ECLI:NL:GHARL:2017:252

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.322

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, nrs. 5034315 en 5215357)

beschikking van 13 januari 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. Y. Schippers te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Atlas Copco Nederland B.V.,

gevestigd te [B] ,

verweerster,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
Atlas,

advocaat: mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen) van 15 juli 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 13 oktober 2016;

- het verweerschrift zijdens Atlas, ter griffie ontvangen op 29 november 2016, met producties;

- nadere producties zijdens [verzoeker] ter griffie ontvangen op 13 december 2016;

- de op 21 december 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Schippers pleitaantekeningen heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

7 februari 2016 dan wel zoveel eerder als mogelijk.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht dat het hof bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

I bepaalt dat de door Atlas verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ten onrechte is toegewezen; en

II Atlas veroordeelt de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] , met terugwerkende kracht dan wel op de eerst mogelijke datum, te herstellen waarbij [verzoeker] wordt toegelaten tot zijn werk en aan hem het standaard loon met overige emolumenten wordt voldaan onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dat dat Atlas niet overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst en alle daarbij behorende voorwaarden; en

III indien de arbeidsoverkomst niet met terugwerkende kracht wordt hersteld, bepaalt dat Atlas aan [verzoeker] het gebruikelijke salaris aan [verzoeker] verschuldigd is voor elke maand vanaf 1 september 2016 tot de datum dat het dienstverband hersteld wordt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex. artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata; dan wel

subsidiair (op grond van artikel 7:683 lid 3 dan wel 7:671b lid 8)

IV aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekent met inachtneming van hetgeen hierover gesteld is (een inkomensverlies van zeker € 300.000,-) althans een zodanige vergoeding als het hof in goede justitie juist en redelijk acht, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2016;

In alle gevallen onder veroordeling van Atlas in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1

Atlas is onderdeel van een Zweeds concern dat marktleider is op het gebied van onder meer perslucht- en gascompressoren.

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1961, is [in] 2007 in dienst getreden bij Atlas als Sales Manager voor de divisie Industrial Air in de regio noord/oost. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.135,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten op basis van een dienstverband van 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Metalektro van toepassing.

3.3

Bij brief van brief van 2 januari 2008 heeft de Business Line Manager van Atlas, [C] (hierna te noemen: [C] ), [verzoeker] meegedeeld dat zijn target voor

2008 € 1.500.000,- bedroeg.

In dat jaar heeft [verzoeker] een eigen omzet behaald van € 678.000,- en een indirecte of

zogenaamde dealeromzet van € 732.000,-.

3.4

Voor 2009 is de voor [verzoeker] te behalen target niet op schrift gesteld. [verzoeker]

behaalde in 2009 een eigen omzet van € 362.000,- en een dealeromzet van € 362.000,-.

3.5

Bij brief van 6 januari 2010 heeft [C] [verzoeker] meegedeeld dat het behaalde

resultaat over 2009 in zijn rayon teleurstellend was en dat hij er in 2010 hard voor zal moeten

werken om de omzet op een aanvaardbaar niveau te brengen. De totale target voor 2010

werd vastgesteld op € 1.200.000,-. In 2010 heeft [verzoeker] een eigen omzet van € 237.000,-behaald en een dealeromzet van € 306.000,-.

In het functioneringsverslag van 13 april 2010 is vermeld dat [C] niet tevreden is

over het functioneren van [verzoeker] , dat resultaten achterblijven en dat [verzoeker] niet

duidelijk kan aangeven wat hij doet om het resultaat te verbeteren.

3.6

Bij brief van 4 januari 2011 heeft [C] [verzoeker] meegedeeld dat het behaalde

resultaat in zijn rayon teleurstellend was. De target voor het eerste halfjaar wordt voor

[verzoeker] vastgesteld op € 600.000,-, waarna een evaluatie zal volgen. Verder verwacht

[C] vóór 31 januari 2011 een actieplan van [verzoeker] met betrekking tot de

omzetverbetering.

