Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel/familie
zaaknummer gerechtshof 200.181.048
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/165990)
arrest van 4 april 2017
in de zaak van
Mr. Maria Anna Theresia Klaver q.q.,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Bedrijf X] (voorheen genaamd [Bedrijf Y] ),
kantoorhoudende te Hoorn,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: de curator,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer te Amsterdam,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[bedrijf 1] ,
gevestigd te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 2] ,
gevestigd te Enschede,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 3] ,
gevestigd te Barendrecht,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. C.G.B.J. Wijkamp te Rotterdam.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna de [bedrijf 1] , geïntimeerde sub 2 [bedrijf 2] , geïntimeerde sub 3 [bedrijf 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen de [geïntimeerden] worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 augustus 2015 dat de rechtbank Overijssel (meervoudige kamer voor burgerlijke zaken) heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 11 november 2015,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met productie),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met productie).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De curator vordert in het principaal hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 261.396,59 te vermeerderen met rente en kosten.
2.4
De [bedrijf 1] vordert in het incidenteel hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis en een verklaring voor recht dat de curator niet gerechtigd was in aanvulling op de gestelde bankgarantie betaling van de beslagkosten als voorwaarde te stellen voor opheffing van de gelegde conservatoire derdenbeslagen, alsmede veroordeling van de curator tot terugbetaling van de reeds betaalde beslagkosten, groot € 2.872,17, te vermeerderen met rente, en betaling van een schadevergoeding ter zake van de bankgarantiekosten.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.2
Tussen de [bedrijf 1] als hoofdaannemer en [Bedrijf Y] als onderaannemer is op
2 oktober 2013 een overeenkomst van onderaanneming gesloten. Het aangenomen werk bestond uit de levering en montage van de composiet gevel van het nieuwe stadhuis in Almelo. De aanneemsom bedroeg € 626.000,00 exclusief BTW.
2 oktober 2013 een overeenkomst van onderaanneming gesloten. Het aangenomen werk bestond uit de levering en montage van de composiet gevel van het nieuwe stadhuis in Almelo. De aanneemsom bedroeg € 626.000,00 exclusief BTW.
3.3
De overeenkomst vermeldt op pagina 2 onder meer:
“4. Te verrichten werkzaamhedenSpecificatie(…)Overeenkomst op basis van onderstaande definitie:(…)De algemene inkoopvoorwaarde van [bedrijf 2] zijn zonder uitsluitingen van toepassing aanvullend met uw algemene verkoopvoorwaarde. Daar waar afwijking van elkaar of tegenstrijdigheden zijn, Nederlands recht toe passen.(…)”
“4. Te verrichten werkzaamhedenSpecificatie(…)Overeenkomst op basis van onderstaande definitie:(…)De algemene inkoopvoorwaarde van [bedrijf 2] zijn zonder uitsluitingen van toepassing aanvullend met uw algemene verkoopvoorwaarde. Daar waar afwijking van elkaar of tegenstrijdigheden zijn, Nederlands recht toe passen.(…)”
3.4
Voorts luidt artikel 8 van de overeenkomst, voor zover hier van belang, als volgt.
“8. Algemene VoorwaardenOp deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [bedrijf 3] van toepassing, waarvan een exemplaar is bijgesloten. In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht.
“8. Algemene VoorwaardenOp deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [bedrijf 3] van toepassing, waarvan een exemplaar is bijgesloten. In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht.
Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand,tenzijen voor zover wij de toepasselijkheid schriftelijk en uitdrukkelijk hebben aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat wij een toepasselijk verklaring van uw eigen algemene voorwaarden onweersproken laten, mag geen aanvaarding worden afgeleid.”
3.5
Artikel 19 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] luidt als volgt:
“Artikel 19 Ontbinding1. Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de door ons verstrekte opdracht zullen wij het recht hebben de u verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot u gerichte schriftelijke verklaring.2. In geval van annulering zullen wij vergoeding kunnen vorderen van alle schade, van welke aard ook, die wij deswege mochten lijden. In de schade zal mede zijn begrepen de meerprijs die wij moeten betalen om de u verstrekte opdracht te laten uitvoeren of te doen voltooien door een derde. De door u te vergoeden schade zal ten minste worden vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met 10 (tien) procent van de met u overeengekomen prijs of aanneemsom. Indien de werkelijke schade die wij hebben geleden hoger is, zullen wij het recht hebben vergoeding van de werkelijke schade te vorderen. De schade waarvan wij vergoeding kunnen vorderen, zullen wij in mindering mogen brengen op betalingen die wij aan u verschuldigd zijn. Alle betalingsverplichtingen die op ons mochten rusten zijn opgeschort, totdat is vastgesteld welk bedrag wij als gevolg van de annulering van onze opdracht van u te vorderen hebben.
3. Wegens annulering van de aan u verstrekte opdracht zijn wij nimmer gehouden tot betaling van enigerlei vergoeding of compensatie.
