Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.871
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 266210)
arrest van 12 december 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIKELBOOM INVESTMENT PROJECTS SALLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Raalte,
hierna: EIPS Holding,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENTERPRISE ICT PROFESSIONAL SERVICES B.V.,
ENTERPRISE ICT PROFESSIONAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Raalte,
hierna: EIPS,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SALLAND MANAGEMENT EN CONSULTANCY B.V.,
SALLAND MANAGEMENT EN CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Raalte,
hierna: SMC,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIA INNOVATION GROUP B.V.,
MEDIA INNOVATION GROUP B.V.,
gevestigd te Raalte,
hierna: MIG,
5.
[appellant 5]
[appellant 5]
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [appellant 5] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
advocaat: mr. A.A. Bos,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G.J. VAN DE RIDDER BEHEER B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
hierna: Ridder Beheer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRUKKERIJ VAN DE RIDDER B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
hierna: de Drukkerij,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [geïntimeerde 3] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. A.S. Westerdijk.
Appellanten zullen hierna gezamenlijk MIG c.s. (enkelvoud) worden genoemd en geïntimeerden zullen gezamenlijk Van de Ridder c.s. (enkelvoud) worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de aantekeningen van de griffier van de op 24 mei 2017 gehouden meervoudige comparitie van partijen.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het (bestreden) vonnis van 17 december 2014.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Drukkerij Van de Ridder is een grafisch familiebedrijf, waarvan [geïntimeerde 3] feitelijk bestuurder en eigenaar is. [geïntimeerde 3] heeft het bedrijf enkele jaren geleden van zijn vader [vader] overgenomen. Omdat het bedrijf met het oog op de toekomst moest digitaliseren, is in 2011 [appellant 5] aangesteld als consultant. [appellant 5] heeft een achtergrond in de detachering en is (in)direct bestuurder en aandeelhouder van eisers sub 1 tot en met 4. Onder begeleiding van [appellant 5] is gewerkt aan een (nader vorm te geven) samenwerking, door partijen veelal aangeduid als “fusie”, met een ander grafisch bedrijf, te weten: Van Liere Mediaservices B.V. (hierna: Van Liere). Vanaf dat moment hebben [appellant 5] en [geïntimeerde 3] beoogd om [appellant 5] – via een nieuw in te richten vennootschap MIG – een positie te geven als (in)direct bestuurder en aandeelhouder binnen de Drukkerij, ook nadat begin mei 2012 bleek dat de voorgenomen fusie geen doorgang zou vinden. MIG is ontstaan op 11 juli 2012 door overname van een bestaande vennootschap en statutaire naamswijziging. Op 24 oktober 2012 zijn [appellant 5] (namens zichzelf, SMC en indirect MIG) en [geïntimeerde 3] (namens zichzelf en Ridder Beheer) overeengekomen dat [appellant 5] , inmiddels 100% aandeelhouder van de Drukkerij, zijn aandelen op 63jarige leeftijd aan [geïntimeerde 3] zal aanbieden. Van 6 november 2012 tot zijn schorsing per 1 juli 2013 is [appellant 5] bestuurder geweest van de Drukkerij. Begin 2013 zijn er meningsverschillen gerezen tussen [geïntimeerde 3] en [vader] enerzijds en [appellant 5] anderzijds. Bij vaststellingsovereenkomst van 8 augustus 2013 is - kort samengevat - overeengekomen dat de overeenkomst van 24 oktober 2012 is ontbonden, dat alle onderliggende (management)overeenkomsten zijn beëindigd, dat Ridder Beheer een bedrag van € 484.000 inclusief btw zal voldoen aan MIG en dat partijen geheimhouding zullen betrachten. Tot slot hebben partijen in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst vastgelegd welke geschillen zij nog door overleg zullen beëindigen. Daarbij gaat het – voor zover nog relevant – om eventuele aanspraken van de heren [medewerker MIG] en [naam] , de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde 3] en MIG, alsook de financiële afwikkeling van door MIG voor de Drukkerij verrichte werkzaamheden en diverse vorderingen van de Drukkerij. Partijen hebben nadien over deze geschilpunten geen overeenstemming kunnen bereiken, waarna de onderhavige procedure is geëntameerd.
3.2
MIG c.s. heeft in eerste aanleg (in conventie) primair betaling gevorderd van een bedrag van € 242.000 ten titel van nakoming van een volgens haar op 17 juli 2013 gesloten overeenkomst en subsidiair betaling van een bedrag van € 656.654,90 betreffende nog verschuldigde management fee, vermeerderd met rente en kosten. Van de Ridder c.s. heeft (in reconventie) betaling gevorderd van diverse bedragen door MIG, [appellant 5] , SMC en EIPS aan de Drukkerij. In totaal komt dit neer op een bedrag van € 576.511,83, vermeerderd met beslagkosten, rente en (na)kosten. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 6 mei 2015 de Drukkerij in conventie veroordeeld tot betaling van € 743,16 aan MIG, als zijnde het resterende bedrag dat de Drukkerij nog verschuldigd is uit hoofde van de managementovereenkomsten en voor het overige de vorderingen van MIG c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 mei 2015 de diverse vorderingen van Van de Ridder c.s. beoordeeld en in totaal de navolgende bedragen toegewezen:
a. a) betaling door MIG aan de Drukkerij van € 141.465,62;
b) betaling door SMC aan de Drukkerij van € 67.968,78;
c) betaling door EIPS aan de Drukkerij van € 30.677,55;
d) betaling door [appellant 5] aan de Drukkerij van € 10.400;
e) betaling door MIG c.s. hoofdelijk van € 5.139,86;
telkens vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van MIG c.s. in de beslagkosten en proces- en nakosten.