3.7

In het verslag van het functioneringsgesprek van 10 maart 2011 heeft [C]

wederom aangegeven niet tevreden te zijn over het functioneren van [verzoeker] . In het kader van dit functioneringsgesprek is met [verzoeker] afgesproken een coachingstraject te starten bij BW Praktijktrainers. Op 8 april 2011 is dit traject gestart, dat bestond uit vier sessies met een coach, de heer [D] . Dit traject is op voorstel van [D] met nog vier sessies verlengd.

3.8

De totale target van [verzoeker] voor 2011 werd vastgesteld op € 1.200.000,-.

Deze target is na het plan van aanpak dat [verzoeker] had geschreven na zijn coachinstraject verlaagd tot € 950.000, - .

[C] schreef in september 2011 daarover navolgende email:

"Hallo [verzoeker]

Bedankt voor het maken en geven van de presentatie om het resultaat te verbeteren in je rayon, dit ter afsluiting van het coachingstrajcet dat je met [D] hebt doorgelopen. we hebben beide onze goedkeuring aan gegeven aan je plan van aanpak en nemen de bijgevoegde presentatie als uitgangspunt voor verdere werkzaamheden voor dit jaar. Hoewel ik de ambitie van een jaaromzet van € 950.000,= laag vind, hebben we dit bedrag als doelstelling gezet voor 2011. Ten met juli staat je omzet volgens jou op € 535.000,= in augustus is hier € 57.775,= bijgekomen. dus de teller staat nu op € 592.775,= dit betekent dat er nog € 357.225,= aan omzet bij moet komen in de komende maanden."

3.9

[verzoeker] behaalde in 2011 een eigen omzet van € 318.000,- en een dealeromzet van € 366.000,-.

3.1

Bij brief van 6 januari 2012 heeft [C] [verzoeker] meegedeeld dat, hoewel voor de

afdeling van [verzoeker] het een goed jaar was, het resultaat in zijn rayon teleurstellend was,

zij het dat ten opzicht van 2011 enige verbetering zichtbaar is. [verzoeker] kreeg een laatste

waarschuwing.

De totale target voor 2012 werd vastgesteld op € 1.200.000,-. [verzoeker] behaalde een eigenomzet van € 467.000,-.

3.11

In 2012 is [C] opgevolgd door de heer [E] .

3.12

In 2013 is geen target vastgesteld vanwege de vervanging van het CTP-systeem door

het SAP-systeem. [verzoeker] heeft in dat jaar een eigen omzet gerealiseerd van € 570.000,-.

3.13

In het functioneringsverslag van 17 januari 2014 is vastgelegd dat een positieve trend

waarneembaar is. Opgemerkt is dat [verzoeker] meer verkoper moet zijn en minder accountant manager.

3.14

Het functioneringsgesprek van 13 februari 2015 meldt:

" [verzoeker] functioneert steeds beter binnen het kader van de functie Area Sales Engineer (…) Zorg echter dat je nog meer de markt penetreert door effectief gebruik te maken van telemarketing en sneller en order over te dragen naar collega's waardoor je weer achter andere orders aan kan. Je moet blijven zaaien om te kunnen oogsten. Wees proactief in je regio op zoek naar leads, opportuniteiten en orders!"

3.15

In 2014 behaalde [verzoeker] een eigen omzet van € 627.000,-.

3.16

Bij brief van 26 mei 2015 heeft de nieuwe leidinggevende van [verzoeker] , de heer

[F] , de targets voor 2015 bekend gemaakt. Naast de eigen omzet van € 750.000,-

dienden ook zogenaamde ‘soft targets’ worden behaald, waarmee onder meer wordt gedoeld op een gemiddeld aantal verkoopbezoeken van 10 per week.