4. In geval van annulering van onze opdracht zullen materialen die door u zijn geleverd, doch die wij ten gevolge van de annulering niet meer kunnen gebruiken, slechts worden geretourneerd na restitutie van alle betalingen die u al mocht hebben ontvangen.
5. De bepalingen van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing, indien u in staat van faillissement wordt verklaard (…).
3.6
Artikel 20 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 3] luidt:
“Artikel 20 Ontbinding1. Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de door ons verstrekte opdracht zullen wij het recht hebben de u verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te ontbinden door middel van een enkele tot u gerichte schriftelijke verklaring.2. In geval van ontbinding zullen wij vergoeding kunnen vorderen van alle schade, van welke aard ook, die wij deswege mochten lijden. In de schade zal mede zijn begrepen de meerprijs die wij moeten betalen om de u verstrekte opdracht te laten uitvoeren of te doen voltooien door een derde. De door u te vergoeden schade zal ten minste worden vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met 10 (tien) procent van de met u overeengekomen prijs of aanneemsom. Indien de werkelijke schade die wij hebben geleden hoger is, zullen wij het recht hebben vergoeding van de werkelijke schade te vorderen. De schade waarvan wij vergoeding kunnen vorderen, zullen wij in mindering mogen brengen op betalingen die wij aan u verschuldigd zijn. Alle betalingsverplichtingen die op ons mochten rusten zijn opgeschort, totdat is vastgesteld welk bedrag wij als gevolg van de annulering van onze opdracht van u te vorderen hebben.
3. Wegens ontbinding van de aan u verstrekte opdracht zijn wij nimmer gehouden tot betaling van enigerlei vergoeding of compensatie.
4. In geval van ontbinding van onze opdracht zullen materialen die door u zijn geleverd, doch die wij ten gevolge van de ontbinding niet meer kunnen gebruiken, slechts worden geretourneerd na restitutie van alle betalingen die u al mocht hebben ontvangen.
5. De bepalingen van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing, indien u in staat van faillissement wordt verklaard (…).
3.7
De algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1 Definities
“Artikel 1 Definities
1.1.
In deze algemene voorwaarden worden de volgende termen in de navolgende betekenis gebruikt (…):
(a) [Bedrijf Y] : hierna te noemen Verkoper,
(…)
Artikel 2 Algemeen2.1. De bepalingen van deze algemene voorwaarden gelden voor iedere aanbieding en iedere overeenkomst tussen Verkoper en een Koper waarop Verkoper deze voorwaarden van toepassing heeft verklaard, voor zover van deze voorwaarden niet door partijen uitdrukkelijk en schriftelijk is afgeweken.(…)Artikel 14 Opschorting en ontbinding14.1. Verkoper is bevoegd de nakoming van de verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden, indien:- Koper de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet volledig nakomt.- na het sluiten van de overeenkomst Verkoper ter kennis gekomen omstandigheden goede grond geven te vrezen dat de Koper de verplichtingen niet zal nakomen. In geval er goede grond bestaat te vrezen dat de Koper slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zal nakomen, is de opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.- Koper bij het sluiten van de overeenkomst verzocht is zekerheid te stellen voor de voldoening van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en deze zekerheid uitblijft of onvoldoende is. Zodra zekerheid is gesteld, vervalt de bevoegdheid tot opschorting, tenzij deze voldoening daardoor onredelijk is vertraagd.14.2 Voorts is verkoper bevoegd de overeenkomst te (doen) ontbinden indien zich omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat nakoming van de overeenkomst onmogelijk of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer kan worden gevergd dan wel indien zich anderszins omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in redelijkheid niet mag worden verwacht.14.3. Indien de overeenkomst wordt ontbonden zijn de vorderingen van Verkoper op de Koper onmiddellijk opeisbaar. Indien Verkoper de nakoming van de verplichtingen opschort, behoudt hij zijn aanspraken uit de wet en overeenkomst.14.4. Verkoper behoudt steeds het recht schadevergoeding te vorderen.”
3.8
Bij vonnis van 4 maart 2014 is [Bedrijf Y] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiseres tot curator.
3.9
Bij e-mail van 7 maart 2014 schrijft [persoon 1] namens [bedrijf 3] aan de curator onder meer het volgende:
“
Naar aanleiding van het faillissement van de firma [Bedrijf Y] te [plaatsnaam] , waarbij wij verbintenis hadden voor de levering en montage van gevelelementen voor het project in aanbouw te Almelo hierbij een reactie verzoek.
Naar aanleiding van het faillissement van de firma [Bedrijf Y] te [plaatsnaam] , waarbij wij verbintenis hadden voor de levering en montage van gevelelementen voor het project in aanbouw te Almelo hierbij een reactie verzoek.
Graag kom ik met u in contact betreffende de afhandeling, overname of voortgang.”
