ECLI:NL:GHARL:2017:11452

• Datum uitspraak: 14 november 2017
• Publicatiedatum: 3 januari 2018
• Zaaknummer: 200.215.557
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.B. Knottnerus; S.C.P. Giesen; O.E. Mulder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag met toestemming UWV wegens bedrijfseconomische redenen en de gevolgen voor transitievergoeding en loonbetaling tijdens ziekte

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 14 november 2017 uitspraak gedaan in hoger beroep over een ontslag dat door Vinus Vita B.V. was gegeven aan [verzoekster], die sinds 1 januari 2000 in dienst was als hoofd verkoop binnendienst. Het ontslag was aangevraagd op bedrijfseconomische gronden, waarbij het UWV toestemming had verleend. [verzoekster] heeft in hoger beroep verzocht om vernietiging van het ontslag en om betaling van haar salaris en een transitievergoeding. Het hof heeft vastgesteld dat de ontslagaanvraag door Vinus Vita terecht was ingediend, omdat er sprake was van een negatieve financiële situatie en dat de functie van [verzoekster] niet uitwisselbaar was met andere functies binnen het bedrijf. Het hof oordeelde dat er geen herplaatsingsmogelijkheden waren en dat het ontslag op goede gronden was verleend. Tevens werd de hoogte van de transitievergoeding en de loonbetaling tijdens ziekte besproken, waarbij het hof de beslissing aanhield tot bewijslevering in een andere procedure. De zaak benadrukt de noodzaak voor werkgevers om bedrijfseconomische redenen goed te onderbouwen bij ontslagaanvragen en de rol van het UWV in dit proces.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.215.557

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 5544112)

beschikking van 14 november 2017

in de zaak van

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in de tegenverzoeken,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vinus Vita B.V. , handelend onder de naam
Twentsch Wijnhuis ,

gevestigd te Vasse, gemeente Tubbergen,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in de tegenverzoeken,

hierna: Vinus Vita,

advocaat: mr. Z. Alkan.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Almelo) van 10 februari 2017.

2. 2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie van het hof ontvangen op 9 mei 2017;

- het verweerschrift met producties van Vinus Vita;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van het hof op 2 augustus 2017;

- een brief van 19 september 2017 van mr. Kolkman met als productie 1 de in het procesdossier ontbrekende beslissing van het UWV van 28 juni 2016;
- een brief van 13 september 2017 van mr. Alkan met de producties 8 tot en met 10;

- de op 27 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op

heden.

2.3

[verzoekster] heeft het hof in hoger beroep verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 10 februari 2017 waarvan beroep te vernietigen en haar verzoek om het door Vinus Vita gegeven ontslag te vernietigen toe te wijzen, Vinus Vita te veroordelen om haar toe te laten om de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 100.000,- ,Vinus Vita te veroordelen om aan haar het overeengekomen salaris te betalen van € 3.982,38 bruto per maand, vanaf 1 mei 2016 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal worden beëindigd, verminderd met het reeds betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente. Indien het hof tot het oordeel komst dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is verzoekt [verzoekster] subsidiair, gezien het ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Vinus Vita, Vinus Vita te veroordelen aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 100.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts Vinus Vita te veroordelen een transitievergoeding van € 40.139,- te betalen en Vinus Vita te veroordelen in de kosten van de procedure.

3. De feiten

3.1

[verzoekster] , geboren op 10 november 1960, is met ingang van 1 januari 2000 in dienst getreden van Vinus Vita in de functie van hoofd verkoop binnendienst. [verzoekster] bezit 12,5% van de aandelen van Vinus Vita.

3.2

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende bepaald:
“De medewerkster wordt geacht een werkweek van minimaal 20 uur in acht te nemen, waarbij hij rekening houdt met de gebruikelijke werktijden en bereikbaarheid voor klanten en leveranciers. De functie brengt met zich mee, dat bovengenoemde werktijden niet altijd in acht kunnen worden genomen en de betreffende tijden worden overschreden. Dit wordt geacht bij de functie te behoren.”