3.3
MIG c.s. is met elf grieven in hoger beroep gekomen. Ten opzichte van de eerste aanleg is de primaire vordering, zoals daar naar voren gebracht, vervallen. MIG c.s. vordert thans – na eiswijziging – dat na vernietiging van de bestreden vonnissen de Drukkerij (in conventie) zal worden veroordeeld tot betaling van € 402.606,19, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en (in reconventie) dat Van de Ridder c.s. niet ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat hun vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van Van de Ridder c.s. hoofdelijk in de proceskosten, met de wettelijke handelsrente en nakosten en tot terugbetaling van al hetgeen MIG c.s. naar aanleiding van de bestreden vonnissen aan Van de Ridder c.s. heeft voldaan, met rente.
3.4
Het hof stelt voorop dat tegen het tussenvonnis van 17 september 2014 op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open staat, zodat het hof MIG c.s. voor zover haar hoger beroep daartegen is gericht, niet-ontvankelijk zal verklaren. Voorts neemt het hof in aanmerking dat MIG c.s. geen grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 2.37 van het bestreden eindvonnis waarin is geoordeeld dat MIG aan de Drukkerij de declaraties van Veldhuizen Beens van de Castel Notarissen ad € 1.028,45 en Te Biesebeek advocaten ad € 1.282,23 moet betalen en ook niet tegen rechtsoverweging 2.39 van dit vonnis, waarin de vordering van Van de Ridder c.s tot vergoeding van kosten voor de aanschaf van een laptop door [appellant 5] ad € 1.410 is afgewezen. Voor het overige beogen de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, waarbij grief I is gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie (tussenvonnis onder 4.20 en eindvonnis onder 2.1 – 2.15) en grief II en de volgende grieven zich richten tegen de door de rechtbank toegewezen reconventionele vorderingen van Van de Ridder c.s. (tussenvonnis onder 4.21-4.61 en eindvonnis onder 2.16 – 2.48).
Vordering van MIG op de Drukkerij
3.5
Met betrekking tot grief I overweegt het hof als volgt. Volgens MIG c.s. zijn [appellant 5] (via EIPS), [geïntimeerde 3] (in loondienst bij MIG) en [medewerker MIG] (ook in loondienst bij MIG) door middel van een overeenkomst van opdracht (detachering) ter beschikking gesteld aan de Drukkerij in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2013 ( [appellant 5] en [geïntimeerde 3] ) en van 1 september 2012 tot 1 juli 2013 ( [medewerker MIG] ). MIG c.s. stelt voorts dat [appellant 5] , [geïntimeerde 3] en [medewerker MIG] in genoemde perioden fulltime voor de Drukkerij hebben gewerkt en dat de Drukkerij op grond van deze overeenkomsten een management fee verschuldigd is aan MIG. MIG c.s. stelt dat zij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2013 in totaal een bedrag van € 443.594,10 aan salaris aan [appellant 5] , [geïntimeerde 3] [zoon] ) en [medewerker MIG] verschuldigd is geworden. Deze salarisverplichting correspondeert volgens MIG c.s. evenwel niet met de door de Drukkerij aan MIG verschuldigde management fee. Omdat de hoogte van de management fee door partijen niet is bepaald, is volgens MIG c.s. de Drukkerij een redelijk loon verschuldigd in de zin van art. 7:405 lid 2 BW dat moet worden vastgesteld op in totaal € 332.732,39 exclusief btw en € 402.606,19, inclusief btw. MIG c.s. legt aan haar berekening ten grondslag dat het gebruikelijke uurloon voor [appellant 5] moet worden bepaald op € 100. MIG c.s. stelt in dit verband dat de tot 31 december 2011 tussen EIPS en de Drukkerij geldende detacheringsovereenkomst (à € 100 per uur) is verlengd. Daarnaast stelt MIG c.s. dient voor [appellant 5] een kilometervergoeding voor woon-werk (180 km) in rekening te worden gebracht van € 0,19. Het gebruikelijke uurloon voor [geïntimeerde 3] en [medewerker MIG] moet volgens MIG c.s. worden bepaald op € 66,67 per uur. MIG c.s. baseert dit op de omstandigheid dat uit de jaarrekeningen 2011 en 2013 blijkt dat [geïntimeerde 3] ( [zoon] ) een vergoeding van € 120.000 per jaar ontvangt, wat gedeeld door 45 weken en 40 uur neerkomt op voormeld uurloon. Voor de beloning van [medewerker MIG] zoekt MIG c.s. aansluiting bij het loon van [geïntimeerde 3] . Aldus is de Drukkerij voor de detachering van [appellant 5] , [geïntimeerde 3] en [medewerker MIG] over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 juni 2013 in totaal een bedrag van € 561.542 verschuldigd, te verminderen met reeds door de Drukkerij gedane voorschotbetalingen van in totaal € 228.809,61, en dient zij per saldo nog aan MIG te voldoen het hierboven reeds gemelde bedrag van € 332.732,39 exclusief btw en € 402.606,19 inclusief btw. De stellingen worden door Van de Ridder c.s. gemotiveerd weersproken.