3.17

Tijdens een werkoverleg op 2 september 2015 tussen [F] en [verzoeker] , heeft

[F] aangegeven dat de omzetresultaten erg achter blijven ten opzichte van het vorige

jaar en dat [verzoeker] een actieplan moet maken om de resultaten voor de komende maanden

drastisch te verbeteren. Ook moest hij al zijn verkoopbezoeken in het administratiesysteem invoeren. [verzoeker] heeft niet zoals afgesproken vóór 11 september 2015 een

actieplan opgesteld. Vervolgens heeft [F] om inzicht te krijgen in de commerciële

vaardigheden van [verzoeker] een dag met [verzoeker] meegelopen.

3.18

Op 29 oktober 2015 heeft [verzoeker] op aandringen van [F] deelgenomen aan een assessment bij Smart HRD. Het assessment is afgenomen door een professionele coach, [G] . De uitkomst daarvan heeft zij per gelijke datum via de mail aan hem meegedeeld. [G] adviseert [verzoeker] zijn ontwikkeling toe te spitsen op een drietal hoofdonderwerpen:

"1. je zou meer zelfkritisch mogen en kunnen zijn. Leer kritisch naar je eigen handelen te kijken. (...) Wat kan ik anders/beter doen. Je mag in dit opzicht je persoonlijke lat hoger leggen (dimensie ambitieus). Hierin mag je leren om jezelf kwetsbaar op te

stellen, richting jezelf en richting anderen. Erken het belang van en geef prioriteit aan je persoonlijke ontwikkeling.

2. je kunt meer uit de interactie met mensen halen door je meer te richten op andermans

belangen/motieven/beweegredenen/gedragingen (dimensie gerichtheid op gedragingen) en door je communicatieve vaardigheden te verbeteren: meer en beter luisteren (minder praten), directer zijn in de zin veel meer to-the-point, concreet (...), meer vragen stellen, meer het overleg zoeken, meer hulpvaardig/zorgzaam opstellen. (...) Je gedragspalet kun hierdoor meer gevarieerd en dus meer effectief worden waardoor je meer voor elkaar kunt krijgen bij je klanten (zie ook salesrapport).

3. je resultaatgerichtheid kan versterkt worden: meer focus op taken waarmee jij toegevoegde waarde levert voor de organisatie (...). Juiste prioriteiten stellen, meer doorpakken om zaken ook echt af te maken en deadlines te halen (...), tijdig besluiten nemen en acties uitzetten en daarop blijven sturen. (...). Dit alles vraagt ook om een meer vooruitziende blik: bij tijd en wijle loskomen van de operationele hectiek van alledag: afstand nemen om het totaalplaatje in het vizier te krijgen en van daaruit de juiste acties in te zetten.

Punt 1 vraagt om urgentie: werken aan dit punt vorm een belangrijke voorwaarde om de punten 2 en 3 op te pakken. Indien je er in slaagt, met de nodige hulp van buitenaf, om de geschetste ontwikkeling door te maken, dan zul je in je salesfunctie meer succesvol zijn. (...)"

3.19

De conclusies van het assessment zijn op 26 november 2015 en op 3 december 2015

door [F] met [verzoeker] besproken. Naar aanleiding van de uitkomst van dit assessment

is door Atlas besloten een verbetertraject te starten.

3.2

Het verbetertraject is in januari 2016 gestart en is begeleid door [G] . Na

een drietal sessies heeft zij onder meer het navolgende geconcludeerd:

"
Mijn ervaringen in de drie sessies en de evaluatie aan het einde van het derde gesprek, doen mij concluderen dat het doel om de zelfreflectie van de heer [verzoeker] te verbeteren en hem zelfkritisch te laten zijn, niet gehaald is. Aan de voorkant is besproken dat een volledige ommekeer van niet-zelfkritisch naar volledige zelfreflectie niet haalbaar is, maar dat het doel van de coaching was dat de heer [verzoeker] hierin een aantal eerste stappen zou zetten in de juiste richting. Dit is hem, in mijn optiek, onvoldoende gelukt. Dit leidt ertoe dat ik niet voldoende vertrouwen heb in het slagen van een vervolg van een ontwikkeltraject om de competenties van de heer [verzoeker] op het gewenste/vereiste niveau te krijgen."

