Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
1.Het geding in eerste aanleg
2.Het geding in hoger beroep
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
- Polman c.s. maken hun bedrijf van het verhuren van zakelijk onroerend goed. Propertize is de financier van Polman c.s.
- Propertize (destijds Bouwfonds Property Finance B.V.) heeft op 25 augustus 2006 een lening van 10 miljoen euro (lening 70151) en op 30 augustus 2006 een lening van 20 miljoen euro (lening 70150) aan Polman Vastgoed verstrekt en in september 2007 nog een lening van 19,5 miljoen euro (lening 75345). De laatste lening van 19,5 miljoen euro is verstrekt onder hoofdelijk medeschuldenaarschap van onder meer Polman Hanzepoort. Daarnaast heeft SNS Bank Overijssel N.V. op 3 mei 2001 twee kredieten in rekening-courant van in totaal € 5.309.228,53 en twee leningen van in totaal € 8.485.690,04 aan Polman Vastgoed verstrekt (leningen 45251 en 45314). De vorderingen uit hoofde van deze leningen zijn op 22 augustus 2016 aan Propertize gecedeerd, van welke cessie op 29 augustus 2016 mededeling is gedaan aan Polman Vastgoed.
- De leningen van 2006 en 2007 (de Propertize-leningen) zijn een aantal malen verlengd tot uiteindelijk respectievelijk 1 september 2012, 1 december 2012 en 1 januari 2013. Op 23 juli 2012 heeft Propertize deze leningen (leningen 70150, 70151 en 75345) opgeëist tegen de respectieve einddata.
- Op 11 november 2014 heeft Propertize de door SNS Bank Overijssel verstrekte leningen (de SNS-leningen) opgezegd en het verschuldigde tegen 15 december 2014 opgeëist, zulks op basis van de volmacht die SNS Bank N.V. (rechtsopvolger onder algemene titel van SNS Bank Overijssel) aan haar heeft verstrekt. Op 25 mei 2016 heeft Propertize de leningen voor de goede orde nogmaals opgezegd en opgeëist tegen 15 juni 2016.
- Omdat Polman c.s. voor Propertize en voor de huurders volkomen onbereikbaar waren en Polman c.s. bovendien de verpande huurpenningen omleidden via een rekening bij F. van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot) - een rekening waarover Propertize niet kon beschikken -, heeft Propertize in maart 2013 het beheerbeding ex artikel 3:267 BW ten aanzien van de aan haar verhypothekeerde registergoederen moeten inroepen.
- Nadat Propertize Polman c.s. ruim drie jaar de tijd had gegeven om de registergoederen onderhands te verkopen dan wel om tot herfinanciering van hun schulden te komen, is een deel van de verhypothekeerde registergoederen executoriaal verkocht.
- Na deze executoriale verkoop resteerden nog tien aan Propertize verhypothekeerde en twee aan SNS Bank verhypothekeerde registergoederen. In het kader van de uitwinning van haar hypotheekrechten heeft Propertize op 6 september 2016 voor de tien aan haar verhypothekeerde registergoederen een koopovereenkomst gesloten met JHFL Vastgoed B.V. (hierna: JHFL) voor een bedrag van € 27.334.000,- en deze koopovereenkomst overeenkomstig artikel 3:268 lid 2 BW juncto artikel 548 Rv ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voorgelegd.
- In kort geding zijn Polman c.s. tegen deze voorgenomen executoriale verkoop opgekomen. Bij vonnis van 31 oktober 2016 zijn hun vorderingen tot staking van de executie afgewezen. Van dit vonnis zijn Polman c.s. niet in hoger beroep gekomen.
- Bij beschikking van 7 november 2016 heeft de voorzieningenrechter toestemming verleend voor onderhandse verkoop van de tien registergoederen voor een totaalbedrag van € 27.334.000,-. De levering van de registergoederen zou op 19 december 2016 plaatsvinden.
- Op 15 december 2016 zijn Polman c.s. - met een beroep op de doorbrekingsgrond dat het beginsel van hoor- wederhoor zou zijn geschonden - in hoger beroep gekomen van deze niet-appellabele beschikking, waardoor de notaris zijn medewerking aan de levering van de registergoederen heeft onthouden. Propertize is hierna door JHFL gedagvaard in verband met de niet nagekomen leveringsverplichting. JHFL vordert een boete en schadevergoeding van aanzienlijke omvang.
- Op 17 februari 2017 ontving Propertize een brief mede namens Polman c.s., waarin zij stellen dat Propertize jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daardoor ruim 33 miljoen euro schade hebben geleden. Polman c.s. houden Propertize aansprakelijk voor vergoeding van de schade. Propertize betwist deze vordering alsmede de hoogte ervan uitdrukkelijk.
