Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.566/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 4725708)
beschikking van 4 december 2017
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. B.F.M. Kievitsbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CRH Structural Concrete B.V.,
gevestigd te Veenoord,
verweerster in hoger beroep,
verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: CRH,
advocaten: mr. I. Staps-Geenen en mr. J. Kalisvaart.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenbeschikking van
19 februari 2016 en de eindbeschikking van 16 februari 2017, hersteld op 7 maart 2017, van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [verzoeker] met producties, ter griffie ontvangen op 16 mei 2017;
- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van CRH, met producties;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met twee producties;
- twee op 26 oktober 2017 ter griffie ingekomen aanvullende producties van [verzoeker] ;
- de op 3 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 18 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoeker] heeft verzocht de beschikkingen van de kantonrechter op onderdelen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het ontslag op staande voet te vernietigen en, kort weergegeven,
- primair CRH te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per 10 december 2016 en loon door te betalen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, dan wel een voorziening te treffen voor de tussenliggende periode;
- subsidiair, indien herstel niet mogelijk is, CRH te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW van € 100.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag onder verstrekking van een bruto-nettospecificatie,
- CRH te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, waaronder nakosten.
2.4
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft CRH verzocht de het verzoek tot vernietiging van het ontslag en tot loondoorbetaling af te wijzen onder verbetering van gronden, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in de tussenbeschikking is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
CRH exploiteert een onderneming in Veenoord die zich toelegt op het vervaardigen van en de handel in producten voor de bouw. De zogeheten Buigcentrale is een bedrijfsonderdeel van CRH. Tot 1 september 2015 was Ben [B] algemeen directeur van CRH.
3.3
[verzoeker] is op 1 oktober 2011 in dienst getreden als accountmanager van de Buigcentrale. Zijn broer [C] was daar productieleider en [D] (hierna [D] ) de plantmanager.
3.4
[C] en [verzoeker] zijn samen eigenaar/bestuurder van de besloten vennootschap Gebroeders [E] Holding B.V. (hierna: de holding). De holding is voor een derde aandeelhouder in het Noordelijk Vlechtbedrijf B.V. (hierna: NVB), terwijl NVB bestuurder en 100% aandeelhouder is van Bouw- en Montagebedrijf Noord B.V. (hierna: BMN). Daarnaast participeert de holding in Concrete People B.V., een uitzendbedrijf.
Andere aandeelhouders in NVB en Concrete People zijn Haco B.V., waarvan [F] , de partner van [D] , aandeelhouder en bestuurder is, en een vennootschap van [G] , een broer van [F] .
3.5
Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen CRH en [verzoeker] bepaalt onder meer:
‘Nevenactiviteiten: De werknemer zal geen gehonoreerde nevenactiviteiten verrichten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever’.
.
3.6
[B] , die ervan op de hoogte was dat [verzoeker] en [C] en [D] een belang hadden in Concrete People B.V., heeft enige maanden toegestaan dat in de Buigcentrale uitzendkrachten van dat uitzendbureau werden ingezet. Omstreeks 1 maart 2012 heeft [B] zijn toestemming ingetrokken. Uitzendkrachten dienden in het vervolg ingeleend te worden van Tempo Team, maar als dat uitzendbureau personeel van Concrete People zou betrekken, was dat geen bezwaar.
3.7
Op 15 december 2013 heeft [H] , destijds financieel directeur van CRH, zijn schriftelijk verslag van een op 10 december 2013 gevoerd gesprek met [verzoeker] aan [verzoeker] toegezonden. In dit verslag staat onder meer:
‘Daarnaast gaf je aan alleen voor Alvon/Heembeton te werken en geen gerelateerde werkzaamheden daarnaast het hebben en ook geen belangen in gerelateerde bedrijven. Jij gaf aan dat dit natuurlijk ook niet zou mogen. Hiermee ben ik het natuurlijk volledig eens. Het beginnen van nevenactiviteiten dient daarom altijd in overleg te gebeuren met de werkgever om te voorkomen dat je in een positie van belangenverstrengeling raakt.'
