ECLI:NL:GHARL:2017:1933

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.202.811

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5231525)

beschikking van 7 maart 2017

in de zaak van

[verzoeker], h.o.d.n. [bedrijf verzoeker] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg:verweerder,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.J.C. van Haren,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. L. Spaaij.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 24 augustus 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 3 november 2016;

- het verweerschrift met producties van [verweerster] ;
- de op 20 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [verzoeker] pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
7 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking alle verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.

3. De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1.

[verweerster] heeft meerdere arbeidsovereenkomsten met [verzoeker] gesloten.

De eerste arbeidsovereenkomst is gesloten in 2002 en de laatste in 2009. In de periode van

9 oktober 2003 tot 1 april 2006 heeft er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaan.

3.2.

[verweerster] is per 1 april 2006 weer in dienst getreden van [verzoeker] , in de functie

van algemeen medewerkster/serveerster. Het dienstverband is daarbij aangegaan voor

onbepaalde tijd en voor 20 uur per week.

3.3.

Partijen zijn overeengekomen dat met ingang van 1 februari 2009 het aantal uren per

week wordt uitgebreid naar 30 uur. Zij hebben daartoe toen een nieuwe

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Op deze arbeidsovereenkomst (en

overigens op alle tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten) is de CAO voor het

horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing.

3.4.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 1.223,30 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

3.5.

Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2006 dan wel in 2009, daarover

verschillen partijen van mening, heeft [verweerster] aan [verzoeker] verstrekt een aan [verzoeker]

gerichte ongedateerde brief, welke brief niet zelf door [verweerster] is geschreven, maar wel

door haar is ondertekend. Deze brief luidt als volgt:

“
Betreft: beëindiging dienstbetrekking

Geachte heer [verzoeker] ,

Hierdoor deel ik u mede dat ik besloten heb mijn arbeidsovereenkomst bij u per heden te beëindigen.

Vertrouwende u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd,”

3.6.

[verweerster] is op 16 februari 2016 uitgevallen wegens ziekte als gevolg van een

medische ingreep op die datum.

3.7.

Op 3 mei 2016 is [verweerster] bij de bedrijfsarts geweest om haar

re-integratiemogelijkheden te bespreken. De bedrijfsarts heeft in haar rapport onder het kopje

de “huidige stand van zaken” - samengevat - vermeld dat [verweerster] herstellende was van

de medische ingreep en dat er daarnaast nog andere klachten zijn waarvoor [verweerster] is

doorverwezen naar diverse specialisten.

De bedrijfsarts heeft in haar rapport onder het kopje “Advies” vermeld dat [verweerster]

marginaal benutbare mogelijkheden heeft.

3.8.

Bij brief van 3 juni 2016 heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] geschreven:

“
Ik heb van jou en de Arbo-arts begrepen dat je voorlopig niet kunt komen werken. Ook heb je aangegeven dat je niet kunt of wilt re-integreren, te beginnen met enkele uurtjes in de week, in aangepaste werkzaamheden in het restaurant.

Toen wij de arbeidsovereenkomst met elkaar sloten hebben we heel duidelijk afgesproken dat in bepaalde omstandigheden de arbeidsovereenkomst met jou direct wordt beëindigd.

Zoals je weet ben ik een kleine ondernemer die financieel niet een werknemer langdurig kan

doorbetalen tijdens ziekte. Dit leidt onherroepelijk tot zeer grote financiële problemen en mogelijk sluiting van het restaurant.

Jij hebt destijds, gelijktijdig met het tekenen van de arbeidsovereenkomst, geheel vrijwillig en in het besef dat het bovenstaande redelijk was, een brief gericht aan mij ondertekend waarvan de bedoeling was dat ik deze brief kon gebruiken op een moment waarop ik vond dat dit noodzakelijk was. Deze brief is het bewijs dat wij samen het erover eens waren dat in bepaalde omstandigheden het aan mij is, met de toen al gegeven instemming aan jouw kant, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met onmiddellijke ingang te beëindigen. Een kopie van deze brief sluit ik hierbij in.

De arbeidsovereenkomst met jou wil ik dan ook als beëindigd beschouwen met ingang van

1 juni 2016. Uiteraard zal ik jouw salaris etc. met een eindafrekening overmaken en toesturen.

Ik wens je van harte beterschap toe.”

Bij deze brief was gevoegd de in 3.5. geciteerde brief.

3.9.

Bij brief van 10 juni 2016 is namens [verweerster] aan [verzoeker] bericht - samengevat - dat [verweerster] zich op het standpunt stelt dat het dienstverband onverkort voortduurt en dat [verweerster] aanspraak maakt op doorbetaling van het salaris op de gebruikelijke wijze.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht dat bij beschikking:
a) de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd,

en [verzoeker] wordt veroordeeld tot:

b) doorbetaling van het loon c.q. ziekengeld ten bedrage van € 1.223,30 bruto per maand

verhoogd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 juni 2016 totdat het dienstverband rechtsgeldig

is geëindigd,

c) betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het onder b

genoemde loon vanaf het moment dat deze opeisbaar is, te vermeerderen met de wettelijke

rente vanaf de dag dat deze wettelijke verhoging is verschuldigd,

d) betaling van de wettelijke rente over het verschuldigde loon c.q. ziekengeld vanaf de dag

dat dit loon c.q. ziekengeld is verschuldigd,

e) betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 366,90, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift,

f) betaling van de proceskosten en nakosten.

