ECLI:NL:GHARL:2017:2440

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.272

(zaaknummers rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 4726895 HA VERZ 16-1, 4822781 HA VERZ 16-22, 4727043 VV EXPL 16-2)

beschikking van 22 maart 2017

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [A] ,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster in de hoofdzaak en in het verzoek ex artikel 223 Rv., verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verzoekster],

advocaat: mr. H. den Besten,

tegen

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder in de hoofdzaak en in het verzoek ex artikel 223 Rv.,

eiser in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verweerder],

advocaat: mr. L.J.H.M. Achten.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de mondelinge tussenbeschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle) van

27 januari 2016, opgenomen in het proces-verbaal van de op 27 januari 2016 gehouden mondelinge behandeling, en naar de beschikking van voornoemde kantonrechter van

16 februari 2016, de herstelbeschikking van 7 april 2016 en de beschikking van 16 september 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 9 december 2016;

- het verweerschrift met producties van [verweerder] ;
- de op 22 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 4 april 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter van 16 november 2016 [hof verstaat: 16 september 2016] te vernietigen en bij beschikking te bepalen dat [verweerder] [hof verstaat: [verzoekster] ] (naast de reeds toegewezen loonvordering na 9 januari 2016) recht heeft op loondoorbetaling van 12 november 2014 [hof verstaat: 12 november 2015] tot 9 januari 2016, te vermeerderen met wettelijke rente en verhogingen, en tevens recht heeft op de transitievergoeding van € 6.934,- bruto, uitgaande van een datum in dienst van 1 december 2006 en een salaris van € 1.070,- netto exclusief vakantiegeld, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan tussen partijen de volgende feiten vast.

3.2

[verzoekster] , geboren [in] 1955, is op 1 december 2006 bij [verweerder] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een netto maandloon van € 1.070,-.

3.3

Partijen hebben hun arbeidsovereenkomst schriftelijk vastgelegd in een zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst gedateerd 26 januari 2010. In die overeenkomst is bepaald dat in het loon ook het vakantiegeld is begrepen.

3.4

[verweerder] is hulpbehoevend en beschikt over persoonsgebonden budget (hierna: PGB). Het dienstverband hield in dat [verzoekster] aan [verweerder] verschillende vormen van zorg verleende. Het salaris van [verzoekster] werd betaald uit het PGB en door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) rechtstreeks gestort op een op naam van [verzoekster] staand rekeningnummer (eindigend op ***205).

3.5

[verweerder] verzorgde (mede) de financiële administratie van [verzoekster] , waaronder de belastingaangiften. Hij beschikte (voortdurend dan wel geregeld) over de bij voormeld rekeningnummer behorende bankpas met pincode van [verzoekster] en verrichtte daarmee overboekingen vanaf die rekening.

3.6

In de woning van [verweerder] woonde ook [B] , een schoonzus van [verzoekster] . Ook zij is in het bezit van een PGB en [verzoekster] heeft ook werkzaamheden voor haar verricht. Met betrekking tot die werkzaamheden is niets vastgelegd.

3.7

In de ochtend van 12 november 2015, toen [verzoekster] in de woning van [verweerder] was voor het verrichten van haar werkzaamheden, hebben partijen een stevige woordenwisseling gehad. [verzoekster] heeft daarop de woning van [verweerder] verlaten.

3.8

In de middag van 12 november 2015 is [verzoekster] samen met haar dochter [C] en [D] , de partner van de dochter, teruggekeerd naar de woning van [verweerder] . [verweerder] heeft toen op haar verzoek aan [verzoekster] het hiervoor vermelde bankpasje afgegeven. Aan een verzoek van [verweerder] om de huissleutel aan hem terug te geven heeft [verzoekster] niet voldaan.

3.9

Bij brieven gedateerd 13 november 2015 hebben [verweerder] en [B] , gelijkluidend maar ieder voor zich, aan [verzoekster] het volgende geschreven:
(…)Voor de goede orde deel ik U mede dat ik op 12-11-2015 om 12.05 uur heb kennis genomen van uw ontslag name. U gaf mij met niet mis te verstane bewoording te kennen dat U deze overeenkomst per direct opzegde en dat U niet meer wenste terug te keren, waarop U mijn huis hebt verlaten.

Middels een wijziging formulier heb uw genomen ontslag doorgegeven aan de SVB. (…)

3.1

Bij brief van 18 november 2015 heeft [verzoekster] aan [verweerder] [hof verstaat: [verweerder] ] geschreven:
(…)Naar aanleiding van uw schrijven (…) van 13 november jl (…) hierbij het volgende.