3.8
Tegenover de Buigcentrale ligt, aan de overzijde van de weg, de zogenoemde Hal E aan Boerdijk 29 te Veenoord. Op het kantoorgebouw aan de achterzijde van Hal E is een bord bevestigd van BMN.
3.9
[verzoeker] is, omdat hij op de 19e november 2015 voortijdig van zijn werk was vertrokken en niet meer bereikbaar was, bij brief van 19 november 2015 geïnformeerd dat mede op grond van onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche het vermoeden is gerezen dat hij, al dan niet via zijn holding, betrokken was bij het overbrengen van voorraden van CRH naar hal E, doorverkoop aan derden, het niet afdragen van de opbrengst aan CRH en andere onoirbare praktijken. [verzoeker] is uitgenodigd voor een gesprek op 20 november 2015. Hij heeft dat gesprek geweigerd en te kennen gegeven eerst een advocaat te zoeken. Bij brief van 20 november 2015 heeft CRH [verzoeker] voor de duur van het verdere onderzoek geschorst, gelet op de personeelsregeling zonder behoud van loon.
Ook [C] en [D] zijn uitgenodigd voor een gesprek met Hoffmann Bedrijfsrecherche. [C] en [D] hebben op 19 november 2015 een verklaring afgelegd, waarna zij zijn geschorst.
3.1
Namens [verzoeker] is geprotesteerd tegen de schorsing en de looninhouding. Bij vonnis in kort geding van 19 februari 2016 is CRH veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 19 november 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
3.11
Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft verder onderzoek gedaan. Op 27 november 2015 is [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat, gehoord door medewerkers van Hoffmann Bedrijfsrecherche in aanwezigheid van mr. Kalisvaart. Hiervan is verslag opgemaakt dat door mr. Kievitsbosch is becommentarieerd. Tot 4 december 2015 zijn nog medewerkers van CRH gehoord, is overleg gevoerd met staalleverancier Intersig N.V. en de vennootschap naar Duits recht Kropp Stahl GmbH (het bedrijf waaraan door de holding staal is verkocht en geleverd), onderzoek gedaan naar zakelijke computers en mobiele telefoons van [C] en [D] en naar stukken die aan [verzoeker] zijn voorgehouden. Op 7 januari 2016 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche het definitieve onderzoeksrapport met bijlagen aan CRH verstrekt.
3.12
Op 7 december 2015 heeft CRH [verzoeker] uitgenodigd voor een vervolggesprek op 10 december 2015 naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek. [verzoeker] heeft op 9 december 2015 laten weten dat hij geen gehoor zal geven aan de uitnodiging.
3.13
Bij brief van 10 december 2015 (12 pagina's exclusief de bijlagen) heeft CRH aan [verzoeker] ontslag op staande voet verleend. In de ontslagbrief staat onder meer (zakelijk weergegeven) dat is gebleken dat [verzoeker] ten onrechte heeft verklaard dat hij geen nevenactiviteiten had, zich niet coöperatief heeft opgesteld tijdens het onderzoek door te weigeren bepaalde vragen te beantwoorden en ten onrechte heeft verklaard dat CRH niets met staalleveringen door de holding te maken heeft, terwijl de holding tenminste twee keer staal van CRH beneden de marktprijs heeft doorverkocht aan Kropp Stahl zonder dat de opbrengst ten goede is gekomen van CRH. Voorts heeft het onderzoek het beeld bevestigd dat [verzoeker] , al dan niet samen met zijn broer en [D] , betrokken is geweest bij onregelmatigheden in dan wel vanuit hal E. Alle gedragingen vormen zowel op zichzelf als in samenhang bezien een dringende reden voor ontslag op staande voet, aldus CRH, en daarbij heeft zij ook rekening gehouden met de leeftijd, lengte van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] .