3.1
Op 10 maart 2014 bericht [persoon 2] van [Bedrijf Y] aan [bedrijf 3] onder meer:
“
Vandaag is er een bespreking met de bank geweest en dat heeft enkele openingen gecreëerd. Morgen zullen de gesprekken voortgaan. Ik kan nu niets inhoudelijks vertellen. (…)
Vandaag is er een bespreking met de bank geweest en dat heeft enkele openingen gecreëerd. Morgen zullen de gesprekken voortgaan. Ik kan nu niets inhoudelijks vertellen. (…)
Zodra er duidelijkheid is neem ik contact met je op.”
3.11
Op 12 maart 2014, 13:57 uur, bericht de curator aan [bedrijf 3] :
“
Als de doorstart niet tot stand komt, is de curator onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris en de bank/pandhouder wel bereid om de mallen aan u te verkopen.”
Als de doorstart niet tot stand komt, is de curator onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris en de bank/pandhouder wel bereid om de mallen aan u te verkopen.”
3.12
Op 12 maart 2014, 16:01 uur, bericht [persoon 2] van [Bedrijf Y] aan [bedrijf 3] :
“
Zoals beloofd en afgesproken even een update.
Zoals beloofd en afgesproken even een update.
Vandaag alle scenario’s doorgerekend en daarop een uitgewerkt plan gemaakt waar de curator en de bank ja tegen moet zeggen. (…)
Ik heb begrepen dat je al contact hebt gehad vandaag met de curator om te vragen of je de mallen kan kopen. (…)
Morgenochtend wordt de officiële bieding gedaan en ik ga ervan uit dat we voor het weekend groen licht hebben.”
3.13
In een e-mail van 13 maart 2014, 23:51 uur, schrijft de [bedrijf 1] ( [persoon 1] ) aan de curator onder meer als volgt:
“Hierbij een reactie op ons eerder gevoerde telefonische contact.
Na overleg te hebben gehad met [persoon 2] van het voormalige [Bedrijf Y] , welke mij vanmiddag de mogelijkheden van een eventuele doorstart heeft geschetst zijn wij hier niet positief over gestemd. De overige gesprekken en informatieverschaffing welke u vandaag heeft gevoerd met bijvoorbeeld de firma [bedrijf 4] hebben deze hoop op doorzetting van onze contractuele overeenkomst met de voormalige firma [Bedrijf Y] ook niet geoptimaliseerd. Daarnaast is de informatie welke is ingewonnen van de firma [bedrijf 5] en de [bedrijf 6] voor ons op de langere termijn evenzo niet positief.De eerste keuze op productie door de eventuele financierende partner geeft ons te weinig zekerheid op realisatie van de producten voor het project Stadhuis te Almelo.Op basis van onze algemene voorwaarde zullen wij de opdracht ( [nummer] van d.d.02-10-2013) terugtrekken.
De productie gaan wij met de nodige aandacht voor alle benodigde aspecten elders plaatsen.
(…)
Met betrekking op uw voorstel voor de beschikbaarheid van de huidige producten onderstaande bevinding.
(…)
Onder bovenstaande opsomming en uitgangspunten willen wij een totaal bedrag van € 18.000,00, exclusief belasting voor uw producten bieden.
(…)
Ps: de schriftelijke ontbinding aan het voormalige [Bedrijf Y] zal per post aan u worden verzonden.”
3.14
Bij e-mail van 14 maart 2014, 11:34 uur, schrijft de curator aan [bedrijf 3] :
“
Uw voorstel in uw onderstaande mail is niet aanvaardbaar.
Uw voorstel in uw onderstaande mail is niet aanvaardbaar.
De curator is bereid om de mallen voor een bedrag van € 64.000 excl. BTW aan u te verkopen (…)”
3.15
Bij e-mail van 14 maart 2014, 16:42 uur, doet [bedrijf 3] een nieuw bod van € 24.000,00 op de modellen en mallen. Bij e-mail van 14 maart 2014, 17:35 uur, wijst de curator ook dit bod af.
3.16
Bij brief van 14 maart 2014 aan de curator bevestigt de [bedrijf 1] de beëindiging van de overeenkomst met [Bedrijf Y] , en schrijft daarbij onder meer:
“Onderwerp
Ingebrekestelling en annulering opdracht
(…)
Ingevolge onze overeenkomst diende u op basis van de inhoud van de opdracht, de besproken en genotuleerde afspraken de complete composieten sandwich gevelconstructie in een veilige, constructieve uitvoering te realiseren. Recentelijk (…) hebben wij gezamenlijk kunnen constateren dat hierin ernstige tekortkomingen tot uiting zijn gekomen middels een faillissement. Enkele van deze mogelijk geconstateerde afwijkingen zijn, het niet na kunnen komen van uw contractuele verplichtingen met betrekking tot het leveren van het overeengekomen eindproduct alsmede de overeengekomen aanvang- en opleveringsplanning.Wij hebben u, na overleg tot 13 maart jl. nog – zulks uiteraard onder voorbehoud van onze rechten de gelegenheid gegeven om de overeengekomen zaken alsnog te corrigeren en de overeengekomen uitgangspunten na te komen, bij gebreke waarvan wij u hierbij reeds nu voor alsdan in gebreke stellen. (…)Door deze constatering van afwijkende factoren zijn wij noodgedwongen de contractuele overeenkomst met u op deze locatie en binnen deze contractuele afspraken te moeten stoppen.”