3.3

Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst was de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken van toepassing. In de laatst geldende cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken 2016-2017 zijn onder andere de hierna te vermelden bepalingen algemeen verbindend verklaard in de periode 4 augustus 2016 tot en met 31 december 2017:
“ Artikel 1.1. Definities (…) Maandinkomen

1. Het schaalsalaris, vermeerderd met oververdienste (…), echter met uitzondering van overwerk (…) Artikel 4.9 Overwerk en meerwerk

1. Onder overwerk wordt verstaan al de in opdracht van de werkgever verrichte arbeid, waardoor de normale arbeidsduur volgens de werktijden wordt overschreden. 2. Het verrichten van overwerk wordt zoveel mogelijk voorkomen of beperkt. (…) Artikel 5.1 Loondoorbetaling en aanvulling bij arbeidsongeschiktheid 1. Indien de werknemer door arbeidsongeschiktheid (…) verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (…) 3. Onder maandinkomen wordt - in afwijking van hetgeen hierover in hoofdstuk 1 artikel 1.1. lid 7 is geregeld - in dit artikel verstaan: het voor de werknemer geldende maandinkomen, dat hij verdiend zou hebben in zijn functie indien hij arbeidsgeschikt zou zijn geweest. 4. Inkomen gedurende eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid:

Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende de eerste 52 weken van de wettelijke periode als genoemd in artikel 7:629 BW 70% van het maandinkomen, tot maximaal het voor de werknemer geldende dagloon (…) worden doorbetaald. Gedurende deze periode ontvangt de werknemer, boven op de wettelijke loondoorbetaling, een aanvulling tot 100% van het maandinkomen.”

3.4

In de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken 2015-2016 zijn gelijkluidende bepalingen als in de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken 2016-2017 opgenomen, zoals onder 3.3 weergegeven, met dien verstande dat in artikel 5.1 lid 3 van deze cao slechts wordt verwezen naar artikel 1.1. van hoofdstuk 1 van de cao.Deze bepalingen van de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken 2015-2016 zijn algemeen verbindend verklaard in de periode 28 november 2015 tot en met 31 december 2015.

3.5

Namens Vinus Vita heeft mr. Alkan op 21 april 2016 aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft op 28 juni 2016 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Het UWV heeft in zijn beslissing (kenmerk 0-16146492 DVL005) onder andere het volgende overwogen:
“ Het toetsingskader Bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen moet u aannemelijk maken dat: 1. Er structureel arbeidsplaatsen vervallen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering;

2. De juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld (afspiegelingsbeginsel);

3. Er geen mogelijkheden zijn om de werknemer(s) binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.

(…) Beoordeling Uit de stukken blijkt dat de ontslagaanvraag is ingediend door of namens Vinus Vita B.V. h.o.d.n. Twentsch Wijnhuis. Dit wordt door partijen niet betwist. Uit de overgelegde documenten blijkt verder dat [verzoekster] een arbeidsovereenkomst is aangegaan met werkgever Vinus Vita B.V.. Ook dit wordt door partijen niet betwist. Hiermee is komen vast te staan dat de werkgever die de ontslagaanvraag heeft ingediend, overeenkomt met de werkgever die de arbeidsovereenkomst is aangegaan, zodat de ontslagaanvraag door UWV in behandeling kon worden genomen. Wij zijn echter niet bevoegd om een oordeel uit te spreken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen de organisatie van werkgever. Evenmin kunnen wij uitspraken doen omtrent de betekenis die partijen hieraan hebben gegeven dan wel menen te mogen ontlenen. Met betrekking tot de ziekmelding van werknemer in relatie tot een eventueel opzegverbod, merken wij het volgende op. Uit artikel 671a lid 11, BW volgt dat toestemming niet wordt verleend als een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, BW, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijke voorschrift geldt. Gezien de bepalingen uit artikel 670, lid 1 kan een werkgever niet opzeggen wanneer de ongeschiktheid van werknemer om wegens ziekte arbeid te verrichten, is aangevangen voordat het verzoek om toestemming voor ontslag door UWV is ontvangen.