Als eerste heb ik geen ontslag genomen.Als tweede hebben wij geen overeenstemming.U dient dan ook te aller tijde de loonbetaling voort te zetten. Mocht u de loonbetaling niet voortzetten ben ik genoodzaakt vervolg stappen te nemen. (…)

3.11

[verzoekster] heeft na 12 november 2015 geen werkzaamheden meer voor [verweerder] verricht.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoekster] heeft aangevoerd dat zij op 12 november 2015 zonder goede grond door [verweerder] op staande voet is ontslagen. Zij heeft de kantonrechter
primairverzocht (a) de opzegging wegens een dringende reden te vernietigen, met veroordeling van [verweerder] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon en (b) [verweerder] te veroordelen tot betaling van het vakantiegeld over de periode van 12 november 2000 tot en met 12 november 2015 (€ 5.136,- netto), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 november 2015.
Subsidiairheeft [verzoekster] verzocht te bepalen dat [verweerder] een transitievergoeding van € 25.000,-

bruto, een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd is, en
meer subsidiairom te bepalen dat [verweerder] aan [verzoekster] de transitievergoeding moet betalen. Daarnaast heeft [verzoekster] tevens bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. verzocht om [verweerder] te veroordelen tot wedertewerkstelling en betaling van het loon, op verbeurte van een dwangsom.
Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.2

[verweerder] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit en de kantonrechter voorwaardelijk verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning aan [verzoekster] van een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de mondelinge tussenbeschikking van 27 januari 2016 [verweerder] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verzoekster] op 12 november 2015 de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd.
In de tussenbeschikking van 16 februari 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat de arbeidsverhouding tussen partijen, zo die nog mocht bestaan, zodanig is verstoord dat van [verweerder] niet kan worden gevergd die voort te laten duren, en de arbeidsovereenkomst per die datum (16 februari 2016) ontbonden, onder aanhouding van de beslissing over de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de proceskosten. Het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening is in die beschikking afgewezen.

In de tussenbeschikking van 7 april 2016 is de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst hersteld en gewijzigd in 10 maart 2016.
In de eindbeschikking van 16 september 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat [verzoekster] op 12 november 2015 heeft verklaard niet langer voor [verweerder] te willen werken. Ook blijkt daaruit dat [verzoekster] toen boos was, zodat geen sprake was van een rustige, weloverwogen ontslagneming. Omdat [verzoekster] tevens weigerde de huissleutel aan [verweerder] af te geven, had [verweerder] de ontslagneming zonder nader onderzoek niet mogen opvatten als een daadwerkelijke ontslagname. Nu dit nadere onderzoek niet is verricht, is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd op 12 november 2015, maar op 10 maart 2016, door de ontbinding. [verzoekster] heeft pas in haar verzoekschrift van 9 januari 2016 voldoende kenbaar gemaakt dat zij zich beschikbaar hield voor het verrichten van haar werkzaamheden. Daarom heeft zij alleen aanspraak op loondoorbetaling over de periode van 9 januari 2016 tot 10 maart 2016. Verder bestaat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding. Ook de aanspraak op de transitievergoeding wijst de kantonrechter af. Daartoe wordt overwogen dat, mede gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst - de arbeidsovereenkomst is gesloten in het kader van de zorgverlening in verband waarmee het PGB is verstrekt, [verweerder] beoogt met de arbeidsovereenkomst geen economisch voordeel te behalen en gesteld noch gebleken is dat binnen de regels die gelden voor het PGB ruimte is voor toekenning van een transitievergoeding - toekenning van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[verweerder] is vervolgens (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van € 2.140,- netto (het loon over de periode van 9 januari 206 tot 10 maart 2016), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van kosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoekster] is van de eindbeschikking in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee gronden (door haar grieven genoemd, welke terminologie het hof zal volgen).

De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] niet eerder dan in haar verzoekschrift kenbaar heeft gemaakt zich beschikbaar te houden voor het verrichten van haar werkzaamheden en daarom alleen aanspraak op loondoorbetaling heeft vanaf dat moment. In de tweede grief keert [verzoekster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat toekenning van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

loondoorbetaling

5.2

[verweerder] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] uit het verzoekschrift redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat [verzoekster] vanaf dat moment bereid was om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat zij daarom vanaf dat moment aanspraak heeft op loon. Dat staat derhalve vast tussen partijen. [verzoekster] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [verweerder] ook eerder al had moeten begrijpen dat zij het niet eens was met het einde van het dienstverband en maakt daarom aanspraak op doorbetaling van het loon vanaf 12 november 2016.