- Per 8 september 2016 heeft Propertize een opeisbare vordering op Polman Vastgoed van € 28.731.901,14 en € 2.788.536,58 op Polman Hanzepoort.
- Polman c.s. betwisten niet dat Propertize een opeisbare vordering op hen heeft maar stellen dat Propertize ten onrechte aanspraak maakt op de - overigens contractueel overeengekomen - boeterentes. Polman c.s. erkennen daarmee het overgrote deel van de opeisbare vorderingen van Propertize.
- Polman c.s. laten meerdere schuldeisers onbetaald, waaronder de Belastingdienst en de gemeente Hengelo ter zake de over de huur verschuldigde omzetbelasting respectievelijk de onroerende zaakbelasting voor haar registergoederen. In het verweerschrift in de eerste aanleg erkennen Polman c.s. in alinea 110 dat er sprake is van betalingsonmacht aan hun zijde. Daarmee staat vast dat zij in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.
- Nu, zoals de rechtbank terecht overwoog, de door Polman c.s. gepretendeerde tegenvordering van 33 miljoen euro zodanig is onderbouwd dat de gegrondheid van deze vordering en de bevoegdheid van Polman c.s. om de grotendeels erkende vordering van Propertize te verrekenen met de door hun gepretendeerde vordering in het kader van een faillissementsaanvrage niet kan worden getoetst, is van het bestaan van deze tegenvordering niet summierlijk gebleken en had de rechtbank Polman c.s. in staat van faillissement dienen te verklaren.
- Propertize betwist dat zij - zoals Polman c.s. stellen - zich schuldig maakt aan misbruik van recht door de faillissementen van Polman c.s. aan te vragen. Zij wenst haar aanzienlijke vorderingen op Polman c.s. voor een zo groot mogelijk deel voldaan te krijgen, waartoe de vereffening van de vermogens van Polman c.s. is vereist. Polman c.s. stellen tot op heden alles in het werk om de hypotheekrechten van Propertize te frustreren. Tekenend is in dit verband dat Polman c.s. in appel zijn gekomen van een niet-appellabele beschikking, met het argument dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, terwijl zij samen met hun advocaat aanwezig waren bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot onderhandse verkoop. Ook tekenend hiervoor is dat Polman c.s. gedurende ruim drie jaar nooit hebben geklaagd over de beëindiging van de kredieten of over het gevoerde beheer, maar vier dagen na de indiening van de faillissementsrekesten met niet onderbouwde verwijten komen waaruit zou moeten blijken dat zij een tegenvordering van meer dan 33 miljoen euro op Propertize hebben. Polman c.s. werpen een rookgordijn op om hun (dreigende) betalingsonmacht te verhullen.
- De leningen zijn niet opeisbaar. De Propertize-leningen zijn in strijd met de contractuele bepalingen en opgewekt vertrouwen niet verlengd of doorgerold. De leningen 70150 en 70151 werden jaarlijks verlengd. De resultaten van Polman c.s. waren goed en er is tot op de dag van vandaag geen achterstand in de nakoming van de uit de leenovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Propertize had dan ook geen reden om de leningen niet te verlengen. De SNS-leningen hebben een looptijd van 25 jaar en zijn onrechtmatig opgezegd.
- Propertize is ook na 2012 uitvoering blijven geven aan de kredietovereenkomsten. Van beëindiging van de overeenkomsten is ook daarom geen sprake.
- De boetes en/of wettelijke rente die Propertize in rekening brengt, zijn onrechtmatig en/of buitenproportioneel.
- De uitstaande hoofdsom (obligo) onder de leningen bedraagt € 26.665.542,- en is lager dan de koopprijs van de portefeuille van € 27.334.000,-. Na verkoop resteert derhalve een surplus. Het saldo op de huurrekeningen van € 2.797.402,- is ruim voldoende om de steunvorderingen (aan BTW in totaal circa € 400.000,- en aan OZB in totaal circa € 183.000,-) te voldoen.
- Polman c.s. hebben bovendien een vordering wegens schadevergoeding van in totaal € 20.869.992,- (onder andere exploitatieschade in verband met leegstand ad € 3.954.620,- en schade door waardedaling ad € 10.290.000,-). Daarnaast vorderen Polman c.s. in een nog lopend kort geding een bedrag van € 3.680.515,- van Propertize op grond van de tussen partijen overeengekomen afdracht van 15% van de exploitatieopbrengst. Voorts hebben Polman c.s. nog debiteuren met een waarde van € 1.000.000,- en twee panden met een waarde van € 2.600.000,-. Ook als rekening wordt gehouden met de door Polman c.s. betwiste boeterente en wettelijke rente, resteert er per saldo een vordering van Polman c.s. op Propertize.
€ 904,-(2 punten x tarief II rechtbanken)
€ 1.788,-(2 punten x tarief II)