3.21

Atlas heeft [verzoeker] op 8 maart 2016 een vaststellingsovereenkomst

voorgelegd. [verzoeker] heeft zich daarop op 9 maart 2016 ziek gemeld en de volgende dag

weer beter gemeld. Bij e-mail van 16 maart 2016 heeft Atlas [verzoeker] opgedragen dagelijks een overzicht van zijn werkzaamheden aan Atlas te verstrekken. [verzoeker] heeft hieraan niet voldaan.

3.22

Op 21 maart 2016 heeft [verzoeker] per e-mail laten weten dat hij niet akkoord gaat

met het beëindigingsvoorstel.

3.23

Op de brieven van de gemachtigde van Atlas van respectievelijk 7 april en 11

april 2016 heeft [verzoeker] niet gereageerd.

4.De beoordeling in eerste aanleg

4.1

Atlas heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op drie achtereenvolgens in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden, namelijk als eerste de d-grond, ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Volgens Atlas blijkt uit de hiervoor weergegeven opsomming van feiten en omstandigheden dat [verzoeker] in de kern niet geschikt is voor het uitoefenen van de functie van Sales Engineer. Ten tweede was volgens Atlas sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, de g-grond, nu Atlas op basis van het voorgaande er niet op kan vertrouwen dat [verzoeker] zijn functie op constructieve wijze kan uitvoeren. Dit geldt temeer nu hij zich niet van zijn meest constructieve kant heeft laten zien. Ten slotte heeft Atlas zich ook op de h-grond beroepen, de ontbinding op andere gronden van zodanige aard dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.2

De kantonrechter heeft overwogen dat uit de overgelegde bescheiden voldoende blijkt dat de behaalde omzet van [verzoeker] in relatie tot zijn collega’s te laag is. Ook in absolute

getallen is deze te laag. Ook is niet gesteld of gebleken dat de aan [verzoeker] opgelegde targets onredelijk zijn. Voorts blijkt uit de stukken, hoewel [verzoeker] dit betwist, dat onder meer herhaaldelijk met hem is besproken dat hij zijn omzet en de gestelde targets niet haalt en dat is aangegeven dat dit verbetering behoeft. Verder is van belang dat door drie opvolgende managers is geconstateerd dat [verzoeker] zijn targets niet haalt. Deze managers zijn alle drie met deze constatering met [verzoeker] aan de slag gegaan, in die zin dat coachingstrajecten zijn ingezet dan wel heeft de manager een aantal dagen met [verzoeker] meegelopen om inzicht te krijgen in zijn wijze van aanpak en is vervolgens op de uitkomst daarvan gestuurd. Ook is van belang de uitkomst van het door [verzoeker] afgelegde assessment waaruit is gebleken dat [verzoeker] duidelijk te kort schoot op competenties die onmisbaar zijn in de functie van Sales Engineer op het gebied van zelfreflectie en persoonlijke bewustwording, communicatieve en interactieve vaardigheden, alsook resultaatgerichtheid. Volgens de kantonrechter is hetgeen [verzoeker] ter zake zelf ter zitting naar voren heeft gebracht een bevestiging dat het [verzoeker] ontbreekt aan zelfreflectie.

4.3

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de d-grond per 1 september 2016. Atlas heeft volgens de kantonrechter voldoende onderbouwd aangetoond dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De kantonrechter zag geen aanleiding om aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen. Wel heeft hij de transitievergoeding toegewezen.

5.De beoordeling van de grieven en het verzoek in het principaal appel

5.1

Grief Iheeft betrekking op de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze grief ontbeert in zoverre belang dat het hof hiervoor de relevante feiten zelfstandig heeft vastgesteld. [verzoeker] geeft in de toelichting op de grief ook niet aan dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten onjuist zijn, doch dat de kantonrechter enerzijds door hem gestelde feiten niet heeft opgenomen en anderzijds ten onrechte bepaalde conclusies trekt uit de opgenomen feiten.