De ontslagaanvraag is door UWV ontvangen op 21 april 2016. Uit de overgelegde stukken, waaronder informatie van de bedrijfsarts van 29 april 2016, blijkt dat werknemer zich ziek heeft gemeld op 22 april 2016. Dit is door werknemer zo ook aangevoerd. Hiermee staat vast dat de ongeschiktheid van de werknemer om wegens ziekte arbeid te verrichten is aangevangen nadat het verzoek om toestemming voor ontslag door UWV is ontvangen, waardoor er geen sprake is van een opzegverbod zoals hierboven omschreven.

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie. Verval van arbeidsplaatsen (…)

Uit de door u overgelegde stukken blijkt dat het bedrijfsresultaat over de laatste drie boekjaren negatief is. Uit de stukken blijkt verder dat wanneer er maatregelen worden genomen, in 2017 een positief resultaat wordt verwacht. (…) Op basis van de stukken, waaronder de financiële gegevens en de overgelegde notulen, kan vastgesteld worden dat sprake is van een bedrijfseconomische situatie waarin maatregelen getroffen moeten worden voor een doelmatige bedrijfsvoering.

U heeft aangevoerd dat er minimaal € 168.000 moet worden bespaard om de onderneming financieel gezond te maken. Na doorgevoerde kostenbesparingen op gebied van autokosten, abonnementen en algemene kosten moet u nog minimaal € 147.000 besparen om in 2017 uit de rode cijfers te raken. U ziet zich daarom genoodzaakt om over te gaan tot personeelsinkrimping. Dit blijkt eveneens uit informatie van de accountant van 26 januari 2016. U heeft daarom besloten om naast de functie van directeur, nog een arbeidsplaats te laten vervallen.

Wij zijn van oordeel dat u aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen. Het verweer van werknemer brengt ons niet tot een ander oordeel.

Naar onze mening heeft u bij de uitvoering van de personeelsinkrimping er redelijkerwijs voor kunnen kiezen om de functie hoofd verkoop binnendienst en daarmee de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen. U heeft hierbij toegelicht welke taken bij de functie van werknemer behoren en aangegeven dat de (resterende) verkooptaken door de verkopers/wijnadviseurs zullen worden uitgevoerd zonder dat hiervoor urenuitbreiding nodig is. Wij vinden uw beslissing, om de taken die behoren tot de functie van hoofd verkoop binnendienst te verdelen onder de verkopers/wijnadviseurs, logisch en passen binnen uw beleidsvrijheid.

Duidelijk is dat werknemer van mening is dat de verkopers/wijnadviseurs haar uren niet binnen de gebruikelijke uren kunnen verrichten omdat zij meer taken heeft opgepakt dan tot haar gebruikelijke functie behoren. Echter ons is niet gebleken dat de logistieke taken die door werknemer worden genoemd tot haar functie van hoofd verkoop binnendienst behoren. Deze horen bij de functie van administratief logistiek medewerker. Ons is niet gebleken dat laatstgenoemde functie eveneens komt te vervallen. Dat werknemer van mening is dat de werknemer die deze functie heeft niet goed functioneert is voor onze toets niet van belang.

Wij concluderen dat uw aanpassingen niet onredelijk zijn.

Ontslagvolgorde De Ontslagregeling bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Uit de stukken blijkt dat werknemer als enige werkzaam is in de functie van hoofd verkoper binnendienst. Wij zijn daarom van mening dat u niet in strijd met het afspiegelingsbeginsel handelt. Uitwisselbare functies zijn functies die met elkaar vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en die gelijkwaardig zijn als het gaat om het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning. Deze factoren worden in onderlinge samenhang beoordeeld. Uit de stukken blijkt dat werknemer in de loop der tijd, naast haar eigen functietaken, andere werkzaamheden heeft opgepakt of (tijdelijk) taken uit andere functies heeft gedaan. Tevens geeft zij aan breed inzetbaar te zijn. Uit het over en weer gestelde wordt echter duidelijk dat de functie van werknemer en van de door haar genoemde functies niet wederzijds (over en weer) uitwisselbaar zijn. Er is een duidelijk verschil in functie-inhoud en competenties. Ook de beloning is niet gelijkwaardig. Het gaat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid om de vraag of functies op zichzelf uitwisselbaar kunnen worden geacht en niet om de vraag of de werknemer inzetbaar is op een (andere) functie. Het feit dat de taken/werkzaamheden uit de functie van werknemer worden herverdeeld, maakt ook niet dat de functies uitwisselbaar kunnen worden geacht.