3.6
Vast staat dat partijen sinds eind 2011 beoogden een duurzame samenwerking aan te gaan met als doel om een nieuwe structuur en groep van ondernemingen op te zetten waarin enerzijds de vennootschappen en onderneming (de Drukkerij) van [geïntimeerde 3] waren betrokken en anderzijds de vennootschappen van [appellant 5] . De bedoeling was voorts om de activiteiten van de Drukkerij uit te breiden door nieuwe vennootschappen aan de groep te binden. [appellant 5] was specifiek daarvoor aangetrokken. Vast staat voorts dat MIG is opgezet als een bestuursholding met de taak om de directie over de Drukkerij en eventuele andere ondernemingen te voeren. [appellant 5] had in MIG en de Drukkerij (via zijn vennootschappen) de functie van algemeen directeur. [appellant 5] verkreeg voorts (via zijn vennootschappen) de aandelen in de Drukkerij. Feitelijk fungeerde [appellant 5] derhalve als directeur-grootaandeelhouder van de Drukkerij. [geïntimeerde 3] zou in de beoogde structuur worden opgenomen als verantwoordelijk voor de sales en commercie. Uit de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst van 24 oktober 2012 blijkt dat werd uitgegaan van een tweekoppige directie en een jaarlijkse bruto vergoeding (telkens door de directieleden vast te stellen) in 2012 van € 120.000 per directielid. Vanaf september 2012 is [medewerker MIG] ook aangesteld met als taak: verantwoordelijk voor business development en productie. Of en wanneer hij als directielid is aangetreden is niet kenbaar uit de stukken.
3.7
Van de zijde van Van de Ridder c.s. is niet bestreden dat de Drukkerij over 2012 en 2013 management fee aan MIG verschuldigd is. Van de Ridder c.s. bestrijdt echter de hoogte van de gevorderde management fee en stelt daarnaast dat zij een groot deel van de fee al aan MIG heeft voldaan. Het hof overweegt als volgt.
De stelling van MIG c.s. dat voor de beloning (management fee) van [appellant 5] moet worden aangeknoopt bij het uurloon dat EIPS voor [appellant 5] ontving tot 1 januari 2012 gaat niet op. Dat volgt reeds uit het enkele feit dat de door EIPS verzonden facturen over de maanden januari tot en met april 2012, waarin zij per gewerkt uur € 100 in rekening brengt, na protest van [geïntimeerde 3] zijn gecrediteerd door EIPS. De facturen werden kennelijk ook zijdens MIG c.s. als onjuist beschouwd.
Tegenover de stelling van MIG c.s. dat de hoogte van de management fee niet overeengekomen zou zijn en daarom een redelijk loon verschuldigd is, heeft Van de Ridder c.s. gemotiveerd uiteengezet dat partijen de management fee van zowel [appellant 5] als [geïntimeerde 3] en later [medewerker MIG] gelijkelijk hebben bepaald op € 7.500 per maand in 2012, met de bijkomende afspraak dat de fee voor [medewerker MIG] in 2012 niet aan de Drukkerij in rekening zou worden gebracht. Voor [appellant 5] en [geïntimeerde 3] samen werd een fee van € 180.000 (€ 7.500 x 12 x 2) afgesproken voor 2012. Van de Ridder c.s. beroept zich op de door haar overgelegde jaarrekening van de Drukkerij over 2012 en het grootboek van MIG over 2012 waarin deze bedragen worden vermeld. Over 2013 is volgens Van de Ridder c.s. aanvankelijk rekening gehouden met een management fee van € 20.000 per maand, maar dat is later verlaagd naar in totaal € 75.000 over de maanden januari tot en met juni 2013 voor alle drie. Uit de stukken waar Van de Ridder c.s. naar verwijst (maandrapportages over januari tot en met juni 2013) blijkt dat de management fee over deze periode in totaal neer komt op een bedrag van € 76.000. Naar het oordeel van het hof heeft MIG c.s. deze stellingname van Van de Ridder c.s. in onvoldoende mate bestreden. Het hof betrekt hierbij dat Van de Ridder c.s. zijn standpunt met een groot aantal (financiële) stukken heeft onderbouwd en dat [appellant 5] als statutair bestuurder van de Drukkerij verondersteld moet worden op de hoogte te zijn geweest van het financiële reilen en zeilen van de onderneming. Tegen die achtergrond kan MIG c.s. ( [appellant 5] ) niet volstaan met het enkel betwisten van de betrouwbaarheid van de overgelegde stukken. Voorts neemt het hof in aanmerking dat uitgangspunt tussen partijen was om elk directielid een (door de directie vast te stellen) jaarvergoeding (management fee) te geven en niet een salaris van € 6.500 bruto met bijkomende verplichtingen, zoals door MIG c.s. (ook) is betoogd. Het hof neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat MIG en de Drukkerij zijn overeengekomen dat de Drukkerij over 2012 een management fee aan MIG zal voldoen van € 180.000 voor [appellant 5] en [geïntimeerde 3] en over 2013 (januari tot en met juni) een management fee van € 76.000 voor [appellant 5] , [geïntimeerde 3] en [medewerker MIG] . In totaal is de Drukkerij aan MIG derhalve een management fee van € 256.000, exclusief btw, verschuldigd. De op dit punt door MIG c.s. gedane bewijsaanbiedingen worden vanwege het niet voldoen aan de stelplicht gepasseerd.