3.13
Ook [C] en [D] zijn op staande voet ontslagen bij brieven van respectievelijk 10 en 15 december 2015.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoeker] heeft, kort weergegeven, de kantonrechter verzocht het ontslag te vernietigen en CRH te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon vanaf 20 november 2015 met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
4.2
CRH heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft separaat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. Die stukken behoren niet tot het dossier dat aan het hof is overgelegd.
4.3
De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 19 februari 2016 overwogen dat het ontslag onverwijld is verleend en met name steunt op het verwijt dat door [verzoeker] via de holding staal van CRH is verkocht aan Kropp Stahl. Met betrekking tot de nevenactiviteiten is de kantonrechter van oordeel dat het verbod niet aan [verzoeker] kan worden tegengeworpen, omdat [B] en [D] op de hoogte waren van zijn betrokkenheid, via de holding, bij Concrete People en NVB.
Nu niet vast staat dat het staal van CRH was, heeft de kantonrechter aan CRH opgedragen te bewijzen dat [verzoeker] betrokken was bij het doorverkopen van door Intersig N.V. aan CRH geleverde rollen staal, beneden de marktprijs en zonder dat de opbrengst aan CRH ten goede is gekomen.
4.4
Na getuigenverhoren en overgelegd schriftelijk bewijs heeft de kantonrechter CRH in haar bewijsopdracht geslaagd geacht en de verzochte vernietiging van het ontslag afgewezen, evenals de verzochte loondoorbetaling vanaf 10 december 2015. Het loon over de periode van 20 november 2015 tot 10 december 2015 is toegewezen met wettelijke rente, voor zover nog niet aan het vonnis in kort geding zou zijn voldaan.
[verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van CRH, waaronder de getuigentaxen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
In principaal hoger beroep heeft [verzoeker] vijf grieven aangevoerd tegen de tussen- en eindbeschikking.
Voor het geval het hof zou oordelen dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte in stand heeft gelaten vanwege betrokkenheid bij het staaltransport en de devolutieve werking niet meebrengt dat de volledige ontslaggronden in de beoordeling worden betrokken, heeft CRH twee grieven geformuleerd tegen de tussen- en eindbeschikking.
5.2
Het hof stelt, gelet op de petita van beide partijen, voorop dat de rechter in hoger beroep een door de kantonrechter in stand gelaten ontslag op staande voet in het systeem van de Wet werk en zekerheid niet kan vernietigen. Het petitum van [verzoeker] is voor het overige wel duidelijk: hij wenst ofwel herstel van de arbeidsovereenkomst, ofwel een billijke vergoeding in plaats van herstel.
5.3
Met
grief Ibetoogt [verzoeker] dat de kantonrechter in de tussenbeschikking ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat het ontslag niet onverwijld is verleend. De feiten zijn voorafgaand aan zijn schorsing op 20 november 2015 uitgebreid onderzocht en het gesprek met hem op 27 november 2015 heeft geen nieuwe feiten aan het licht gebracht die nader onderzoek noodzakelijk maakten. De laatste medewerkers zijn op 3 december 2015 gehoord. Bij het oordeel of voortvarend is gehandeld dient meegewogen te worden dat hij geschorst was zonder behoud van loon, aldus [verzoeker] .
grief Ibetoogt [verzoeker] dat de kantonrechter in de tussenbeschikking ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat het ontslag niet onverwijld is verleend. De feiten zijn voorafgaand aan zijn schorsing op 20 november 2015 uitgebreid onderzocht en het gesprek met hem op 27 november 2015 heeft geen nieuwe feiten aan het licht gebracht die nader onderzoek noodzakelijk maakten. De laatste medewerkers zijn op 3 december 2015 gehoord. Bij het oordeel of voortvarend is gehandeld dient meegewogen te worden dat hij geschorst was zonder behoud van loon, aldus [verzoeker] .