Het verweer van werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel. Volgens werknemer is haar functie niet uniek omdat zij nagenoeg dezelfde taken uitvoerde als [C] en [B] . Uit het overzicht personeelsbestand blijkt dat deze collega’s werkzaam zijn in de functie van respectievelijk administratief medewerker en vertegenwoordiger. Dit is door werknemer niet betwist.

Herplaatsing Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn of binnen een redelijke termijn zijn te verwachten, zodat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen. Tevens is aannemelijk geworden dat het niet mogelijk is werknemer te herplaatsen in een andere passende functie van structurele aard die wordt bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of door een oproepkracht. Ook niet met behulp van scholing. Het verweer van werknemer brengt ons niet tot een ander oordeel.”

3.6

[verzoekster] is sinds 22 april 2016 arbeidsongeschikt.

3.7

Bij brief van 30 juni 2016 heeft mr. Alkan namens Vinus Vita de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd tegen 30 september 2016.

4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoekster] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. het door Vinus Vita op 30 juni 2016 gegeven ontslag te vernietigen;
II. Vinus Vita te veroordelen om haar toe te laten om de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 100.000,-;

III. Vinus Vita te veroordelen om vanaf 1 mei 2016 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd aan haar het overeengekomen salaris te betalen van € 3.982,38 bruto per maand, minus het door haar (het hof begrijpt) ontvangen bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente;

Subsidiair:
IV. Vinus Vita te veroordelen aan haar een billijke vergoeding te betalen van € 100.000,-, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, indien herstel in redelijkheid niet meer mogelijk is gebleken gezien de ernstig verwijtbare handelingen aan de zijde van Vinus Vita;
V. Vinus Vita te veroordelen een transitievergoeding van € 40.139,- te betalen;
VI. Vinus Vita te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

Vinus Vita heeft afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] bepleit en met betrekking tot de door [verzoekster] verzochte transitievergoeding verzocht deze vast te stellen op een bedrag van
primair € 1.748,18 bruto, subsidiair € 11.489,12 bruto. Vinus Vita heeft verzocht de transitievergoeding in 12 maandelijkse termijnen te mogen voldoen. Vinus Vita heeft voorts tegenverzoeken ingediend.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het primair en subsidiair door [verzoekster] verzochte afgewezen en Vinus Vita veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 11.488,- bruto. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt en heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

Ook Vinus Vita heeft hoger beroep bij dit hof ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter te Almelo van 10 februari 2017. Deze procedure is aanhangig bij het hof onder zaaknummer 200.215.539. In die procedure gaat het onder andere om de vraag of ter zake van overuren in de periode 2009 tot en met april 2016 een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd aan [verzoekster] is betaald. In beide hoger beroep zaken heeft op dezelfde datum een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ook in het hoger beroep van [verzoekster] tegen Vinus Vita wordt heden uitspraak gedaan.

5.2

Vinus Vita heeft geen hoger beroep ingesteld tegen haar veroordeling om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 11.488,- bruto.