5.3

Naar het hof begrijpt richt grief 1 zich tegen het oordeel van de kantonrechter (4.2) dat nu uit de brief van 18 november 2015 niet blijkt van bereidheid de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, geen aanspraak bestaat op doorbetaling van loon over de periode 12 november 2015 - 9 januari 2016. Volgens [verzoekster] had [verweerder] ook zonder bereidverklaring moeten begrijpen dat zij tot het verrichten van de bedongen arbeid bereid was. [verzoekster] laat echter na de feiten en omstandigheden te stellen waaruit [verweerder] dit volgens haar had moeten begrijpen. Het enkele feit dat [verzoekster] in de brief van

18 november 2015 heeft geschreven dat zij geen ontslag heeft genomen is daarvoor onvoldoende. In die brief ligt een bereidheid tot het verrichten van arbeid niet opgesloten, ook niet impliciet. Ook volgt een dergelijke bereidheid expliciet noch impliciet uit hetgeen partijen in de middag van 12 november 2015 met elkaar hebben besproken. [verzoekster] heeft als getuige zelf verklaard dat toen met geen enkel woord is gesproken over het dienstverband of de beëindiging daarvan. Uit de omstandigheid dat [verzoekster] toen niet bereid was om de sleutel van de woning af te geven, had [verweerder] nog niet hoeven te begrijpen dat [verzoekster] haar werkzaamheden wilde voortzetten; het niet afgeven van de sleutel kan immers ook uit andere motieven worden verklaard.

5.4

[verzoekster] heeft nog aangevoerd dat [verweerder] via ABC Diensten in een brief van

20 november 2015 heeft geschreven: “gezien uw houding de laatste tijd bent u nu (wederom) zonder enige opgave niet op het werk verschenen, zien wij dit als werkweigering. Mede hierdoor is de arbeidsverhouding dusdanig verstoord dat deze niet meer in kracht hersteld kan worden.” Volgens [verzoekster] volgt daaruit, mede gelet op het gesprek van 12 november 2015 ‘s middags, dat het beschikbaar stellen van haar arbeid ook geen enkel effect zou hebben gehad. Aan het einde van dat gesprek zou [verweerder] nog gezegd hebben: “einde oefening”.

5.5

Het 6ET HOF OVERWEEGT Het hof begrijpt dat [verzoekster] van opvatting is dat vanwege voormelde uitlatingen namens/door [verweerder] van haar redelijkerwijs ook niet meer verlangd behoefde te worden zich nog voor het hervatten van haar werkzaamheden beschikbaar te stellen, omdat een aanbod toch verworpen zou worden. Die opvatting verwerpt het hof.

Het miskent dat [verzoekster] om aanspraak op loon te kunnen maken wel de bereidheid moet hebben gehad om weer te gaan werken. Zeker in de situatie dat, zoals ook in hoger beroep kan worden aangenomen, [verzoekster] eerst zelf heeft meegedeeld geen werkzaamheden meer te zullen verrichten, kan die bereidheid niet voorondersteld worden en dient die bereidheid daarom kenbaar gemaakt te worden. Dat [verweerder] een aanbod tot werkhervatting gelet op diens uitlatingen hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben aanvaard, doet daar niet aan af. Dat doet hooguit een aanspraak op loon ontstaan vanaf die weigering, zonder dat daar nog feitelijke werkzaamheden tegenover hoeven te staan.
Overigens staat voor het hof niet vast dat [verweerder] aan het einde van het gesprek op

12 november ’s middags inderdaad gezegd heeft “einde oefening”. Die uitlating is weliswaar bevestigd door de getuigen [C] en [D] , maar [verweerder] en [B] hebben niet bevestigd dat dit is gezegd.

5.6

Bijzondere omstandigheden om te oordelen dat ook zonder de (voldoende kenbaar gemaakte) wil om de werkzaamheden weer te verrichten, [verzoekster] voorafgaand aan de indiening van haar verzoekschrift al aanspraak had op loondoorbetaling zijn door [verzoekster] verder niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd.

Grief I faalt derhalve.

transitievergoeding

5.7

Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de onderhavige overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk systeem zoals dat geldt sinds 1 juli 2015 heeft [verzoekster] dan in beginsel aanspraak op een transitievergoeding, nu de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerder] is ontbonden en gesteld noch gebleken is dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] .