Het hof overweegt dienaangaande dat de rechter niet verplicht is om alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Conclusies die uit de feiten getrokken worden, behoren niet thuis onder de vaststelling van de feiten. De kantonrechter heeft dit onderscheid ook juist gemaakt. Het hof zal op de inhoudelijke klachten, die ook in separate grieven zijn uitgewerkt, bij de bespreking van die grieven terugkomen.

De verkoopresultaten van [verzoeker]

5.2

Ter beoordeling van het hof staat primair of de kantonrechter al dan niet terecht is uitgegaan van de ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid, de d-grond van artikel 6:669 BW, derde lid. Daarbij gaat het allereerst om de vervulling van zijn werkzaamheden door [verzoeker] in de periode direct voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek. Slechts indien er op dat functioneren daadwerkelijk wat valt aan te merken, is ook de wijze waarop [verzoeker] in een verder verleden gefunctioneerd heeft van belang. Met andere woorden, het disfunctioneren van [verzoeker] kan niet alleen worden gebaseerd op gebeurtenissen van voor 2012. In de gedingstukken krijgt evenwel deze periode in het verdere verleden buitensporig veel aandacht.

5.3

Het hof ziet daarom aanleiding om eerst het functioneren van [verzoeker] vanaf 2015 onder de loep te nemen. [verzoeker] betwist dat daar wat op is aan te merken (
onbenoemde grief, pagina 10 MvG).

Het hof stelt vast dat er in 2015 sprake is van sterk achterblijvende omzet bij [verzoeker] . Van zijn target van € 750.000,- heeft hij slechts € 265.000,- gerealiseerd. Op deze achterblijvende omzet is hij op 2 september 2015 door zijn leidinggevende [F] gewezen (zie r.o. 3.17.). Deze omzet was volgens Atlas zodanig dat [verzoeker] zijn eigen kosten (salaris c.a.) bij lange na niet goedmaakte. Het hof stelt voorts vast dat [verzoeker] deze gegevens niet met kracht van argumenten heeft bestreden. Hij heeft wel aangevoerd dat het niet reëel is hem op omzettargets af te rekenen en dat deze omzettargets in het verleden geen rol speelden.

5.4

Het hof is van oordeel dat Atlas als werkgever vrijstond om aan het als zodanig niet aangevochten zeer lage verkoopresultaat van [verzoeker] over 2015 gevolgen te verbinden. De taak van [verzoeker] was om compressoren te verkopen en daarmee omzet te generen voor Atlas. Er was in 2015 wel degelijk wat aan de hand. [verzoeker] heeft kanttekeningen geplaatst bij de berekeningen van het "break even point" voor zijn eigen kosten, maar hij heeft niet betwist dat de marge van Atlas op de door een Sales Engineer gegenereerde omzet 14% is. Gelet op de door [verzoeker] in 2015 gegenereerde omzet van € 265.000,- is naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat [verzoeker] in dat jaar zijn eigen loon niet heeft terugverdiend. De verholen grief op pagina 10 van het beroepschrift faalt.

5.5

Ten aanzien van het verweer van [verzoeker] dat omzettargets vóór 2015 nimmer van belang waren en dat hij in 2015 min of meer is overvallen door het belang dat [F] daaraan hechtte, is van belang wat er vóór 2015 is gebeurd. Het hof zal thans de daarop betrekking hebbende
grieven II en IIIbespreken. Uit de feiten die het hof hiervoor onder 3.3 tot en met 3.9 heeft vastgesteld, volgt dat ook in de periode dat [C] de manager van [verzoeker] was, zijn omzetresultaten een voortdurend punt van zorg waren. Volgens [verzoeker] waren de voor hem gestelde omzettargets irreëel en had hij een moeilijk district met beperkte verkoopmogelijkheden. [verzoeker] betwist dat hij op 6 januari 2012 een laatste waarschuwing heeft gekregen. Volgens [verzoeker] was de coaching in 2011 een succes en is hij daarna niet meer op zijn achterblijvende omzet door Atlas aangesproken.