5.3

[verzoekster] heeft in hoger beroep zes beroepsgronden tegen de beschikking van
10 februari 2017 aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid (genummerd I tot en met VI), welke terminologie het hof zal volgen. Grief I is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat Vinus Vita Nederland B.V., in de persoon van [bestuurder 1] , bevoegd was een aanvraag voor een ontslagvergunning in te dienen bij het UWV. Met grief II komt [verzoekster] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om de arbeidsplaats van [verzoekster] te laten vervallen. Grief III heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de loonvordering van [verzoekster] over de periode

1 mei 2016 tot 1 oktober 2016. Grief IV richt zich tegen de afwijzing van de door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding. Met grief V komt [verzoekster] op tegen de beslissing van de kantonrechter om aan haar - slechts - een bedrag van € 11.488,- ter zake van de transitievergoeding toe te kennen. Grief VI is een algemene grief, die ziet op de in het dictum van de bestreden beschikking vermelde beslissingen.

Bevoegdelijke ontslagaanvraag

5.4

In artikel 2:239 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap behoudens beperkingen volgens de statuten. Op grond van artikel 2:239 lid 5 BW richten de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In artikel 2:239 lid 6 BW is bepaald dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 2:239 lid 5 BW. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. In artikel 16 lid 1 van de statuten van Vinus Vita is bepaald dat het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren. In artikel 16 lid 5 van deze statuten staat dat ingeval van ontstentenis of belet van een directeur de overige directeuren met het bestuur belast blijven. Bij ontstentenis of belet van alle directeuren wijst de algemene vergadering een of meer personen aan, die tijdelijk met het bestuur zijn belast. De algemene vergadering heeft het recht om ook ingeval van ontstentenis of belet van één of meer directeuren doch niet alle directeuren, een persoon als bedoeld in de vorige alinea, aan te wijzen die alsdan mede met het bestuur is belast.

5.5

In artikel 2:240 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Op grond van artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede aan iedere bestuurder toe. De statuten kunnen echter bepalen dat zij behalve aan het bestuur slechts toekomt aan een of meer bestuurders. Zij kunnen voorts bepalen dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen.
In artikel 17 lid 1 van de statuten van Vinus Vita is bepaald dat de directie de vennootschap vertegenwoordigt en dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede toekomt aan a. iedere algemeen directeur afzonderlijk en b. twee gezamenlijk handelende directeuren. Op grond van artikel 17 lid 2 van de statuten wordt de vennootschap, in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren, niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.

5.6

Het hof is van oordeel dat de bestuurder [bestuurder 2] , een (indirect) tegenstrijdig belang dan wel een persoonlijk belang had bij de beslissing van Vinus Vita om over te gaan tot het ontslag van [verzoekster] , aangezien hij echtgenoot was/is van [verzoekster] . Op grond van artikel 2:239 lid 6 BW diende hij dan ook niet deel te nemen aan de besluitvorming binnen het bestuur van de vennootschap, die betrekking had op de ontslagaanvraag voor [verzoekster] . In die situatie bleef op grond van artikel 2:239 lid 6 BW de overige bestuurder, Vinus Vita Nederland B.V., in de persoon van [bestuurder 1] , bevoegd ter zake te besluiten, aangezien in de statuten niet is bepaald dat zonder [bestuurder 2] geen besluit kon worden genomen. Hoewel in dit geval geen sprake was van belet of ontstentenis van de bestuurder [bestuurder 2] , sluit dit ook aan bij de regeling van artikel 16 lid 5 van de statuten, waarin is bepaald dat ingeval van belet of ontstentenis de overige directeur belast blijft met het bestuur. Op grond van artikel 2:240 lid 2 BW en artikel 17 lid 1 en lid 2 van de statuten was Vinus Vita Nederland B.V., in de persoon van [bestuurder 1] , gelet op het hiervoor vermelde tegenstrijdig belang van de bestuurder [bestuurder 2] , als afzonderlijk algemeen directeur bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Grief I faalt.