De Drukkerij heeft voorts betoogd dat zij de door haar aan MIG verschuldigde management fee ruimschoots heeft voldaan, onder meer doordat zij in die periode ten behoeve van MIG een bedrag van € 159.880 aan salaris en loonheffing aan [geïntimeerde 3] en [medewerker MIG] heeft betaald. Deze betalingen zijn, naar het hof begrijpt, niet via MIG gelopen maar rechtstreeks door de Drukkerij aan de heren en de belastingdienst voldaan. Daarbij valt op dat Van de Ridder c.s. op de verschuldigde management fee ook in aftrek neemt het salaris dat de Drukkerij voor [medewerker MIG] in 2012 heeft betaald ad € 14.400, terwijl – zoals hiervoor vastgesteld – juist door Van de Ridder c.s. betoogd is dat de Drukkerij in die periode niet zou worden belast voor de management fee van [medewerker MIG] . Deze betalingen kunnen daardoor niet worden aangemerkt als voorschotbetaling op verschuldigde management fee. Ook kan – mede in het licht van het andersluidende betoog van MIG c.s. – er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de genoemde betalingen als verrekenpost ten laste van MIG kunnen worden gebracht. [medewerker MIG] verklaart immers zelf dat hij per 1 september 2012 een arbeidscontract met de Drukkerij sloot en pas in 2013 met MIG. Daarnaast heeft ook Van de Ridder c.s. het standpunt ingenomen dat [medewerker MIG] – zij het niet fulltime – werkzaamheden voor de Drukkerij verrichtte. Het hof laat daarom bij gebrek aan een toereikende onderbouwing de salarisbetalingen en loonheffingen die de Drukkerij in 2012 aan [medewerker MIG] heeft voldaan buiten beschouwing. Dat betekent dat de Drukkerij vanwege door haar gedane voorschotbetalingen op de door haar aan MIG verschuldigde management fee in aftrek mag nemen een bedrag van € 159.880 verminderd met € 14.400 en € 13.051 (€ 52.204 (totaal loonheffing (LH) 2012) gedeeld door 16 (12 maanden LH voor [geïntimeerde 3] plus 4 maanden LH voor [geïntimeerde 3] ) maal 4 (maanden LH voor [geïntimeerde 3] ), derhalve een bedrag van € 132.429. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de overige door de Drukkerij onverplicht aan MIG betaalde bedragen, exclusief btw, van € 6.876,84 en € 30.991,74 (inclusief btw: € 37.500) en € 50.000 (een optelsom van de in de stukken vermelde bedragen van € 35.000 en € 15.000). Per saldo is de Drukkerij aan MIG dan nog verschuldigd een bedrag van € 35.702,42 (€ 256.000 – € 220.297,58), exclusief btw.
Het hof volgt MIG c.s. in haar stelling dat over dit bedrag 21 % btw moet worden berekend. De door [appellant 5] , [geïntimeerde 3] en (vanaf 2013) [medewerker MIG] verrichtte managementtaken betreffen een economische activiteit, waardoor MIG over haar prestaties btw moet berekenen. Door Van de Ridder c.s. is onvoldoende gemotiveerd betwist dat en waarom dit anders zou zijn. Dat brengt het totaal bedrag aan verschuldigde management fee op € 43.199,93, inclusief btw.
3.8
Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief I gedeeltelijk slaagt. Het hof zal hierna het eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigen en een bedrag van € 43.199,93 (inclusief btw) aan MIG toewijzen, te voldoen door de Drukkerij.
3.9
De overige grieven zijn gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een deel van de door Van de Ridder c.s. in reconventie ingestelde vorderingen. Het hof zal deze grieven hierna bespreken. Daaraan voorafgaand overweegt het hof dat nu Van de Ridder c.s. in hoger beroep betalingsbewijzen heeft verstrekt van alle door haar gevorderde bedragen en MIG c.s. ter zitting in hoger beroep heeft verklaard deze bewijzen niet te betwisten, het hof verstaat dat grief II niet langer wordt gehandhaafd.
Vordering van de Drukkerij op MIG
3.1
Met grief III richt MIG c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat vast is komen te staan dat tussen [appellant 5] en [geïntimeerde 3] is overeengekomen dat de kosten die ten behoeve van de vorming van de groep werden gemaakt, door de Drukkerij zouden worden betaald bij wijze van voorschot en ten laste zouden worden gebracht van MIG. Het bestaan van deze afspraak wordt volgens de rechtbank in voldoende mate ondersteund door de verklaringen van [accountant] en ook [adviseur] . MIG c.s. betoogt dat de verklaring van [accountant] onbetrouwbaar is, omdat hij de huisaccountant van Van de Ridder c.s. is. Met betrekking tot de afspraken over de verdeling van de kosten beroept MIG c.s. zich voorts op een intentieverklaring van 16 december 2011 waarin is opgenomen dat partijen ( [appellant 5] namens SMC en [geïntimeerde 3] namens Van de Ridder Beheer) ieder de kosten van hun eigen adviseurs zullen dragen. Volgens MIG c.s. zijn er geen andersluidende afspraken gemaakt in de fase die daarna volgde.