3.17
Op 17 maart 2014 antwoordt de curator schriftelijk onder meer als volgt:
“Ten onrechte stelt u het volgende: “Recentelijk (d.d. 04-03-2013) hebben wij gezamenlijk kunnen constateren dat hierin ernstige tekortkomingen tot uiting zijn gekomen middels een faillissement”. De curator heeft helemaal niets gezamenlijk met u geconstateerd. U heeft mij op 7 maart per mail benaderd om in contact te treden over de afhandeling, overname of voortgang. Ik heb telefonisch contact met u gezocht en u gaf aan om dat er mallen klaar zouden liggen voor een project in aanbouw in Almelo. Ik heb u ervan op de hoogte gesteld dat de curator de mogelijkheden van een doorstart aan het onderzoeken was en heb u per mail van 12 maart 2014 aangegeven bereid te zijn (…) de betreffende mallen aan u te verkopen. (…) Per mail van 13 maart 2014 heeft u de opdracht teruggetrokken op basis van uw algemene voorwaarden. U deelde mede dat u de productie elders gaat plaatsen. (…) U heeft de curator derhalve helemaal geen gelegenheid gegeven om “overeengekomen zaken alsnog te corrigeren”.Vanwege uw terugtrekking/opzegging van de overeenkomst van aanneming, dan wel beëindiging van deze overeenkomst in onvoltooide staat, bent U gehouden de volledige aanneemsom aan curanda te betalen, vermeerderd met kosten die gemaakt zijn als gevolg van de niet-voltooiing en verminderd met de besparingen. U verkeert sinds 13 maart 2014 in verzuim jegens curanda (…).”
“Ten onrechte stelt u het volgende: “Recentelijk (d.d. 04-03-2013) hebben wij gezamenlijk kunnen constateren dat hierin ernstige tekortkomingen tot uiting zijn gekomen middels een faillissement”. De curator heeft helemaal niets gezamenlijk met u geconstateerd. U heeft mij op 7 maart per mail benaderd om in contact te treden over de afhandeling, overname of voortgang. Ik heb telefonisch contact met u gezocht en u gaf aan om dat er mallen klaar zouden liggen voor een project in aanbouw in Almelo. Ik heb u ervan op de hoogte gesteld dat de curator de mogelijkheden van een doorstart aan het onderzoeken was en heb u per mail van 12 maart 2014 aangegeven bereid te zijn (…) de betreffende mallen aan u te verkopen. (…) Per mail van 13 maart 2014 heeft u de opdracht teruggetrokken op basis van uw algemene voorwaarden. U deelde mede dat u de productie elders gaat plaatsen. (…) U heeft de curator derhalve helemaal geen gelegenheid gegeven om “overeengekomen zaken alsnog te corrigeren”.Vanwege uw terugtrekking/opzegging van de overeenkomst van aanneming, dan wel beëindiging van deze overeenkomst in onvoltooide staat, bent U gehouden de volledige aanneemsom aan curanda te betalen, vermeerderd met kosten die gemaakt zijn als gevolg van de niet-voltooiing en verminderd met de besparingen. U verkeert sinds 13 maart 2014 in verzuim jegens curanda (…).”
3.18
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over verkoop van de mallen aan de [bedrijf 1] . Een doorstart van [Bedrijf Y] is niet gerealiseerd.
3.19
[Bedrijf Y] heeft op 17 december 2014 de inleidende dagvaarding in eerste aanleg uitgebracht aan de [bedrijf 1] . [Bedrijf Y] heeft op 18 december 2014 ter verzekering van verhaal van haar vordering conservatoir beslag gelegd op diverse bankrekeningen van de [bedrijf 1] .
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De curator heeft in eerste aanleg in conventie kort samengevat gevorderd dat de [geïntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 261.396,59 te vermeerderen met rente en kosten.
4.2
De [bedrijf 1] heeft in eerste aanleg bij conclusie van dupliek tevens houdende eis in reconventie kort samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de curator niet gerechtigd was betaling van de beslagkosten als voorwaarde te stellen voor opheffing van de gelegde conservatoire beslagen, alsmede veroordeling van de curator tot terugbetaling van de reeds betaalde beslagkosten, groot € 2.872,17, te vermeerderen met rente.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 12 augustus 2015 de vordering van de curator in conventie afgewezen en de [bedrijf 1] in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering in het principaal hoger beroep
5.1
De curator heeft vier grieven gericht tegen het vonnis van 12 augustus 2015:
I Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 6.5 overwogen: “
Deze bepalingen zijn niet strijdig met de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] , met name niet met het daarin opgenomen artikel 14 (hiervoor geciteerd in r.o. 3.6). Dat artikel heeft immers slechts betrekking op rechten en bevoegdheden van [Bedrijf Y] in een geval waarin een wederpartij van [Bedrijf Y] niet aan contractuele verplichtingen jegens [Bedrijf Y] voldoet, hetgeen in de onderhavige kwestie niet aan de orde is.”