4.2

[verzoeker] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken toegewezen, met uitzondering van het sub a (vernietiging opzegging) en het sub c verzochte (vaste) percentage van 50%, omdat de omvang afhankelijk is van het tijdstip van loonbetaling.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

De zaak gaat in de kern om de vraag of de arbeidsovereenkomst is beëindigd door of met de onder 3.5 geciteerde brief van de zijde van de werkneemster.

5.2

In hoger beroep heeft [verzoeker] zich ter onderbouwing van zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd zowel beroepen op het bestaan van een (vaststellings)overeenkomst als van een eenzijdige ontslagname van [verweerster] , dit laatste overigens in afwijking van het in eerste aanleg ingenomen standpunt waarbij hij nog uitging van een ontslagaanzegging van de werkgever waarmee [verweerster] (bij voorbaat) heeft ingestemd. Het hof zal deze in hoger beroep ingenomen stellingen, te beginnen met de laatste, achtereenvolgens beoordelen.

Eenzijdige opzegging door werkneemster

5.3

[verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat hij de brief met de mededeling ‘ik neem ontslag’ (zoals hiervoor weergegeven onder 3.5) geldig heeft laten worden op 1 juni 2016. De afspraak was dat die brief gebruikt mocht worden op het moment dat [verzoeker] dat wilde. In haar brief staat dat [verweerster] onmiddellijk ontslag neemt. De eenzijdige rechtshandeling van [verweerster] uit de brief van 2009 is door [verzoeker] gebruikt. [verzoeker] heeft dat geïnterpreteerd als een eenzijdige ontslagname. Hij heeft dat briefje gelding gegeven in 2016, aldus [verzoeker] .

5.4

Het hof overweegt dat voor zover [verzoeker] bedoeld heeft aan te voeren dat, gelet op de tekst van de brief, sprake was van een eenzijdige opzegging door [verweerster] in 2009 (of in 2006, het jaar waarin de brief volgens [verweerster] is ondertekend) tegen een kort na die opzegging gelegen datum, daarvan in elk geval geen sprake was nu partijen de overeenkomst nadien over en weer nog jarenlang hebben uitgevoerd zoals hiervoor is vastgesteld. [verweerster] heeft nog tot in de loop van 2016 werkzaamheden in dat kader verricht. Ook van een eenzijdige opzegging, [verzoeker] spreekt in het hoger beroepschrift (pagina 3, slotalinea) zelfs over een ontslagname
op staande voetdoor [verweerster] , tegen een datum in 2016 is naar het oordeel van het hof geen sprake. [verweerster] heeft naar het oordeel van het hof met de enige jaren daarvoor door haar ondertekende brief, die ongedateerd was, niet bedoeld in 2016
- tijdens ziekte - ontslag te nemen, hetgeen bevestiging vindt in haar bezwaar bij brief van
10 juni 2016. In elk geval kan deze bedoeling niet zonder meer worden afgeleid uit de bedoelde brief. [verzoeker] heeft dat ook niet mogen begrijpen. Gelet op de ingrijpende gevolgen voor een werknemer van het nemen van ontslag in het algemeen, en tijdens ziekte in het bijzonder, diende [verzoeker] zich ervan te vergewissen of de wil van [verweerster] ook daadwerkelijk gericht was op het beëindigen van arbeidsovereenkomst, zeker gelet op het tijdsverloop sedert de ondertekening van de brief. [verzoeker] heeft dit nagelaten.

5.5

Voor zover sprake zou zijn van eenzijdige opzegging door de
werkgevergeldt het volgende. De kantonrechter heeft [verzoeker] gevolgd in zijn redenering dat sprake was opzegging met instemming van [verweerster] , en heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] die instemming tijdig heeft herroepen, als gevolg waarvan de opzegging, gelet op artikel 7:671 lid 4 BW, geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. De stelling van [verzoeker] dat sprake is van een in het verleden gegeven instemming met een toekomstige opzegging zodat van de mogelijkheid van herroeping als bedoeld in artikel 7:671 lid 2 BW geen sprake is nu [verweerster] destijds al uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van deze mogelijkheid (pagina 5, eerste alinea van het hoger beroepschrift) faalt, reeds omdat de wettelijke bepaling eerst in 2015 is ingevoerd zodat van een afstand doen van een op dat moment nog niet bestaand en bekend recht - zonder toelichting die ontbreekt - niet is gebleken.