3.11
Het hof overweegt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [vader] en [geïntimeerde 3] in het najaar van 2011 met [appellant 5] zijn overeengekomen dat zij een samenwerkende groep van bedrijven werkzaam in de grafische industrie zouden gaan vormen. Daartoe diende een bestuursholding te worden opgericht, waarin diverse ondernemingen c.q. entiteiten zouden worden ondergebracht als dochtervennootschappen, te beginnen met de Drukkerij. [appellant 5] zou als statutair bestuurder en algemeen directeur de leiding krijgen. Aan deze plannen is in de daaropvolgende maanden steeds meer uitvoering gegeven. Aanvankelijk was het de bedoeling van partijen om (de onderneming van) Van Liere in de nieuwe structuur onder te brengen. Met dit bedrijf zijn vele besprekingen geweest en financiële en juridische afspraken gemaakt om de samenwerking te realiseren. Op 5 mei 2011 heeft Van Liere echter besloten om niet deel te nemen. De plannen voor het vormen van een groep zijn toen echter niet afgeblazen; partijen hebben besloten om zich te richten op samenwerking of overname van andere partijen. Op 11 juli 2012 is MIG – door een statutenwijziging van een bestaande vennootschap – in juridische zin gerealiseerd. De naam MIG is blijkens de stukken al vanaf 1 januari 2012 in gebruik genomen voor de op te richten bestuursholding.
3.12
Vast staat dat de Drukkerij de kosten voor het inschakelen van (juridische en financiële) adviseurs voor de realisatie van de nieuwe structuur heeft betaald. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om oprichtingskosten voor de groep. Het hof stelt vast dat een groot deel van de door de Drukkerij van MIG gevorderde kosten betrekking heeft op advieskosten in verband met werkzaamheden die zijn verricht met het oog op de beoogde samenwerking (fusie) met Van Liere. Het gaat daarbij om de navolgende posten:
- het bedrag van € 62.000 dat de Drukkerij van MIG vordert ter zake kosten ten behoeve van MIG gemaakt voor 1 januari 2012;
- de facturen van Bureau Buitendijks & De Kwelder ( [adviseur] ) ten bedrage van € 37.53,73 aan MIG (de facturen zijn opgesteld in 2012, maar hebben blijkens de omschrijving uitsluitend betrekking op de werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van inbreng (“fusie” volgens de facturen) van Van Liere;
- de facturen van LOS Accounts+adviesgroep ( [accountant] ) ten bedrage van in totaal € 25.943,20 (met dien verstande dat de factuur over de werkzaamheden in mei 2012 ook deels betrekking heeft op verrichte werkzaamheden van na het moment dat de inbreng van Van Liere werd afgeblazen).
Andere oprichtingskosten zijn de door MIG erkende (zie hiervoor onder 3.4) bedragen van notaris Veldhuizen Beens Van de Castel (€ 1.028,45) en advocaat Te Biesebeek (€ 1.282,23). Deze kosten houden rechtstreeks verband met de statutenwijziging in juli 2012 waardoor MIG een juridisch fundament kreeg.
3.13
De vraag die partijen kennelijk verdeeld houdt is of de oprichtingskosten die met het oog op de inbreng van (of fusie met) Van Liere zijn gemaakt, zijn verricht in opdracht van de Drukkerij of namens de op te richten vennootschap MIG, althans of MIG na haar oprichting stilzwijgend of uitdrukkelijk akkoord is gegaan met toedeling van deze kosten aan haar. Daarover overweegt het hof als volgt.
3.14
In de op 18 november 2011 door [accountant] opgestelde memo, waarin de te bespreken punten inzake de nieuwe structuur worden uiteengezet, is reeds als punt opgenomen dat de Drukkerij in 2011 veel kosten heeft betaald, die er weliswaar toe hebben geleid dat de nieuwe structuur opgezet kan worden, maar dat besproken moet worden hoe en in welke proportie deze kosten ten laste moeten komen van de toekomstige deelnemers binnen de groep. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellant 5] verklaard dat Van Liere een deel van de oprichtingskosten diende te voldoen, maar dit niet deed, omdat haar financiële middelen daartoe ontoereikend waren. Ondertussen werden de facturen door [adviseur] aan MIG (formeel nog niet opgericht) gestuurd, ter attentie van [appellant 5] . Op grond van deze feiten acht het hof in voldoende mate onderbouwd dat partijen kennelijk beoogden om de oprichtingskosten van de groep, die door de Drukkerij werden of waren voldaan, ten laste te brengen van de bestuursholding MIG, met het kennelijke doel om de Drukkerij in de toekomst te ontlasten en via de groep tot een betere spreiding van deze kosten te komen. Dat beeld wordt voorts bevestigd door het navolgende:
- de verklaring van [adviseur] waarin hij verklaart: “De afspraak was dat ik voortaan ook aan MIG zou factureren omdat het ipv de MIG was – de afzonderlijke bedrijven zouden middels managementfees ook aan de MIG gaan betalen waaruit dan weer de MT mensen betaald zouden worden”;
- de vaststelling in de samenwerkingsovereenkomst van 24 oktober 2012 dat de jaarlijkse bruto vergoeding (management fee) voor het jaar 2012 is vastgesteld op € 120.000, waaruit blijkt dat de Drukkerij over geheel 2012 (nog voordat MIG een juridische entiteit was) een management fee aan MIG zou voldoen;
- de verklaring van [naam 2] met betrekking tot onder meer de in de balans van de Drukkerij opgenomen vordering op MIG van € 62.000 en de afwikkeling van de hoge adviseurskosten;
- de verklaring van [accountant] van 28 januari 2015, zoals geciteerd door de rechtbank in het eindvonnis onder 2.19.