Deze bepalingen zijn niet strijdig met de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] , met name niet met het daarin opgenomen artikel 14 (hiervoor geciteerd in r.o. 3.6). Dat artikel heeft immers slechts betrekking op rechten en bevoegdheden van [Bedrijf Y] in een geval waarin een wederpartij van [Bedrijf Y] niet aan contractuele verplichtingen jegens [Bedrijf Y] voldoet, hetgeen in de onderhavige kwestie niet aan de orde is.”
II Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 6.6 overwogen: “
Het hiervoor in r.o. 6.4. weergegeven artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] is krachtens het vijfde lid van toepassing in het geval, waarin haar wederpartij (in dit geval [Bedrijf Y] ) in staat van faillissement wordt verklaard. Blijkens artikel 19 lid 1 heeft de [bedrijf 1] dan zonder voorbehoud het recht om een verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring.”
Het hiervoor in r.o. 6.4. weergegeven artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] is krachtens het vijfde lid van toepassing in het geval, waarin haar wederpartij (in dit geval [Bedrijf Y] ) in staat van faillissement wordt verklaard. Blijkens artikel 19 lid 1 heeft de [bedrijf 1] dan zonder voorbehoud het recht om een verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring.”
III Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 6.7 overwogen dat: “
Dit beding[lees artikel 19 lid 1 jo lid 4 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] , toevoeging advocaat van de curator]
niet in strijd is met de wet en met name ook niet met artikel 7:756 BW, dat een opdrachtgever de mogelijkheid biedt om te vorderen dat de rechter de overeenkomst te ontbinden wanneer het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd.”
Dit beding[lees artikel 19 lid 1 jo lid 4 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] , toevoeging advocaat van de curator]
niet in strijd is met de wet en met name ook niet met artikel 7:756 BW, dat een opdrachtgever de mogelijkheid biedt om te vorderen dat de rechter de overeenkomst te ontbinden wanneer het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd.”
De rechtbank oordeelt voorts in r.o. 6.8 en 6.9:
“
Voormeld artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] bevat een in de praktijk regelmatig overeengekomen en toegepaste regel, die bij faillietverklaring van een onderaannemer onmiddellijke opzegging van de onderaanneming mogelijk maakt.”
Voormeld artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] bevat een in de praktijk regelmatig overeengekomen en toegepaste regel, die bij faillietverklaring van een onderaannemer onmiddellijke opzegging van de onderaanneming mogelijk maakt.”
En:
“
Een faillerende onderaannemer kan daardoor zwaar worden getroffen, maar deze opzeggingsmogelijkheid kan door een hoofdaannemer slecht worden gemist, omdat deze zich bij een (plotseling) faillissement van zijn onderaannemer genoodzaakt kan zien om op korte termijn naar andere wegen te zoeken, teneinde alsnog te kunnen voldoen aan zijn contractuele verplichting jegens de opdrachtgever om het werk op tijd op te leveren.”
Een faillerende onderaannemer kan daardoor zwaar worden getroffen, maar deze opzeggingsmogelijkheid kan door een hoofdaannemer slecht worden gemist, omdat deze zich bij een (plotseling) faillissement van zijn onderaannemer genoodzaakt kan zien om op korte termijn naar andere wegen te zoeken, teneinde alsnog te kunnen voldoen aan zijn contractuele verplichting jegens de opdrachtgever om het werk op tijd op te leveren.”
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de [bedrijf 1] van haar annuleringsbevoegdheid niet ten onrechte en ook niet op onredelijke wijze gebruik heeft gemaakt.
IV Ten onrechte oordeelt de rechtbank in r.o. 6.7 en 6.12 dat:
“
Dit beding[lees artikel 19 lid 1 jo lid 4 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] , toevoeging advocaat van de curator]
niet in strijd is met de wet en met name ook niet met artikel 7:756 BW, dat een opdrachtgever de mogelijkheid biedt om te vorderen dat de rechter de overeenkomst te ontbinden wanneer het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd.”
Dit beding[lees artikel 19 lid 1 jo lid 4 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] , toevoeging advocaat van de curator]
niet in strijd is met de wet en met name ook niet met artikel 7:756 BW, dat een opdrachtgever de mogelijkheid biedt om te vorderen dat de rechter de overeenkomst te ontbinden wanneer het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd.”
En:
“
De rechtbank kan in die mededelingen niet lezen dat de [bedrijf 1] daarmee heeft bedoeld om, in plaats van gebruikmaking van die annuleringsbevoegdheid, artikel 7:764 lid 1 BW toe te passen. Het beroep van de curator op die wetsbepaling kan dan ook niet afdoen aan die contractuele annuleringsbevoegdheid van de [bedrijf 1] .”
