ECLI:NL:GHARL:2017:10455

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.186.526/01

(zaaknummer kantonrechter Noord-Nederland 4311196 \ CV EXPL 15-7787)

arrest van 28 november 2017

in de zaak van

Cenned Telecom B.V.,

gevestigd te Joure,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Cenned,

advocaat: mr. J.W. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Mr. [geïntimeerde] q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Telever B.V.),

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,advocaat: mr. E. van den Dungen, kantoorhoudend te Tilburg.

Het hof verwijst naar het arrest in het incident van 13 september 2016.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Na het arrest in het incident van 13 september 2016 heeft de curator een memorie van antwoord met een productie genomen en Cenned een akte uitlating productie
.

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het vonnis van 19 januari 2016, nu tegen deze feitenvaststelling geen grieven zijn gericht noch anderszins van bezwaren daartegen is gebleken. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2

Cenned heeft medio 2014 met de voormalige gemeenten Woerden en Oudewater
- die inmiddels gefuseerd zijn - en de naamloze vennootschap Ferm Werk N.V. te Woerden (hierna te noemen: Ferm Werk) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van diensten en producten ten behoeve van de Voice Infrastructure binnen genoemde gemeenten.

2.3

Cenned heeft bij de besloten vennootschap Telever B.V. (destijds handelend onder de naam Televersal, daarom hierna te noemen Televersal) een offerte gevraagd voor de levering van de benodigde diensten/producten.

2.4

Op 21 augustus 2014 heeft de heer [B] , werkzaam bij Televersal, aan de heer [C] , werkzaam bij Cenned (hierna te noemen: [C] ) het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"In de bijlage de offerte voor de Gemeente Woerden met daarin de afgesproken korting van vorig jaar. Zaak is wel om voor 19 september de spullen in bestelling te zetten want daarna kunnen we de korting niet meer garanderen omdat Avaya hun Promo vanaf die datum laat aflopen."

2.5

Op 22 augustus 2014 heeft Televersal aan Cenned een offerte uitgebracht, waarin Televersal Cenned de gevraagde diensten/producten heeft geoffreerd voor een bedrag van

€ 31.567,29 (inclusief btw).

2.6

Op 10 september 2014 heeft Cenned bij Televersal een inkooporder met betrekking tot vorengenoemde offerte voor een bedrag van € 24.988,69 (exclusief btw) geplaatst.

2.7

De heer [D] , coördinator bedrijfsbureau bij Cenned (hierna te noemen: [D] ), heeft namens Cenned op 10 september 2014 in zijn e-mailbericht aan de heer [E] , werkzaam bij Televersal (hierna te noemen: [E] ), het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Zoals vermeld willen wij graag dat alle hardware 18-09 bij ons wordt geleverd.

De licenties hoeven ook pas per 18-09 te worden geleverd."

2.8

[E] heeft in reactie op dit e-mailbericht in zijn e-mailbericht van

11 september 2014 het volgende - voor zover van belang - aan [D] geschreven:

"Dit is geen probleem wij zullen de order 17-09-2014 versturen en facturen zodat jullie deze om 18-09-2014 kunnen ontvangen."

2.9

Op 17 september 2014 heeft Televersal aan Cenned een factuur met nummer 201416404 ten bedrage van € 30.236,45 gezonden.

2.1

Bij e-mail van 18 september 2014 heeft de heer [F] , engineer bij Cenned (hierna te noemen: [F] ) aan Televersal geschreven:

“Zoals telefonisch besproken hier de gewenste situatie van de licenties.

De huidige situatie is dat er een IP Office Server acties is met een IP500. De nieuwe situatie zal uiteindelijk gaan worden op een tweede locatie nog een IP500 t.b.v. De ISDN30 en analoge poorten en een tweede IP Server t.b.v. Redundantie.

Hierbij dient dus volgens mij de licenties:

IPO LIC (…)

IPO R9 (..)

Te worden toegekend aan de nieuwe IP500 (…)

De licentie IP R9 SE (…) voor de tweede IPO Server.

De overige licenties zijn dan verder allemaal voor de huidige IPO Server (…)”

2.11

Bij e-mailbericht van 24 september 2014 heeft [D] aan Televersal het volgende

- voor zover van belang - geschreven:

"Hierbij verzoek ik u om de facturen met nummer (…) in een maanstop te zetten, omdat de geleverde goederen nog steeds niet (ondanks eerdere toezeggingen) naar behoren functioneren. Onze klant overweegt nu om de geleverde goederen te retourneren als er niet een bevredigende oplossing komt.

Voor het project (Gemeente Woerden/1416404) is nog een zeer vervelende bijkomstigheid ontstaan, vanwege een foute levering van licenties. Hierdoor is een bestaand systeem van de gemeentelijke sublocatie 'FermWerk' een half uur overdag in storing gevallen. Door deze voorvallen dienen alle projectwerkzaamheden buiten kantoortijd te worden uitgevoerd.

We hebben eerder bij uw organisatie melding gemaakt van de bovenstaande problemen. Hierbij ontvangt u dan ook (nogmaals) een formele melding."

2.12

Op 3 oktober 2014 heeft Televersal Cenned aangemaand om tot betaling van de openstaande facturen, waaronder de factuur van 17 september 2014, ten bedrage van

€ 45.401,32 over te gaan.

2.13

Bij e-mailbericht van 31 oktober 2014 heeft [D] aan ABN Amro Commercial Finance (tegenover wie Televersal zich had verbonden om alle vorderingen op derden te verpanden) het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Zoals zonet telefonisch uitgelegd staat factuur 201416404 zowel bij ons (Cenned Telecom) als Televersal in dispuut (…).