Uit deze verklaringen blijkt dat het voor MIG c.s. kenbaar is geweest dat de Drukkerij de oprichtingskosten (voor 2011 ten dele; vanaf 1 januari 2012 alle) na betaling in rekening-courant boekte als een vordering op MIG. Met name geldt dat dit kenbaar is geweest voor [appellant 5] , wiens wetenschap vanwege zijn positie in de groep kan worden toegerekend aan zowel de Drukkerij als MIG. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [appellant 5] , althans MIG, voor of na haar oprichting hiertegen heeft geprotesteerd. Het hof gaat er daarom vanuit dat MIG heeft ingestemd met de toedeling van genoemde oprichtingskosten aan haar. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de verklaring van [accountant] als onbetrouwbaar aan te merken, zoals door MIG c.s. is betoogd. Ook passeert het hof het beroep van MIG c.s. op de
intentieverklaring van 16 december 2011, nu MIG c.s. heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen wat partijen volgens haar concreet bedoelden met de bepaling dat iedere partij de kosten van de eigen adviseur zou dragen en wie volgens haar dan als eigen adviseur van SMC ( [appellant 5] ) optrad en wie als de adviseur van G.J. van de Ridder Beheer ( [geïntimeerde 3] ) optrad. Volgens Van de Ridder c.s. en [accountant] trad [adviseur] op als adviseur van [appellant 5] , maar gesteld noch gebleken is dat SMC ( [appellant 5] ) zijn kosten heeft gedragen, integendeel: uit het voorgaande volgt dat Schoolenberg zijn facturen heeft ingediend bij MIG, waarna deze door de Drukkerij zijn betaald en ten laste van MIG zijn gebracht. In de stellingen van MIG c.s. wordt ook geen andere persoon genoemd. In deze en de hiervoor genoemde omstandigheden is derhalve geen steun te vinden voor de opvatting dat deze intentieverklaring is nageleefd. Partijen hebben kennelijk nadien andere afspraken gemaakt. Bij gebreke van een voldoende (onderbouwde) betwisting, wordt aan nadere bewijslevering aan de zijde van MIG c.s. dan ook niet toegekomen.
3.15
Uit het voorgaande volgt dat grief III en in het verlengde daarvan de grieven IV (bedrag van € 62.000), V (de facturen van Los en BB&DK van € 25.943,2 en € 37.053,73) falen. Ook grief VI, waarmee MIG c.s. zich richt tegen de toewijzing van de vordering van de Drukkerij tot betaling door MIG aan de Drukkerij van de facturen van [naam 2] en BB&DK van € 5.871,70 en € 5.103,55 faalt, nu deze grief steunt op dezelfde (verworpen) gronden als hiervoor genoemd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook deze kosten door partijen kennelijk zijn verricht met het oog op de oprichting van de groep en met instemming van MIG aan haar zijn doorbelast.
Met betrekking tot de kilometervergoeding van [medewerker MIG] (ad € 3.183,26) overweegt het hof dat, zoals hiervoor onder 3.7 overwogen, volgens de Drukkerij geen management fee was overeengekomen voor [medewerker MIG] in 2012, maar dat [medewerker MIG] , zij het niet fulltime, wel werkzaamheden ten behoeve van de Drukkerij verrichtte. Nu MIG in 2012 geen management fee voor [medewerker MIG] in rekening bracht, maar de Drukkerij kennelijk rechtstreeks de onkosten van [medewerker MIG] vergoedde, ziet het hof geen grond voor de Drukkerij om deze kosten terug te vorderen bij MIG. Het betreft (over de periode van 3 september tot en met 31 september 2012) een bedrag van in totaal € 1.287,82. De overige kosten (periode van 1 januari tot en met 31 mei 2013) van € 1.895,44 komen wel voor vergoeding in aanmerking, omdat in die periode er wel een verplichting bestond voor de Drukkerij om aan MIG een management fee voor [medewerker MIG] te voldoen. Grief VII slaagt daarmee gedeeltelijk.
3.16
Het voorgaande voert tot de slotsom dat MIG aan de Drukkerij dient te voldoen een bedrag van in totaal € 140.178,30 (bestaande uit de navolgende bedragen: € 62.000 + € 25.943,20 + € 1.028,45 + € 1.282,23 + € 37.053,73 + € 1.895,44 + € 5.871,70 + € 5.103,55).