De rechtbank kan in die mededelingen niet lezen dat de [bedrijf 1] daarmee heeft bedoeld om, in plaats van gebruikmaking van die annuleringsbevoegdheid, artikel 7:764 lid 1 BW toe te passen. Het beroep van de curator op die wetsbepaling kan dan ook niet afdoen aan die contractuele annuleringsbevoegdheid van de [bedrijf 1] .”
Alle grieven van de curator zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie. Tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie heeft de curator geen grieven gericht.
Het hof zal de grieven hierna afzonderlijk beoordelen.
5.2
Grief I
Met haar eerste grief betoogt de curator dat de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] en de [bedrijf 1] strijdig zijn met elkaar wat betreft de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming. De curator wijst erop dat [Bedrijf Y] op grond van artikel 14 van haar algemene voorwaarden schadevergoeding kan vorderen in geval van ontbinding van de overeenkomst, ook indien de [bedrijf 1] tot ontbinding overgaat. Als de [bedrijf 1] tot ontbinding overgaat, sluiten haar algemene voorwaarden iedere gehoudenheid tot betaling van schadevergoeding uit. Zoals in de overeenkomst is opgenomen, dienen de algemene voorwaarden daarom buiten beschouwing te worden gelaten en moet Nederlands recht worden toegepast.
5.3
Naar het oordeel van het hof volgt uit de overeenkomst van onderaanneming, zoals die hiervoor in 3.3 en 3.4 is weergegeven, dat zowel de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] als de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Wanneer beide algemene voorwaarden met elkaar in strijd zijn, geldt Nederlands recht. Met de eerste grief betoogt de curator dat van een dergelijke tegenstrijdigheid sprake is. Dit standpunt wordt niet gedeeld. Artikel 14 van de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] regelt naar het oordeel van het hof de rechten en bevoegdheden van [Bedrijf Y] in het geval een wederpartij van [Bedrijf Y] niet aan haar contractuele verplichtingen jegens [Bedrijf Y] voldoet. In artikel 14 van haar algemene voorwaarden heeft [Bedrijf Y] opgenomen dat zij in die situatie de nakoming van haar verbintenissen kan opschorten en de overeenkomst kan ontbinden. Uit de tekst van artikel 14 van de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] volgt niet dat [Bedrijf Y] recht heeft op schadevergoeding indien de wederpartij tot ontbinding van de overeenkomst overgaat wegens een tekortkoming van [Bedrijf Y] . De curator heeft weliswaar gesteld dat dit juist wel uit artikel 14 van de algemene voorwaarden van [Bedrijf Y] volgt, maar zij heeft in het geheel niet onderbouwd waarom dit – in afwijking van de tekst van die algemene voorwaarden – in haar visie zo is. Aan die stelling gaat het hof daarom voorbij. Nu artikel 19 (respectievelijk artikel 20) van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] de rechten en bevoegdheden van de [bedrijf 1] regelen in het geval zij overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, is van enige strijdigheid tussen de algemene voorwaarden op dit punt geen sprake. De eerste grief slaagt daarom niet.
5.4
Grief II
Met haar tweede grief betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de [bedrijf 1] op grond van artikel 19 lid 1 in combinatie met artikel 19 lid 5 van haar algemene voorwaarden een annuleringsbevoegdheid heeft. Volgens de curator is de term “annuleren” geen juridische term en heeft de rechtbank niet deugdelijk gemotiveerd wat daaronder moet worden verstaan.
5.5
Ook deze grief slaagt niet. In artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] is in de kop van dat artikel de term “ontbinding” vermeld. Daarmee is op kenbare wijze bepaald dat het desbetreffende artikel uit de algemene voorwaarden gaat over ontbinding van de overeenkomst waarop die algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. In artikel 19 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] wordt in het artikel zelf de term annuleren en annulering gebruikt. In artikel 20 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 3] wordt – op één uitzondering na – steeds in plaats van die termen gesproken over ontbinden en ontbinding. Uit de hiervoor in 3.13 weergegeven e-mail van de [bedrijf 1] van 13 maart 2014 is helder dat de [bedrijf 1] op grond van de haar algemene voorwaarden de overeenkomst met [Bedrijf Y] niet wil voortzetten. In de eerste alinea van die e-mail hanteert de [bedrijf 1] de termen “doorzetting van onze contractuele overeenkomst” en “zullen wij de opdracht terugtrekken”. Voor zover deze bewoordingen niet geheel duidelijk zijn geweest voor de curator, is aan het eind van de e-mail aan iedere onduidelijkheid een eind gemaakt. De [bedrijf 1] schrijft daar immers “de schriftelijke ontbinding aan het voormalige [Bedrijf Y] zal per post aan u worden verzonden.” In het onderwerp van haar brief van 14 maart 2014, zoals hiervoor weergegeven in 3.16, meldt de [bedrijf 1] dat de brief betrekking heeft op een ingebrekestelling en de annulering van de opdracht. In die brief schrijft de [bedrijf 1] vervolgens dat zij noodgedwongen binnen de contractuele afspraken de opdracht moet stoppen. Op grond van het voorgaande moet het voor de curator duidelijk zijn geweest dat de [bedrijf 1] op grond van haar algemene voorwaarden tot ontbinding van de overeenkomst met [Bedrijf Y] overging. Dat de rechtbank in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 6.6 met verwijzing naar artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] spreekt van een bevoegdheid de opdracht te annuleren, kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Kennelijk heeft de rechtbank verwezen naar artikel 19 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] . Dat dit artikel gaat over ontbinding is duidelijk en de evenknie van dit artikel in de algemene voorwaarden van [bedrijf 3] , artikel 20, maakt nog eens duidelijk dat daar waar in de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] wordt gesproken over annuleren, overeenkomstig de – eveneens op de overeenkomst van toepassing zijn – algemene voorwaarden van [bedrijf 3] ontbinden wordt bedoeld.