5.6

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor vastgestelde feiten afdoende dat [verzoeker] tot en met 2011 de hem gestelde omzettargets bij voortduring bij lange na niet heeft behaald en dat Atlas, in de persoon van zijn manager [C] , [verzoeker] daarop heeft aangesproken. Atlas heeft gemotiveerd gesteld dat de omzettargets zorgvuldig werden vastgesteld, rekening houdende met het potentieel van een regio (waarbij alle locaties met industriële compressoren bekend waren dankzij gegevens van de kamers van koophandel). De regio Noord Oost besloeg om deze reden een groot gebied om tot een vergelijkbare markt te komen. Volgens Atlas werd bij de targets rekening gehouden met de grotere afstanden bij bedrijfsbezoeken. De andere vertegenwoordigers behaalden hun targets in de meeste gevallen wel, zo ook de enigszins vergelijkbare regio Oost. Ook tegen de enkele andere vertegenwoordiger die zijn targets bij lange na niet haalde, werd actie ondernomen.

5.7

Hoewel bij de aanvankelijke targets die [verzoeker] opgelegd kreeg, mogelijk enige vraagtekens kunnen worden gesteld - het hof wijst erop dat de omzettarget van [verzoeker] voor 2011 aanvankelijk 1.2 miljoen was en dat deze na de coaching door [D] , op aandringen van [verzoeker] zelf, is bijgesteld tot € 950.000, waarmee [C] schoorvoetend akkoord is gegaan (zie hiervoor onder 3.9) - voldeed [verzoeker] ook niet aan de hem gestelde targets als deze dienovereenkomstig met ongeveer 20% zouden worden verlaagd.

5.8

[verzoeker] heeft in appel voor het eerst kenbaar betwist dat hij de brief van 6 januari 2012 met daarin de "laatste waarschuwing" heeft ontvangen. Zelfs als het hof hier vanuit gaat, betekent dit niet dat het onderwerpt '"te lage verkoopresultaten " na de coaching door [D] , althans tot 2015, geen rol meer heeft gespeeld. Atlas heeft terecht gewezen op de reeds genoemde e-mail van september 2011 (bijlage 16 van het inleidend verzoek) waar erop gehamerd wordt dat [verzoeker] over de rest van 2011 nog € 357.225,- aan omzet moet behalen om aan zijn target van € 950.000,- te komen. Uit de totaal behaalde omzet over 2011 (zie hiervoor 3.10) blijkt dat dit - bij lange na - niet is gelukt en dat de totale omzet over 2011 is blijven steken op € 684.000,-. Dit betekent dat [verzoeker] , ondanks de hem in september 2011 gegeven aansporing, in de laatste vier maanden van dat jaar een omzet van slechts

(€ 684.000, - minus € 592.775, -) = € 91.225,- heeft weten te behalen.

5.9

[verzoeker] heeft op de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat het merkwaardig is dat Atlas niet reeds in 2012 een ontbindingsprocedure is begonnen. [verzoeker] trekt daaruit de conclusie dat het met zijn gestelde disfunctioneren tot dat moment wel mee viel.

Het hof overweegt dat Atlas een op zich begrijpelijk antwoord op deze stelling heeft gegeven. [C] vertrok als manager, de nieuwe manager [E] wilde niet direct met een ontbindingsprocedure starten en de wijziging van automatiseringssysteem legde verder al een grote druk op Atlas.