De vordering van de Drukkerij op SMC
3.17
Grief VIII is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van de Drukkerij tot (terug)betaling van het salaris en daaraan gerelateerde kosten van een werknemer ( [werknemer SMC] ) van SMC ten bedrage van in totaal € 49.543,10. Het hof overweegt ten aanzien van deze grief het volgende.
3.18
Op de zitting in hoger beroep heeft [appellant 5] verklaard dat [werknemer SMC] uit zijn netwerk komt en in de periode rond de voorgenomen ‘fusie’ van Van Liere als adviseur voor Van Liere werkte. Daar is hij, aldus [appellant 5] , na het afblazen van de fusie ook naar toe teruggegaan. In de arbeidsovereenkomst die in het geding is gebracht, is bepaald dat na een tijdelijk dienstverband vanaf 1 oktober 2011, [werknemer SMC] vanaf 1 januari 2012 in dienst zal zijn bij SMC in de functie van directeur operations. Ook is opgenomen dat de werkzaamheden gewoonlijk zullen worden verricht vanuit de Drukkerij. Voorts is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst t.z.t zal worden vervangen door een arbeidsovereenkomst met de nieuw op te richten holding BV MIG en dat de rechten en plichten uit de bestaande overeenkomst door MIG zullen worden overgenomen. Door het voortijdige vertrek van [werknemer SMC] als gevolg van het opbreken van de fusiegesprekken, heeft die situatie zich niet voorgedaan. Gesteld noch gebleken is dat MIG deze verplichtingen van SMC na de oprichting alsnog heeft overgenomen. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de werkzaamheden van [werknemer SMC] niet (noodzakelijk) ten behoeve van de Drukkerij werden verricht, maar eerder ten behoeve van de op te richten groep, althans ten behoeve van Van Liere. Vast staat dat de Drukkerij de salaris- en daaraan gerelateerde betalingen rechtstreeks aan Van [werknemer SMC] heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft de Drukkerij voldoende onderbouwd gesteld dat zij de kosten van [werknemer SMC] voor SMC heeft voldaan, zonder daartoe verplicht te zijn geweest. Dat de Drukkerij – daartoe kennelijk gedwongen vanwege de slechte financiële situatie van Van Liere – deze kosten destijds heeft voldaan, leidt, anders dan SMC lijkt te betogen, niet zonder meer tot de conclusie dat de Drukkerij daarmee de schuld van SMC aan [werknemer SMC] heeft overgenomen. Naar het oordeel van het hof heeft SMC die stelling – mede in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, onvoldoende onderbouwd. Het door de Drukkerij voor [werknemer SMC] betaalde bedrag, dient derhalve door SMC te worden vergoed. De grief faalt.
3.19
In grief IX betoogt MIG c.s. dat de factuur van Veldhuizen Beens Van de Castel Notarissen van € 4.904,29 niet ten laste van SMC, maar ten laste van de Drukkerij moet blijven, omdat het hier gaat om de huisnotaris van Van de Ridder c.s. en het dus een adviseur van haar betreft. Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat SMC tegen deze factuur heeft geprotesteerd. Uit de omschrijving blijkt voorts dat het gaat om werkzaamheden met het oog op de aandelenoverdracht en statutenwijziging ter voorbereiding op de oprichting van MIG, waarbij SMC de volledige eigendom zou krijgen van MIG en indirect ook van de daaronder hangende werkmaatschappijen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ligt het niet voor de hand dat de Drukkerij voor deze werkzaamheden opdracht heeft gegeven en ook niet dat in plaats van SMC de Drukkerij deze kosten zou moeten dragen. Zoals hiervoor opgemerkt, is het enkele feit dat de Drukkerij de kosten heeft voldaan, onvoldoende om te concluderen dat zij daarmee de schuld van SMC heeft overgenomen. Ook deze grief faalt.
3.2
Voor het overige heeft MIG c.s. geen grief gericht tegen de toewijzing van de betaling van een bedrag van € 67.968,78 (dat mede omvat vergoeding voor facturen van Lampe Bedrijfsadviezen B.V. ad € 13.521,39) door SMC aan de Drukkerij. Het oordeel van de rechtbank blijft derhalve in stand.
De vordering van de Drukkerij op EIPS
3.21
In grief X betoogt MIG c.s. dat de reiskostenvergoeding van de Drukkerij aan [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] en de loonkostenvergoeding aan [naam] ten onrechte door de Drukkerij zijn teruggevorderd van EIPS, omdat deze personen niet in dienst waren bij EIPS, maar bij Van de Ridder c.s. Van de Ridder c.s. heeft dit betwist.