Bedrijfseconomische redenen voor verval arbeidsplaats [verzoekster]

5.7

Met grief II komt [verzoekster] allereerst op tegen de beslissing van de kantonrechter dat bedrijfseconomische redenen verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk maakten, waaronder de arbeidsplaats van [verzoekster] . Vinus Vita heeft in de procedure bij het UWV aangevoerd dat haar onderneming over de jaren 2013 tot en met 2015 een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald, € 49.024,- in 2013, € 146.539,- in 2014 en € 88.131,- in 2015. Zij heeft dit gestaafd met bewijsstukken in de vorm van jaarstukken. Vinus Vita heeft voorts in de procedure bij het UWV als bijlage D bij haar ontslagaanvraag de voorlopige cijfers over het eerste kwartaal van 2016 overgelegd alsmede een prognose voor het volledige jaar 2016, met en zonder personeelsinkrimping. De voorlopige cijfers over het eerste kwartaal 2016 geven een negatief bedrijfsresultaat aan van € 56.054,-, waarbij Vinus Vita heeft aangevoerd dat deze cijfers (positief) zijn beïnvloed door de grote verkopen tijdens kerst, die vooral in de maand januari van het daarop volgende jaar doorwerken. Voor geheel 2016 heeft Vinus Vita een negatief bedrijfsresultaat geprognotiseerd van € 108.687,-. [verzoekster] heeft de hiervoor vermelde negatieve bedrijfsresultaten over de jaren 2013 tot en met 2015 niet betwist, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. [verzoekster] heeft in de procedure bij het UWV met name de hiervoor vermelde prognose van Vinus Vita over geheel 2016 bestreden. Volgens [verzoekster] is de door Vinus Vita bij het UWV ingebrachte prognose een stuk dat is gebruikt voor de waardering van de aandelen van Vinus Vita en ziet dit niet op de bedrijfseconomische omstandigheden. Volgens [verzoekster] is de juiste prognose voor geheel 2016 vastgelegd in bijlage 3 bij de brief van 7 juni 2016 van mr. Kolkman aan het UWV. Deze prognose resulteert voor geheel 2016 in een positief bedrijfsresultaat van € 143.000,-. [verzoekster] heeft niet betwist dat de door haar overgelegde prognose is opgesteld aan de hand van door de bestuurder [bestuurder 2] verstrekte gegevens, ten aanzien waarvan Vinus Vita heeft aangevoerd dat deze waren gebaseerd op een aantal onrealistische uitgangspunten van deze bestuurder, hetgeen ook in een aandeelhoudersvergadering van 12 februari 2016 aan de orde is geweest. Nog daargelaten dat een prognose slechts een verwachting is en geen zekerheid bevat over de toekomstige bedrijfsresultaten van een onderneming, acht het hof van doorslaggevend belang dat Vinus Vita al jarenlang in zwaar weer verkeerde. De door [verzoekster] overgelegde prognose met een positief bedrijfsresultaat over geheel 2016 van € 143.000,- valt ook niet te rijmen met de voorlopige cijfers en het negatieve bedrijfsresultaat over het eerste kwartaal van 2016. Dat de sombere verwachtingen van Vinus Vita over 2016 zijn bewaarheid wordt bevestigd door het feit dat 2016 met een aanzienlijk negatief bedrijfsresultaat is afgesloten.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bedrijfseconomische noodzaak voor Vinus Vita om verschillende kostenbesparende maatregelen te nemen, waaronder het verval van arbeidsplaatsen, zoals Vinus Vita ook heeft aangevoerd in de procedure bij het UWV, voldoende is komen vast te staan. Het hof is van oordeel dat Vinus Vita, in het licht van de noodzaak om drastische maatregelen te nemen om het tij binnen haar onderneming te keren, in redelijkheid heeft kunnen besluiten de functie van [verzoekster] als hoofd verkoop binnendienst te laten vervallen en [verzoekster] voor ontslag voor te dragen. In die situatie en gelet op de vrijheid die een werkgever toekomt ten aanzien van de te maken keuzes betreffende de organisatie en de inrichting van de werkzaamheden in haar onderneming valt ook de beslissing van Vinus Vita om de tot de functie van [verzoekster] behorende taken onder te brengen bij de twee binnen haar onderneming werkzame verkopers/wijnadviseurs, zonder dat dit heeft geleid tot een urenuitbreiding van deze verkopers/wijnadviseurs, in redelijkheid te rechtvaardigen.