5.1

In de periode dat [E] als manager van [verzoeker] fungeerde, trokken diens resultaten aan, zodat de noodzaak van optreden tegen [verzoeker] verminderde. Anders dan [verzoeker] evenwel stelt, blijkt niet dat de omzetten van [verzoeker] in die periode geen punt van aandacht meer waren. In de hiervoor onder 3.13 en 3.14 geciteerde functioneringsgesprekken worden wel degelijke kritische noten geplaatst bij [verzoeker] functioneren als verkoper, terwijl Atlas als productie 16 bij het verweerschrift in hoger beroep een e-mail van [E] van 15 maart 2013 heeft overgelegd, waaruit blijkt dat ook deze zich toen zorgen maakte om de omzet die [verzoeker] aanbracht. [verzoeker] heeft de juistheid van deze e-mail niet betwist.

5.11

Het hof verwerpt gelet op het voorgaande de stelling van [verzoeker] dat in de periode voordat [F] als leidinggevende aantrad, omzetrealisatie niet van belang was en dat targets voorheen slechts dienden om medewerkers te motiveren het beste uit zichzelf te halen. Derhalve gaat het hof evenmin mee in de stelling van [verzoeker] dat het Atlas niet vrijstond om aan de ver achterblijvende omzetcijfers van 2015 consequenties te verbinden aangaande de continuering van zijn dienstverband omdat dit in het verleden ook niet gebeurde.

[verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog gesteld dat de door Atlas gestelde omzetcijfers niet kloppen. Volgens [verzoeker] blijkt dit uit de door hem overgelegde nadere producties. [verzoeker] heeft geen helder overzicht aangeleverd met daarin de volgens hem gerealiseerde omzetten per jaar. Evenmin heeft hij gemotiveerd aangegeven wat er aan de door Atlas gehanteerde berekening van zijn omzet onjuist is. Uit de door hem overgelegde stukken valt niet op eenvoudige wijze een overzicht van de omzet van [verzoeker] af te leiden, onder andere omdat in het als productie 9 overgelegde overzicht vele dubbele boekingen lijken voor te komen. Naar het oordeel van het hot heeft [verzoeker] hiermee de door Atlas gestelde omzetcijfers onvoldoende gemotiveerd weersproken.

5.12

De grieven II en III leiden mitsdien hoogstens tot enige nuancering van de motivering van de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter, doch treffen per saldo geen doel omdat zij niet leiden tot een ander resultaat. Atlas mocht en kon eind 2015 [verzoeker] aanspreken op zijn resultaten als verkoper.

Het verbetertraject

5.13

Uit artikel 7:669 BW, derde lid sub d, volgt dat Atlas gehouden was om [verzoeker] een verbetertraject aan te bieden.
Grief IVziet op het verbetertraject dat aan [verzoeker] is aangeboden. Volgens [verzoeker] voldoet het assessment en het vervolg daarop van mevrouw [G] niet aan de aan een verbetertraject te stellen eisen.

Het hof overweegt dat het assessment als zodanig niet een verbetertraject is, doch een hulpmiddel om vast te stellen op welke specifieke onderdelen ingrijpen en/of extra begeleiding van de werknemer noodzakelijk is. Het hof is van oordeel dat het verbeterplan dat [G] in samenspraak met Atlas begin 2016 heeft opgesteld, op zich niet als te kort of anderszins onder de maat kan worden afgeserveerd.

5.14

Centraal in dit traject stond het zelfkritisch vermogen van [verzoeker] . [G] heeft na drie intensieve sessies geconcludeerd dat [verzoeker] niet in staat was op dit punt serieuze stappen te zetten (zie 3.19) en heeft, vanuit haar eigen professionaliteit, de stekker uit dit traject getrokken. Dat Atlas daarop enige invloed heeft uitgeoefend, is niet gebleken.

5.15

Het hof is voorts van oordeel dat van Atlas ook niet gevergd kon worden, gelet op de voorgeschiedenis van [verzoeker] waarbij reeds eerder een coachingstraject was ingezet, terwijl [verzoeker] voortduring ver onder de maat tot hoogstens (2014) net aan de maat presteerde, een nader verbetertraject aan te bieden na het mislukken van het verbetertraject met [G] .