3.22
Met betrekking tot de reiskostenvergoeding aan [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] heeft MIG c.s. op de zitting in hoger beroep nader toegelicht dat deze personen een WW-uitkering genoten en in het kader van hun herintreden in de arbeidsmarkt door [appellant 5] zijn ingezet in het zogeheten V.I.S-project. Naar het hof begrijpt betrof het een project dat zich bezig hield met de ontwikkeling van nieuwe software. Volgens [appellant 5] waren deze mensen niet in dienst, maar wel werkzaam voor de Drukkerij. Dit laatste is door Van de Ridder c.s. betwist. Zij stelt dat deze personen weliswaar op de Drukkerij aanwezig waren, maar dat het project een project van [appellant 5] (EIPS) was en de werkzaamheden derhalve niet voor de Drukkerij werden uitgevoerd. Het hof leidt uit het voorgaande af dat deze personen – anders dan door MIG c.s. in hoger beroep gesteld – niet in dienst waren bij de Drukkerij. Nu MIG c.s. in eerste aanleg (een deel van) de reiskosten van deze personen ten laste van EIPS bracht, is het hof van oordeel dat MIG c.s. de stelling van de Drukkerij dat deze kosten ten laste van EIPS dienen te komen onvoldoende heeft weersproken. De Drukkerij heeft deze kosten daarom terecht teruggevorderd van EIPS.
Met betrekking tot de loonkosten van [naam] overweegt het hof dat in eerste aanleg een visitekaartje is overgelegd door de Drukkerij waarop [naam] staat vermeld als directeur van Red Moose en een (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst van Red Moose B.V. i.o. met [naam] waarin is opgenomen dat [naam] met ingang van 1 januari 2013 in dienst treedt als ICT consulent gedurende drie maanden voor 16 uur per week. Uit een door MIG c.s. in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het handelsregister volgt dat Red Moose de handelsnaam is van EIPS, een bedrijf dat zich volgens dat uittreksel onder meer toelegt op het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat MIG c.s. de stelling van de Drukkerij dat ook deze kosten ten laste komen van EIPS onvoldoende heeft weersproken.
3.23
Grief X faalt derhalve, zodat ook het oordeel van de rechtbank ter zake de vordering van de Drukkerij op EIPS in stand blijft. Tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van de Drukkerij tot betaling door [appellant 5] aan haar van een bedrag van € 10.400 is niet gegriefd, zodat ook dat oordeel in stand blijft.
3.24
Grief XI is een zo genoemde “veeggrief” en slaagt om die reden niet. Op de proceskostenveroordeling zal hierna worden ingegaan.
3.25
Het hof passeert naast de in de grieven gedane specifieke bewijsaanbiedingen ook het algemene bewijsaanbod van MIG c.s., nu geen getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft geen behoefte aan deskundige voorlichting ter bepaling van het redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Het beroep van MIG c.s. op deze bepaling is, zoals uit het voorgaande blijkt, verworpen.
4.De slotsom
4.1
Het voorgaande voert tot de volgende conclusies:
a. a) Grief I slaagt gedeeltelijk, waardoor na herberekening de Drukkerij per saldo aan MIG moet betalen van € 43.199,93.
b) De grieven III, IV, V en VI falen en grief VII slaagt gedeeltelijk, waardoor na herberekening MIG aan de Drukkerij een bedrag van € 140.178 moet betalen.
c) De grieven VIII en IX falen, zodat het oordeel van de rechtbank ter zake de betaling van SMC aan de Drukkerij ad € 67.968,78 in stand blijft.
d) Grief X faalt, zodat het oordeel van de rechtbank ter zake de betaling van EIPS aan de Drukkerij van € 30.677,55 in stand blijft.
Tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van de Drukkerij tot betaling door [appellant 5] aan haar van een bedrag van € 10.400 is niet gegriefd, zodat ook dat oordeel in stand blijft. Op deze gronden zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen, behoudens ten aanzien van de in het eindvonnis van 6 mei 2015 in het dictum onder 3.1 en 3.5 genoemde bedragen, en zal in zoverre opnieuw recht doen.
4.2
Het hof overweegt dat ook na de wijzigingen in het hoger beroep MIG c.s. moet worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal MIG c.s. dan ook veroordelen in de kosten van hoger beroep en – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – in de kosten van eerste aanleg, met dien verstande dat het hof de proceskosten in reconventie zal berekenen over het (lagere) toegewezen bedrag van in totaal € 249.224,33. Om die reden zal het hof ook een wijziging aanbrengen in het dictum van het eindvonnis onder 3.10 .
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Van de Ridder c.s. volgen reeds uit het vonnis in conventie. In reconventie zullen de proceskosten aan de zijde van Van de Ridder c.s. opnieuw worden vastgesteld, namelijk op: € 5.000 (2,5 x factor 1 x tarief VI ad € 2.000).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van de Ridder c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,00
- salaris advocaat
€ 6.526,00(2 punten x tarief VI ad € 3.263,00)
€ 6.526,00(2 punten x tarief VI ad € 3.263,00)
Totaal € 11.686,00
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart MIG c.s. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 17 september 2014;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 17 december 2014;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 6 mei 2015, behoudens met betrekking tot de in het dictum onder 3.1, 3.5 en 3.10 genoemde bedragen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
in conventie
veroordeelt Drukkerij om aan MIG te betalen een bedrag van € 43.199,93 (dertigduizendhonderdvierennegentig euro en zestien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 september 2013 tot de dag van volledige betaling;
in reconventie
veroordeelt MIG om aan Drukkerij te betalen een bedrag van € 140.178,00 (honderdveertigduizendhonderdachtenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 3 september 2014 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt MIG c.s. in de proceskosten (in reconventie in eerste aanleg), aan de zijde van [geïntimeerde 3] c.s. begroot op € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
en voorts:
veroordeelt MIG c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 3] c.s. vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 6.526,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.