5.8

De wet zondert een arbeidsovereenkomst als de onderhavige niet uit van haar werking, terwijl zich evenmin één van de in artikel 7:673c lid 1 BW genoemde uitzonderingssituaties voordoet.

5.9

Omstandigheden waaruit voortvloeit dat niettemin toekenning van een transitievergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en die daarom met zich brengen dat de regeling in dit geval toepassing mist (vgl. artt. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW), zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. Het hof overweegt in dat verband het volgende.

5.9.1

[verweerder] heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van de wetgeving de bijzondere positie van de zorginleners met een PGB, zoals [verweerder] , over het hoofd is gezien. Volgens [verweerder] miskent het toekennen van een transitievergoeding de bijzondere positie van zorginlener ten opzichte van de zorgverlener.

5.9.2

Een arbeidsovereenkomst als de onderhavige onderscheidt zich inderdaad in verschillende opzichten van reguliere arbeidsovereenkomsten.
Met name is de werkgever hier niet een (rechts)persoon die voor eigen risico als ondernemer deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en de werknemer in dienst heeft genomen in de verwachting daarvan voor zijn bedrijfsvoering (economisch) voordeel te hebben, maar een privé persoon die is aangewezen op zorg van een derde. Om aanspraak te kunnen maken op overheidsgelden om die zorg te bekostigen (PGB) heeft deze de zorgverlener als werknemer in dienst moeten nemen (in plaats van met deze een overeenkomst van opdracht te sluiten).

5.9.3

De wetgever heeft in dit afwijkende karakter echter (kennelijk) geen aanleiding gezien om voor arbeidsovereenkomsten als de onderhavige een (generieke) uitzondering op de transitievergoedingsregeling te maken. Indien daadwerkelijk sprake mocht zijn van een omissie - [verweerder] heeft niet nader onderbouwd dat dit daadwerkelijk het geval is- ligt het op de weg van de wetgever om daar (alsnog) in te voorzien. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om dat in zijn uitspraken te doen.
De (bijzondere) aard van de arbeidsovereenkomst vormt derhalve op zichzelf geen grond om de transitievergoedingsregeling buiten toepassing te laten.

5.9.4

Verder is niet gebleken van [verweerder] persoonlijk betreffende omstandigheden die maken dat toekenning van een transitievergoeding aan [verzoekster] in zijn geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar is.
[verweerder] heeft aangevoerd dat hij moet leven van een netto inkomen van € 1.515,48 per maand, dat zijn belastbaar inkomen nihil is en dat hij gegeven zijn inkomen en lasten niet in staat is om een transitievergoeding te betalen, ook niet in termijnen.

Het hof is echter van oordeel dat [verweerder] zijn stellingen in dat verband onvoldoende heeft onderbouwd. [verweerder] heeft alleen een inkomensspecificatie over 2016 en een belastingaangifte over 2015 overgelegd. Uit die, beperkte, gegevens kan niet worden afgeleid dat [verweerder] in het geheel niet in staat zal zijn om de transitievergoeding te betalen, ook niet (eventueel) in termijnen. In ieder geval komt uit die gegevens niet naar voren dat [verweerder] in deze op één lijn gesteld zou kunnen met een werkgever op wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (één van de in artikel 7:673c lid 1 BW genoemde uitzonderingsgevallen).

5.1

De slotom is dat [verzoekster] aanspraak heeft op een transitievergoeding.

[verweerder] heeft niet betwist dat die uitkering het bruto equivalent van een bedrag van € 3.467,- netto bedraagt. Dat bedrag zal daarom worden toegekend.
Grief II slaagt in zoverre.

5.11

Het hof overweegt nog dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op toepassing van de overgangsregeling voor kleine werkgevers (vgl. art. 7:673d BW) en dat hij ook onvoldoende gegevens heeft overgelegd voor een beroep op die regeling (vgl. art 24 van de Ontslagregeling). Evenmin heeft [verweerder] subsidiair verzocht om in termijnen te mogen betalen.

6.6. De slotsom

6.1

Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd.

6.2

Het hof ziet in de uitkomsten van de procedure geen aanleiding om over de proceskosten in eerste aanleg anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan.
Ook in hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 16 september 2016, voorzover daarin de aanspraak van [verzoekster] op een transitievergoeding is afgewezen, en in zoverre op nieuw beschikkende:

- veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van een transitievergoeding gelijk aan het bruto equivalent van een bedrag van € 3.467,- netto;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, I.A. Katz-Soeterboek en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.