and [bedrijf 4] (…). I have a current order, which can be delivered immediately. The order is attached to this email.
(…)
In the attachment you can find the company details and contact person details for
[persoon 2] . (…)”
3.3.14.
E-mail van 3 september 2013 om 12.00 uur van [persoon 1] aan [appellant] :
“Good to see that we could come to an agreement. Thank you for sending us the details of your German customer named [persoon 2] . [persoon 2] , [bedrijf 2] and [bedrijf 3] are regular customers of WEDO for a very long time. We will wait to get the copy of your letter to [persoon 2] before we get in touch with them in order to organize the shipments of Glasses holders in future. I am very surprised to see that [persoon 2] is getting these goods from you because we have been offered the Glasses holders to [persoon 2] for better conditions in the past. Anyway, it seems to me that you have made a really good job.
Please do me a favour and let us have the order history by mail. [contactpersoon 1] is your contact person at WEDO for the export markets and [contactpersoon 2] is your contact person for the domestic market (eMail: [e-mailadres] ). The copy of your letter to [persoon 2] should go to [contactpersoon 2] and me. (…)”
4.De beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat Wedo bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 29.423,36 vermeerderd met handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat Wedo wordt bevolen om boeken en bescheiden over te leggen waaruit kan worden opgemaakt welk bedrag aan kick back vergoeding en commissie zij aan [appellant] verschuldigd is over de periode vanaf 1 januari 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en om Wedo te veroordelen tot betaling eens per half jaar van wat zij vanaf 1 januari 2015 aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van Wedo in de proceskosten.
4.2.
[appellant] stelt daartoe dat met Wedo afspraken zijn gemaakt over de overdracht van twee grote Duitse klanten van [Bedrijf X] aan Wedo, te weten [Bedrijf Y] en [persoon 2] . Ten aanzien van [persoon 2] is afgesproken dat hiervoor door Wedo geen vast bedrag betaald zou worden maar een commissie van 15% over de netto prijs van € 4.45, dus € 0,67 per stuk.
4.3.
Wedo heeft bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Volgens Wedo is de Duitse rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen.
4.4.
De rechtbank heeft zich bij vonnis van 13 april 2016 onbevoegd verklaard. Zij heeft daartoe kort samengevat overwogen dat voor de bevoegdheidsvraag het bepaalde in de herschikte EEX Verordening (Verordening EU nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken) het uitgangspunt is. Hoofdregel in deze verordening (EEX-Vo II) is dat Wedo wordt opgeroepen voor de bevoegde rechter in Duitsland omdat zij daar is gevestigd (art. 4 EEX Pro-Vo II). Bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt evenmin uit art. 7 EEX Pro-Vo II omdat de hoofdverbintenis waarvan [appellant] nakoming vordert voortvloeit uit koopovereenkomsten waarmee Wedo zaken verkocht aan [appellant] . Deze waren bestemd voor klanten van [Bedrijf X] in Duitsland en de rechtbank neemt aan dat levering daar heeft plaatsgevonden of moest plaatsvinden. Ook wanneer de vaststellingsovereenkomst wordt bezien als nieuwe overeenkomst die los staat van de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomsten, geldt dat de plaats waar aan de hoofdverbintenis uitvoering moet worden gegeven in Duitsland ligt omdat de betalingsverplichting van [appellant] de kern van die vaststellingsovereenkomst is. De betaling van deze schuld moet in Duitsland plaatsvinden.
5.De beoordeling van het hoger beroep
5.1.
In dit hoger beroep ligt de vraag voor of, nu het geschil tussen partijen internationale aspecten heeft, de Nederlandse rechter, meer in het bijzonder de rechtbank Midden-Nederland, bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [appellant] . Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Vo II (r.o. 3.8) omdat Wedo ‘woonplaats’ heeft in een EU-lidstaat (Duitsland), het een geschil een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 genoemde Pro verordening betreft en de inleidende dagvaarding na 10 januari 2015 is uitgebracht.
5.2.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 4 lid 1 EEX Pro-Vo II is het gerecht bevoegd waar de verweerder woonplaats heeft, zijnde een rechter in Duitsland.
5.3.
De bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 7 EEX Pro-Vo II bepaalt daarnaast (in lid 1 onder a) dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In artikel 7 lid 1 onder Pro b EEX-Vo II is een zogeheten hulpregel geformuleerd die, voor zover hier van belang, inhoudt dat de plaats van de uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de koop en verkoop van roerende lichamelijk zaken is de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden.
5.4.
Partijen debatteren over de vraag of en hoe de door [appellant] gestelde afspraken over een kick back vergoeding zich verhouden tot de eerdere koopovereenkomsten tussen partijen en in het bijzonder of de gestelde afspraak al dan niet een wijze van betaling was voor de uit hoofde van genoemde koopovereenkomsten ontstane schuld van [appellant] aan Wedo.