5.4
Met zijn stelling dat er na het gesprek met hem op 27 november 2015 geen nader onderzoek nodig was, miskent [verzoeker] dat hij in dit gesprek geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat bij Kropp Stahl staal is afgeleverd waarbij labels zijn aangetroffen die te herleiden zijn naar staal dat door Intersig N.V. aan CRH is geleverd, met facturen en vrachtbrieven van de holding. Evenmin heeft [verzoeker] willen verklaren waar hij dit staal heeft ingekocht. Ook heeft [verzoeker] geweigerd antwoord te geven op de vraag wie directeur dan wel aandeelhouder van BMN is en van welk uitzendbureau BMN/NVB uitzendkrachten betrekt. Begrijpelijk is dat CRH verder onderzoek heeft laten doen.
CRH heeft voldoende inzichtelijk gemaakt welke onderzoeksactiviteiten zij nog heeft verricht. Na de e-mail van R. Tijhuis van 7 december 2015 waarmee werd bevestigd welke documenten hij eerder van Kropp Stahl had ontvangen (welke documenten het vermoeden wekten dat het geleverde staal afkomstig was van CRH), zijn [D] , [C] en [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek met CRH op 10 december 2015. Het hof is van oordeel dat CRH terecht nog gelegenheid voor hoor en wederhoor heeft willen bieden na het nadere onderzoek. [C] en [verzoeker] hebben geweigerd te komen, waarna zij op staande voet zijn ontslagen.
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat dit ontslag onverwijld is gegeven. De grief faalt.
5.5
[verzoeker] ontkent dat de holding staal van CRH aan Kropp Stahl heeft geleverd. Hij erkent echter dat hij via die holding staal heeft verkocht en twee keer aan Kropp Stahl heeft geleverd. Dat zijn nevenactiviteiten waarvoor hij geen toestemming van zijn werkgever had. Zelfs als het hof, louter veronderstellenderwijs ondanks diverse aanwijzingen voor het tegendeel, tot het oordeel zou komen dat onvoldoende vast staat dat [verzoeker] staal van CRH aan Kropp Stahl heeft geleverd waardoor de grief tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zou slagen, dan nòg komt het hof in dit geval tot het oordeel dat de kantonrechter het ontslag terecht in stand heeft gelaten. Daartoe overweegt het hof als volgt.
5.6
Bij gegrondheid van een grief brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof de niet behandelde of verworpen verweren en de niet prijsgegeven stellingen van CRH in eerste aanleg moet beoordelen, voor zover deze hiervoor nog niet door het hof zijn besproken. Zoals uit de ontslagbrief blijkt zijn immers alle aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen op zichzelf, volgens CRH, reden voor ontslag op staande voet, zodat dit ontslag niet reeds onderuit gaat wanneer het hof (zoals hiervoor al aangegeven: geheel veronderstellenderwijs) zou menen dat de andere grieven van [verzoeker] , die uitsluitend betrekking hebben op levering van staal van CRH aan Kropp Stahl en zijn betrokkenheid daarbij, slagen.
5.7
CRH heeft ook aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verzoeker] verboden nevenactiviteiten heeft verricht zoals bedoeld onder 3.5, dat niet heeft gemeld en daarover onwaarheden heeft verteld.
Deze verwijten zijn terecht en het oordeel van de kantonrechter dat deze verwijten niet aan [verzoeker] kunnen worden tegengeworpen is onjuist, zoals hierna onder 5.8 nader wordt toegelicht. Het enkele feit dat [B] omstreeks 2012 wist van betrokkenheid van [verzoeker] bij Concrete People bewijst niet dat [B] ook wist dat [verzoeker] hierbij via zijn holding belang had, en dat die holding ook betrokken was bij andere activiteiten zoals het belang in NVB en het daaronder hangende BMN. Als bestuurder van de holding moet [verzoeker] op de hoogte zijn geweest van de deelname in NVM en daarmee BMN, en met de activiteiten van deze bedrijven in Hal E. Uit de onderlinge communicatie tussen de broers [E] , [D] en [G] , waarvan verslag is gedaan in het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche en waarvan de juistheid niet is betwist, blijkt dat [verzoeker] voor zijn werkzaamheden voor deze bedrijven ook een periodieke managementfee heeft ontvangen.