Strijd met afspiegelingsbeginsel/uitwisselbaarheid van (de functie van) [verzoekster]

5.8

Grief II is tevens gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de functie van [verzoekster] niet uitwisselbaar is met die van andere medewerkers. Anders dan [verzoekster] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat (de functie van) [verzoekster] niet uitwisselbaar was met (de functie van) [A] , [B] of [C] . Vast staat dat [verzoekster] binnen Vinus Vita als enige werkzaam was als hoofd verkoop binnendienst. [A] was werkzaam als administratief logistiek medewerker, [B] was werkzaam als vertegenwoordiger en [C] was werkzaam als administratief medewerker. Op grond van artikel 13 van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie indien a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, een en ander in onderlinge samenhang te beoordelen. Het hof is van oordeel dat zowel [verzoekster] als [A en B] en [C] ieder een unieke functie hadden met eigen taken en verantwoordelijkheden en een bij die functie behorende beloning. Dat tot de functie van [A en B] en [C] ook administratieve taken behoorden, die [verzoekster] op zichzelf zou kunnen verrichten, maakt niet dat sprake is van uitwisselbaarheid van functies in de zin van de Ontslagregeling. Van strijd met het afspiegelingsbeginsel - waarbij beslissend is het moment waarop de aanvraag voor de ontslagvergunning is ingediend (zie artikel 12 Ontslagregeling) - is dan ook geen sprake geweest.

Herplaatsing

5.9

Met betrekking tot de vraag of er herplaatsingsmogelijkheden, al dan niet met behulp van scholing, voor [verzoekster] waren, overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling worden bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling). Artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW, gelijk is aan de opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 BW. De voor [verzoekster] geldende opzegtermijn bedraagt vier maanden. Op grond van artikel 10 lid 4 van de Ontslagregeling vangt de redelijke termijn aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging. In het geval van [verzoekster] is de redelijke termijn aangevangen op 30 juni 2016 en deze eindigde op 30 oktober 2016. Uitgaande van de hiervoor omschreven ex tunc beoordeling is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat destijds herplaatsingsmogelijkheden, al dan niet met behulp van scholing, voor [verzoekster] aanwezig waren. Dat [verzoekster] zich moeilijk kon voorstellen dat de verkopers/wijnadviseurs de tot haar functie behorende taken hebben overgenomen, zonder dat hun uren zijn uitgebreid, betekent niet dat [verzoekster] in die functie had kunnen worden herplaatst, nog daargelaten dat gesteld nog gebleken is dat er vacatures voor die functie waren (te verwachten).

5.1

Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.7 tot en met 5.9 is overwogen, faalt grief II.

(Ernstig) verwijtbaar handelen van Vinus Vita

5.11

Het voorgaande betekent dat Vinus Vita terecht, gebruik makend van de door het UWV verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] kon opzeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. Dat Vinus Vita met deze handelwijze heeft beoogd om op deze wijze de familie [van verzoekster en bestuurder] te lozen, zoals [verzoekster] betoogt, is niet komen vast te staan. Ook al zou de arbeidsverhouding tussen [verzoekster] en Vinus Vita destijds ook verstoord zijn geraakt, met name door het conflict tussen Vinus Vita en haar bestuurder [bestuurder 2] , dan doet dit niet af aan het feit dat sprake was van een voldragen a- grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Van (ernstig) verwijtbaar handelen van Vinus Vita jegens [verzoekster] is dan ook geen sprake geweest. Toekenning van een billijke vergoeding is niet aan de orde. Grief IV faalt.