Wedo betoogt dat de door [appellant] genoemde kick back vergoeding niet als een zelfstandige afzonderlijke overeenkomst is aan te merken maar dat deze (slechts) een onderdeel is van de regeling die is getroffen om de liquiditeitsproblemen van [appellant] ( [Bedrijf X] ) het hoofd te bieden. Kern van de afspraak is volgens Wedo niet een eenzijdige betaling van een kick back vergoeding maar betaling van de schulden van [Bedrijf X] aan Wedo, althans verrekening daarvan.
5.5.
Bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, dient de rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde. Hieruit volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering. De rechter kan zijn internationale bevoegdheid toetsen aan alle ter beschikking staande gegevens, daaronder begrepen de betwistingen van de gedaagde (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 en HvJEU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449).
Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van [appellant] , mede in relatie tot het door hem overgelegde en nader toegelichte e-mail verkeer tussen hem en Wedo (zoals deels geciteerd in rechtsoverweging 3.3), volgt dat hij aan zijn eis jegens Wedo ten grondslag legt de (zelfstandige) verbintenis tot betaling van een overeengekomen kick back vergoeding. Uit de met e-mails onderbouwde stellingen van [appellant] blijkt niet dat die verbintenis in relatie staat tot eerdere koop- en verkoopovereenkomsten tussen partijen. De betwistingen door Wedo zijn in het kader van dit bevoegdheidsincident onvoldoende om aan de (gemotiveerde) stellingen van [appellant] ter zake af te doen. Artikel 7 lid 1 onder Pro b EEX-Vo II is in deze dus niet van toepassing zodat artikel 7 lid 1 onder Pro a EEX-Vo II geldt.
Het hof merkt hierbij op dat de vraag of de door [appellant] gestelde kick back overeenkomst tussen partijen vast staat in het kader van dit bevoegdheidsincident verder niet aan de orde is; in het kader van de toetsing van de bevoegdheid is verdere bewijslevering met betrekking tot betwiste feiten die zowel voor de bevoegdheidsvraag als voor het bestaan van het ingeroepen vorderingsrecht relevant zijn niet aan de orde (vgl. HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332).
5.6.
Om de plaats te bepalen waar de in artikel 7 lid 1 onder Pro a EEX-Vo II genoemde verbintenis moet worden uitgevoerd, dient te worden beoordeeld wat het toepasselijke recht is dat volgens internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter (in dit geval de Nederlandse rechter) op de onderhavige overeenkomst van toepassing is (HvJ 6 oktober 1976, 12/76, NJ 1977, 169, [naam arrest] ). Het toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 953/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan in de zin van artikel 3 Rome Pro I. De door [appellant] gestelde overeenkomst wordt niet genoemd in artikel 4 lid 1 Rome Pro I gegeven opsomming van benoemde overeenkomsten. Op grond van artikel 4 lid 2 Rome Pro I wordt de overeenkomst dan beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft, dan wel (ingevolge artikel 4 lid 4 Rome Pro I), indien dit niet kan worden vastgesteld, door het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Deze regels leiden tot toepasselijkheid van hetzij het Duitse (naar het standpunt van Wedo), hetzij het Nederlandse (naar het standpunt van [appellant] ) recht. De vraag welk recht van toepassing is op de door [appellant] gestelde overeenkomst kan in dit geval echter in het midden blijven omdat betaling van de gestelde geldvordering zowel naar Duits als naar Nederlands recht een zogeheten brengschuld is (zie artikel 6:116 lid 1 BW Pro en paragraf 270 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch). Dit wil zeggen dat betaling van de gestelde kick back vergoeding had moeten worden uitgevoerd bij [appellant] en dus in Nederland. De conclusie is dat de Nederlandse rechter en daarmee de rechtbank Midden-Nederland op grond van artikel 7 lid 1 onder Pro a EEX-Vo II bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
5.7.
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof zal de vordering in het incident alsnog afwijzen, de Nederlandse rechter bevoegd verklaren om het geschil tussen partijen te behandelen en te beslissen en de zaak daartoe terugwijzen naar de rechtbank.
5.8.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Wedo veroordelen in de kosten van het bevoegdheidsincident in eerste aanleg en in de kosten van dit hoger beroep.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 452,-- (1 punt x tarief € 452,--) voor salaris advocaat.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 94,04
- griffierecht
€ 718,--
€ 718,--
- totaal verschotten € 802,04
- salaris advocaat € 894,-- (1 punt x tarief € 894,--).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 13 april 2016;
wijst de vordering in het incident af en verklaart de Nederlandse rechter bevoegd het geschil tussen partijen te behandelen en te beslissen;
wijst de zaak daartoe terug naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
veroordeelt Wedo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 452,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 802,04 aan verschotten en op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, D. Stoutjesdijk en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.