5.16

Grief IV treft geen doel. Per saldo onderschrijft het hof daarmee het standpunt van Atlas dat [verzoeker] niet geschikt was voor zijn functie van verkoper. Deze ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte, gebrek aan scholing door Atlas of gebrekkige arbeidsomstandigheden die voor rekening van Atlas komen.

Herplaatsing in andere functie

5.17

Grief V, die zich richt tegen de conclusies die de kantonrechter heeft getrokken, betreft een grotendeels een samenvatting van het voorgaande en ontbeert in zoverre zelfstandig belang. Aan het slot van de toelichting op de grief stelt [verzoeker] dat Atlas onvoldoende heeft gemotiveerd waarom plaatsing in een andere functie niet mogelijk is geweest.

5.18

Het hof oordeelt hierover dat uit het voorgaande voldoende blijkt dat het niet behalen van de omzettargets primair aan [verzoeker] ligt en niet aan de aard en omvang van zijn rayon. Voor zover hij heeft betoogd dat hij geplaatst zou moeten worden in een ander rayon als verkoper, deelt het hof dan ook het standpunt van Atlas dat die verkoperfuncties voor hem niet geschikt waren. Atlas heeft voorts aangegeven dat de overige functies waarbij vacatures voorzienbaar waren, technische functies betroffen, waarvoor [verzoeker] niet gekwalificeerd is en waarvoor de opleidingsduur (minstens twee jaar) zodanig is dat hij daarvoor ook niet binnen een redelijke termijn voor geschoold kan worden. Voorts hebben die functies [B] als standplaats. De afstand tot de woonplaats van [verzoeker] , [A] , is zodanig groot dat deze in redelijkheid niet dagelijks is af te leggen. Ten aanzien van deze niet-verkopersfuncties heeft [verzoeker] de argumentatie van Atlas niet met kracht van argumenten bestreden. Het hof acht deze redenering van Atlas voldoende draagkrachtig, zodat ook dit onderdeel van grief V het lot van de vorige grieven deelt.

billijke vergoeding

5.19

Grief VIis ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de ontbinding terecht oordeelt. Uit het voorgaande volgt dat die voorwaarde in vervulling is gegaan. [verzoeker] maakt in deze grief aanspraak op een billijke vergoeding, stellende dat Atlas welbewust heeft gezocht naar een reden om hem te ontslaan en om die reden verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker] begroot zijn inkomensschade als gevolg van het ontslag op zeker € 300.000, - als hij geen baan vindt, en volgens hem dient dit bedrag maatgevend te zijn voor het hof.

5.2

Het hof oordeelt dat niet gebleken is van ernstig verwijtbaar handelen door Atlas. Dat Atlas voor de uitkomst van het verbetertraject onder leiding [G] op beëindiging van het dienstverband met [verzoeker] heeft aangestuurd, blijkt uit niets. Evenmin is gebleken dat Atlas mw. [G] op enigerlei wijze onder druk heeft gezet om tot de conclusie te komen die zij heeft getrokken. Dat Atlas na het rapport van mw. [G] op beëindiging van de arbeidsrelatie heeft gekoerst, merkt het hof niet als verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar, handelen aan.

5.21

Grief VI is geen beter lot beschoren dan de overige grieven.

De slotsom

5.22

Nu de grieven falen zal het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen.

Het hof komt derhalve niet meer toe aan de bespreking van de overige ontbindingsgronden. De vraag of [verzoeker] zich na de start van deze procedure binnen Atlas inderdaad onmogelijk heeft gemaakt, de met het oog van die stelling van Atlas overgelegde verklaringen van medewerkers, de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] en het daarop betrekking hebbend bewijsaanbod van [verzoeker] behoeven dan ook verder geen bespreking door het hof.

Het hof zal [verzoeker] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Het hof zal het salaris voor de advocaat van Atlas vaststellen op 2 punten naar tarief II.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Assen van 15 juli 2016;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Atlas begroot op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris van de advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, P.L.R. Wefers Bettink en W.C. Haasnoot in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op vrijdag 13 januari 2017.