Hoogte loonbetaling tijdens ziekte van [verzoekster]

5.12

De kantonrechter heeft de door [verzoekster] verzochte loonbetaling tijdens haar ziekte over de periode 1 mei 2016 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd (30 september 2016, de kantonrechter noemt per abuis 1 september 2016), afgewezen. [verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de bepaling van de hoogte van dit loon ook een vergoeding voor overwerk in aanmerking moet worden genomen. De kantonrechter heeft echter overwogen dat [verzoekster] ziek was en geen werkzaamheden meer heeft verricht en, naar het hof begrijpt, dus ook geen overwerk meer heeft kunnen verrichten. Het hof heeft in de heden gewezen beschikking in de procedure met zaaknummer 200.215.539 Vinus Vita toegelaten bewijs te leveren met betrekking tot haar stelling dat in de periode 2009 tot en met april 2016 ter zake van overuren een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd aan [verzoekster] is betaald. Voor de vaststelling van de hoogte van het loon van [verzoekster] tijdens haar ziekte is artikel 5.1 lid 3 van de cao, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, van belang. Geen van beide partijen heeft deze bepaling bij dit geschilpunt betrokken. Vinus Vita heeft een beroep gedaan op de definitie van het maandinkomen in artikel 1.1. van de cao, waarin overwerk is uitgezonderd. Het hof overweegt dat het maandinkomen in artikel 5.1 lid 3 van de cao afwijkt van het in artikel 1.1. van de cao omschreven maandinkomen. Het hof zal de beslissing ten aanzien van dit geschilpunt aanhouden totdat het hof heeft beslist naar aanleiding van de uitkomst van de eventuele bewijslevering door Vinus Vita in de procedure met zaaknummer 200.215.539. Partijen kunnen zich tezijnertijd nader uitlaten met betrekking tot de hoogte van de door [verzoekster] verzochte loonbetaling.

Hoogte transitievergoeding 5.13 Tussen partijen is niet in geschil dat Vinus Vita aan [verzoekster] een transitievergoeding verschuldigd is. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de transitievergoeding.

5.14

De hoogte van de aan [verzoekster] toe te kennen transitievergoeding dient met inachtneming van het Besluit (van 11 december 2014, Stb. 2014, 538) loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit loonbegrip) te worden vastgesteld. In artikel 3 lid 1 aanhef en onder a van het Besluit loonbegrip is - voor zover hier van belang - bepaald dat het loon, bedoeld in artikel 2 van dat Besluit, wordt vermeerderd met de vakantiebijslag waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voorzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf. In artikel 3 lid 1 aanhef en onder b van het Besluit loonbegrip is - voor zover hier van belang - bepaald dat het loon, bedoeld in artikel 2 van dat Besluit, wordt vermeerderd met de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf. In artikel 4 aanhef en onder a van de Regeling (van 12 december 2014, laatstelijk gewijzigd op 5 oktober 2015, Stcrt. 2015 nr. 34289) looncomponenten en arbeidsduur worden als vaste looncomponenten overwerkvergoedingen aangewezen.

5.15

Tussen partijen is niet in geschil dat bij de berekening van de transitievergoeding 8% vakantietoeslag in aanmerking moet worden genomen. Partijen zijn het er niet over eens of bij de berekening van de transitievergoeding een vergoeding ter zake van overwerk moet worden meegenomen. De vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de uitkomst van de eventuele bewijslevering door Vinus Vita en de beslissing van het hof in de procedure met zaaknummer 200.215.539 ten aanzien van de vraag of in de periode 2009 tot en met april 2016 ter zake van overuren een bedrag van
€ 168.628,12 onverschuldigd aan [verzoekster] is betaald. Het hof zal de beslissing ten aanzien van de transitievergoeding dan ook aanhouden. Partijen kunnen zich tezijnertijd nader uitlaten met betrekking tot de hoogte van de door [verzoekster] verzochte transitievergoeding. Overigens wijst het hof in dit stadium van de procedure reeds op de referteperiode van twaalf maanden in artikel 3 lid 1 aanhef en onder b van het Besluit loonbegrip, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.14 weergegeven.

5.16

Met inachtneming van het voorgaande zal als volgt worden beslist.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

houdt iedere verdere beslissing aan totdat het hof na eventuele bewijslevering door Vinus Vita heeft beslist in de zaak met zaaknummer 200.215.539.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, S.C.P. Giesen en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.