5.6
Grief III
In de toelichting op de derde grief komt de curator nog terug op de door de rechtbank gehanteerde termen. De curator wijst erop dat de rechtbank vier verschillende termen gebruikt, te weten annuleren, opzeggen, ontbinden en beëindigen. De curator stelt dat het gebruik van deze termen onbegrijpelijk is, omdat artikel 19 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] getiteld is “Ontbinding”. De curator wijst er verder op, dat de rechtbank in het bestreden vonnis geen onderscheid maakt tussen de verschillende mogelijkheden van beëindiging van een overeenkomst van aanneming van werk.
5.7
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] beide van toepassing zijn verklaard op de rechtsverhouding tussen de [bedrijf 1] en [Bedrijf Y] . Artikel 19 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] en artikel 20 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 3] beogen beide de rechten en bevoegdheden van de [bedrijf 1] tot ontbinding van de overeenkomst te regelen. Dat in artikel 19 daarvoor de – niet juridische – term annuleren of annulering wordt gebruikt, kan naar het oordeel van het hof niet tot verwarring leiden. Zoals de curator erkent, is het onderwerp dat geregeld wordt in dat artikel duidelijk, namelijk ontbinding. Bovendien maakt de combinatie van artikel 19 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] met artikel 20 van de algemene voorwaarden van [bedrijf 3] dit nog eens extra duidelijk. Zoals in 5.5 door het hof is overwogen, moet het voor de curator duidelijk zijn geweest dat de [bedrijf 1] op grond van artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de toepasselijke algemene voorwaarden de overeenkomst van onderaanneming met [Bedrijf Y] heeft ontbonden.
De verhandeling van de curator bij de toelichting op de derde grief omtrent de wijzen van beëindiging van een overeenkomst van onderaanneming miskent dat de [bedrijf 1] van een contractuele bevoegdheid tot ontbinding gebruik heeft gemaakt en kan niet tot vernietig van het bestreden vonnis leiden. Dat de rechtbank in dat vonnis aansluiting heeft gezocht bij de term annuleren uit de algemene voorwaarden van [bedrijf 2] , maakt dit niet anders.
5.8
Grief IV
In de toelichting op de vierde grief gaat de curator uit van de situatie dat de [bedrijf 1] de overeenkomst van onderaanneming heeft ontbonden op grond van artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] .
Door de [bedrijf 1] is in 4.9 van de conclusie van dupliek en in 3.8 van de memorie van antwoord gesteld dat de reden voor het inroepen van de ontbinding was gelegen in het gegeven dat [Bedrijf Y] door haar faillissement niet langer uitvoering gaf en kon geven aan de overeenkomst van onderaanneming. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg stelt de [bedrijf 1] nog eens helder dat de overeenkomst is ontbonden vanwege het faillissement van [Bedrijf Y] (zie 2.9 van die conclusie). In artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de toepasselijke algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] is in het vijfde lid uitdrukkelijk opgenomen dat de bepalingen van dat artikel van overeenkomstige toepassing zijn indien de wederpartij in staat van faillissement verkeert. In het eerste lid van beide artikelen uit de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] is opgenomen dat de [bedrijf 1] het recht heeft de overeenkomst zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling te ontbinden door middel van een enkele tot de wederpartij gerichte verklaring. Naar het oordeel van het hof is met het vijfde lid van artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] beoogd dat het faillissement van de wederpartij aan de [bedrijf 1] de bevoegdheid geeft tot onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming over te gaan, zonder dat sprake hoeft te zijn van verzuim aan de zijde van de wederpartij. In die zin begrijpt het hof ook rechtsoverweging 6.8 van het bestreden vonnis. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de [bedrijf 1] van deze bevoegdheid niet ten onrechte en niet op onredelijke wijze gebruik heeft gemaakt. Tegen dit in rechtsoverweging 6.10 vervatte oordeel van de rechtbank heeft de curator op pagina 16 van de memorie van grieven nog een impliciete grief gericht. De curator stelt daar dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator niet heeft gesteld dat, noch hoe [Bedrijf Y] (dan wel de boedel) na de faillietverklaring haar contractuele verplichtingen jegens de [bedrijf 1] had kunnen nakomen. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld of gebleken dat de mogelijkheden om, al dan niet via een derde, na te komen al zodanig concreet en voor de [bedrijf 1] kenbaar waren, dat het de [bedrijf 1] niet (meer) vrijstond de overeenkomst van onderaanneming onmiddellijk te ontbinden. Uit de onder 3.9 tot en met 3.12 geciteerde correspondentie blijkt dat de curator en [persoon 2] jegens de [bedrijf 1] , voor wie – naar zij wisten – een spoedige voortgang van het project van groot belang was, uitsluitend (concreet) hebben gesproken over een doorstart of over verkoop van de mallen door de curator aan de [bedrijf 1] . Dat is een andere situatie dan de situatie waarin [Bedrijf Y] zelf, of de failliete boedel, de verplichtingen uit hoofde van de onderaannemingsovereenkomst jegens de [bedrijf 1] nakomt. In de door de curator beschreven situaties zal eerst een contractsovername moeten plaatsvinden, alvorens er contractuele verplichtingen van en jegens de [bedrijf 1] ontstaan. In deze situatie is naar het oordeel van het hof sprake van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van [Bedrijf Y] , zodat – anders dan de curator stelt – ook op grond van de wet geen verzuim aan de zijde van de curator is vereist, zie artikel 6:265 lid 2 BW. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de [bedrijf 1] in de markt informatie heeft ingewonnen of een doorstart mogelijk was en dat zij hierin onvoldoende vertrouwen kreeg, en dat ook de benodigde financiering uitbleef, is geen grief gericht. Onder die omstandigheden mocht de [bedrijf 1] gebruik maken van haar contractuele ontbindingsbevoegdheid. Dat geen van partijen in dit verband gebruik heeft gemaakt van de in de Faillissementswet opgenomen mogelijkheden en bevoegdheden, maakt het voorgaande niet anders.
5.9
Vervolgens moet nog beoordeeld worden of de in artikel 19 respectievelijk artikel 20 van de algemene voorwaarden van de [bedrijf 1] opgenomen contractuele ontbindingsbevoegdheid in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:756 BW. In het eerste lid van dat artikel is in aanvulling op de algemene regeling van de gevolgen van niet-nakoming van contractuele verplichtingen en de ontbinding van overeenkomsten bepaald dat een overeenkomst van aanneming van werk kan worden ontbonden indien vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Deze ontbinding kan uitsluitend door de rechter worden uitgesproken, op vordering van de opdrachtgever.
In 5.8 heeft het hof reeds overwogen dat de [bedrijf 1] de overeenkomst met [Bedrijf Y] heeft ontbonden op de enkele grond dat [Bedrijf Y] failliet verklaard was. Op grond van haar algemene voorwaarden was de [bedrijf 1] daartoe bevoegd. Daarmee is tevens vastgesteld dat geen sprake is van een ontbinding voordat de vordering opeisbaar is op de grond dat waarschijnlijk is geworden dat het werk niet tijdig of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Van strijd met artikel 7:756 BW is reeds daarom geen sprake, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen.
5.1
Ook de vierde grief en de impliciete grief tegen rechtsoverweging 6.10 van het bestreden vonnis slagen niet.
6.De slotsom in het principaal hoger beroep
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis in conventie moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de [bedrijf 1] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,00
- salaris advocaat
€ 3.263,00(1 punt x tarief € 3.263,00)
€ 3.263,00(1 punt x tarief € 3.263,00)
Totaal € 8.423,00
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, alsmede de nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beoordeling van de grief en de vordering in het incidenteel hoger beroep
7.1
De [bedrijf 1] heeft in het incidenteel hoger beroep één grief tegen het bestreden vonnis gericht, welke grief erop neerkomt dat de rechtbank haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vordering in reconventie.
7.2
De [bedrijf 1] stelt dat zij ten tijde van het indienen van de conclusie van antwoord in eerste aanleg nog volop in onderhandeling was met de curator over de beslaglegging en de vermeende verschuldigdheid van kosten. Daarom stelt de [bedrijf 1] dat zij haar vordering in reconventie niet kon indienen tegelijk met de conclusie van antwoord in conventie. De [bedrijf 1] stelt dat de curator niet in haar belangen is geschaad, omdat zij nog in de gelegenheid is gesteld op de eis in reconventie te reageren. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de stellingen van de [bedrijf 1] niet dat moet worden afgeweken van artikel 137 Rv. De grief in het incidenteel hoger beroep kan daarom niet slagen.
8.De slotsom in het incidenteel hoger beroep
8.1
De grief faalt, zodat het bestreden vonnis in reconventie moet worden bekrachtigd.
8.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de [bedrijf 1] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 632,00 aan salaris (1 punt x tarief € 632,00).
9.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 augustus 2015;
in het principaal hoger beroep voorts:
veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 3.263,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in het principaal hoger beroep in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest in het principaal hoger beroep voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep voorts:
veroordeelt de [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, A.E.B. ter Heide en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.