Overeenstemming/wederzijds goedvinden

5.6

In de brief van 3 juni 2016 schrijft [verzoeker] onder meer: “
Jij hebt destijds, gelijktijdig met het tekenen van de arbeidsovereenkomst, geheel vrijwillig en in het besef dat het bovenstaande redelijk was, een brief gericht aan mij ondertekend waarvan de bedoeling was dat ik deze brief kon gebruiken op een moment waarop ik vond dat dit noodzakelijk was. Deze brief is het bewijs dat wij samen het erover eens waren dat in bepaalde omstandigheden het aan mij is, met de toen al gegeven instemming aan jouw kant, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met onmiddellijke ingang te beëindigen.”Als [verzoeker] bedoeld heeft te stellen dat de brief van [verweerster] beschouwd moet worden als een instemming bij voorbaat met beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg/met wederzijds goedvinden - waarbij naar het hof begrijpt de brief van de werkgever van 3 juni 2016 als een beëindigingsvoorstel heeft te gelden - geldt het volgende.

5.7

Of de brief op deze wijze moet worden uitgelegd kan in het midden blijven. Immers, de eventuele beëindigingsovereenkomst is door [verweerster] ontbonden als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW - welke bepaling door de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) van toepassing is op de onderhavige gestelde beëindiging zoals het hof hierna ook onder 5.13 zal overwegen - met haar brief van 10 juni 2016, zoals het hof deze brief naar haar doel en strekking opvat. [verzoeker] kan na deze ontbinding aan de overeenkomst geen rechten ontlenen.

Vaststellingsovereenkomst5.8 [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondeling behandeling in hoger beroep voorts toegelicht dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op het moment dat [verweerster] het (ongedateerde) briefje (zoals hiervoor weergegeven onder 3.5) heeft getekend, in 2009. De werkgever mocht gebruik maken van het briefje op het moment dat hem dat uitkwam, aldus heeft [verzoeker] verklaard.

5.9

Het hof stelt voorop dat een overeenkomst, ook een vaststellingsovereenkomst, tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Als [verzoeker] zou bedoelen dat de brief van de werkneemster als een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd, welk aanbod door de werkgever is aanvaard - dan wel vice versa - en heeft geleid tot een (vaststellings)overeenkomst, geldt het volgende.

5.1

Als [verzoeker] bedoeld zou hebben dat een overeenkomst in 2009 (of in 2006) tot stand is gekomen die een einde aan de arbeidsovereenkomst heeft gemaakt, verwerpt het hof deze stelling. Immers, van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment is niet gebleken. Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben partijen na de ondertekening door [verweerster] de arbeidsovereenkomst gewoon voortgezet en [verweerster] heeft nog jarenlang werkzaamheden in dat kader verricht.

5.11

Voor zover [verzoeker] bedoeld heeft te stellen dat sprake is van wilsovereenstemming
in 2009om een vaststellingsovereenkomst (in de zin van artikel 7:900 BW) te sluiten en een regeling vast te stellen omtrent een geschil of een onzekere situatie, op dat moment dan wel in de toekomst, overweegt het hof als volgt.

5.12

Van een geschil of een onzekere situatie op dat moment was in 2009 geen sprake. Het was beide partijen immers duidelijk dat [verweerster] in het horecabedrijf van [verzoeker] werkzaamheden zou gaan verrichten op basis van de zojuist ondertekende arbeidsovereenkomst. In zoverre kan van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:902 BW in verbinding met artikel 7:900 BW dus geen sprake zijn.

5.13

Voor zover [verzoeker] bedoeld heeft te stellen dat sprake was van een in 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of een geschil in de toekomst (feitelijk in 2016), overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat in die situatie afdeling 9 van titel 7.10 BW zoals deze titel geldt na inwerkingtreding van de Wwz van toepassing is op de onderhavige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu het hier toepasselijke ontslagrecht als dwingend recht moet worden beschouwd, zoals ook volgt uit het bepaalde in - het hier niet rechtstreeks toepasselijke - artikel 7:670b lid 6 BW, is het krachtens vaste rechtspraak (zie onder meer het arrest [naam arrest] , HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19) niet toegestaan dat partijen daarvan in het kader van een vaststellingsovereenkomst afwijken wanneer sprake is van een toekomstig geschil of een toekomstige onzekerheid, zoals hier aan de orde. Het beroep van [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep dat niet sprake was van strijdigheid met dwingend recht omdat sprake is van een eenzijdige opzegging van [verweerster] faalt. Zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen was van eenzijdige opzegging immers geen sprake.

5.14

Voor zover [verzoeker] bedoeld zou hebben te stellen dat sprake is van een
in 2016gesloten vaststellingsovereenkomst, kan dit [verzoeker] niet baten. Immers, in dat geval geldt hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen. Gesteld noch gebleken is dat de regeling van artikel 7:671 BW geen toepassing zou vinden bij een vaststellingsovereenkomst als deze.

5.15

De slotsom is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet tot een einde is gekomen en dat [verzoeker] gehouden is tot betaling van loon en emolumenten zoals de kantonrechter heeft geoordeeld. In het voorgaande ligt besloten dat de grieven falen en dat het hoger beroep moet worden verworpen.

5.16

Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II ad € 894,- per punt in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 24 augustus 2016;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.E.L. Fikkers en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.