In zijn functie van accountmanager bij CRH heeft [verzoeker] werkzaamheden uitbesteed aan NVM/BMN en materiaal van CRH geleverd.
Dit alles gebeurde terwijl [verzoeker] , nog los van het uitdrukkelijke verbod in zijn arbeidscontract op nevenactiviteiten zonder toestemming, ervoor was gewaarschuwd dat CRH geen belangenverstrengeling door nevenactiviteiten wenste, zoals blijkt uit de ervaring met Concrete People (zie onder 3.6).
5.8
[B] heeft, gehoord als getuige, uitdrukkelijk verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 21 maart 2016, en daarin staat dat [B] voor, tijdens en na indiensttreding van de broers [E] niet bekend was met de holding, BMN en NVB en evenmin wist dat de broers activiteiten vanuit die bedrijven aanboden. Deze verklaring strookt met die van [D] tegenover Hoffmann Bedrijfsrecherche (voorlaatste pagina van bijlage 41 bij het definitieve rapport), waarin [D] verklaart dat binnen CRH niemand wist dat hij en de broers [E] bij die vennootschappen betrokken zijn behalve [C] , [verzoeker] en hijzelf.
Het feit dat CRH in 2012 een factuur heeft ontvangen van de holding voor een geleverde aanhangwagen doet aan het voorgaande niet af. Dat geldt ook voor de mail van mr. Ribbers, de advocaat van [D] . Niet alleen is het, gezien de inhoud van die mail, onlogisch dat met het woord 'Holding' daarin gedoeld wordt op de holding van de broers [E] , ook hecht het hof meer gewicht aan de uitdrukkelijke verklaringen van [B] en [D] over de wetenschap binnen CRH.
Het behoeft geen betoog dat [verzoeker] zich niet kan vrijpleiten met een beroep op wetenschap van [D] , die nauw bij de verweten gedragingen was betrokken, door die wetenschap toe te rekenen aan CRH.
5.9
[verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep nog aangevoerd dat hij een ontslag op staande voet op grond van het aandeelhouderschap en de betrokkenheid bij de holding disproportioneel vindt.
Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, voor zover hiervoor bewezen geacht, als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).
Het hof is van oordeel dat alleen al de verzwijging van betrokkenheid bij de holding en de ondernemingen waarin de holding deelneemt, met de wetenschap van de activiteiten binnen NVR en BMN en daarmee belangenverstrengeling, in de omstandigheden van dit geval ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij dit alles komt nog de passage uit het gespreksverslag van [H] met [verzoeker] , weergegeven onder 3.7, waarvan de juistheid niet is betwist. Daaruit volgt dat [verzoeker] een gewaarschuwd man was.
[verzoeker] heeft geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die enig gewicht in de schaal leggen tegenover de aard en de ernst van de dringende reden. Van disproportionaliteit is geen sprake.
5.1
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht niet is overgegaan tot vernietiging van het ontslag op staande voet, zij het dat het hof op andere gronden dan de kantonrechter tot dat oordeel komt.
Het hof verwerpt het principale hoger beroep en veroordeelt [verzoeker] in de kosten daarvan, aan de zijde van CRH te stellen op € 716,- griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.
Het voorwaardelijk incidentele hoger beroep is, met het oog op de devolutieve werking, nodeloos ingesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer ECLI:NL:HR:2001:AB2737) kan een kostenveroordeling achterweg blijven.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verwerpt het principale hoger beroep;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van CRH vastgesteld op € 716,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. P.L.R. Wefers Bettink en
mr. A.A. van Rossum en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.