De reden voor de maanstop is omdat de geleverde goederen bij klant Lopik nog steeds niet (ondanks eerdere toezeggingen) naar behoren functioneren. Voor klant woerden kunnen wij dan ook niet aan de installatie beginnen. Door alle problemen overwegen onze klanten nu om de geleverde goederen te retourneren als er niet een bevredigende oplossing komt. Om Televersal tegemoet te komen hebben wij de facturen van project Lopik wel betaald ondanks dat er nog geen bevredigende oplossing is aangeboden!"

2.14

Op 21 november 2014 heeft Cenned een bedrag van € 10.000,- voldaan op de factuur van 17 september 2014.

2.15

Op 27 november 2014 heeft Televersal aan Cenned een factuur met nummer 201421147 ten bedrage van € 893,73 gezonden in verband met een "support contract" ten behoeve van de gemeente Lopik. Cenned heeft deze factuur niet betaald.

2.16

Op 3 december 2014 heeft [F] [E] gevraagd of hij weet of het gaat lukken om de aangepaste licenties die dag beschikbaar te hebben.

2.17

Op 4 december 2014, 13:21 uur, heeft de heer [G] , portfolio en marketing manager bij Televersal (hierna te noemen: [G] ), [E] onder meer het volgende geschreven:

"In de bijlage de licentie file voor de server.

Hierbij zitten de benodigde licentie voor de main en secondaire server."

2.18

Op 4 december 2014, 20:09 uur, heeft de heer [H] , werkzaam bij Cenned (hierna te noemen: [H] ), [E] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Heb net de licenties voor de gemeente woerden in het systeem ingelezen, maar nu mis ik een virtuele server licentie.

Ik heb 3 server edition licenties, en ik zou er 4 moeten hebben, op de primaire server.

Heb 1 voor de primaire server, 1 voor de Ip500V2 nog 1 voor de IP500V2, en nu mis ik de licentie nog voor de Secundaire server.

Zou jij kunnen achterhalen waar de 4de server licentie is gebleven."

2.19

[G] heeft [H] op 4 december 2014, 21:08 uur, per e-mailbericht het volgende geschreven:

"Uit mijn hoofd zijn er maar drie besteld. Graag morgen ochtend even checken met [E] (…)."

2.2

Televersal is op 9 december 2014 failliet verklaard. De curator is aangesteld tot curator in het faillissement.

2.21

Op 14 januari 2015 heeft [G] aan [C] , de serial key met licentie geleverd. Hierna werkte het geleverde Voice Infrastructure-systeem.

2.22

Omstreeks 27 januari 2015 heeft de gemeente Woerden aangegeven de samenwerking met Cenned per direct te willen beëindigen vanwege het leveren van een instabiel en ongeschikt product, het niet tijdig leveren van benodigde systeemuitbreidingen en het gedurende de implementatie niet verstrekken van wachtwoorden van het telefoniesysteem.

2.23

In maart 2015 heeft mr. Van den Dungen namens Telever Cenned aangemaand tot betaling van de twee openstaande facturen over te gaan. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

De curator heeft Cenned gedagvaard en - samengevat - gevorderd veroordeling van Cenned tot betaling van € 21.130,18, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Cenned in de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling binnen 14 dagen na het vonnis uitblijft.

3.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 januari 2016 de vorderingen toegewezen, zij het de buitengerechtelijke incassokosten tot een iets lager bedrag dan was gevorderd. De kantonrechter heeft het beroep van Cenned op verrekening van haar schuld aan de curator met haar vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming van Televersal verworpen, kort gezegd omdat Televersal niet in verzuim is geraakt en Cenned heeft nagelaten te onderbouwen dat de gemeenten als gevolg van het handelen van Televersal de overeenkomst met Cenned hebben opgezegd en dat Cenned daardoor een langdurig contract met de gemeenten is misgelopen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Cenned heef tegen het vonnis van 19 januari 2016 vier grieven aangevoerd. De
grieven I en IIrichten zich op de beslissingen en de motivering daarvan van de kantonrechter zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.2 weergegeven. De
grieven III en IVstellen aan de orde respectievelijk de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente, de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de veroordeling van Cenned in de proceskosten.

4.2

Het hof overweegt dat bij het slagen van de grieven op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het verweer van de curator tegen het beroep op verrekening door Cenned – dat de curator niet heeft prijsgegeven en dat niet is gedekt – inhoudende dat er geen sprake is van een tekortkoming van Televersal (alsnog) moet worden beoordeeld. Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding om eerst te beoordelen of van een tekortkoming sprake is. Zonder die beoordeling laat zich overigens ook niet vast stellen of sprake is van verzuim: daarvoor is immers van belang welke tekortkoming in welke verbintenis dat verzuim betreft.

4.3

Cenned heeft zich tegen de vorderingen van de curator verweerd met een beroep op verrekening en – zo blijkt uit de randnummers 61en 62 van de memorie van grieven – met een beroep op een haar toekomend opschortingsrecht artikel (6:52 BW). Zij baseert die beroepen op een tekortkoming van Televersal in de nakoming van de overeenkomst die door aanvaarding van de inkooporder van 10 september 2014 (genoemd in 2.6) tot stand is gekomen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op Cenned de bewijslast van haar stelling dat van een dergelijke tekortkoming sprake is. Zij dient daartoe te stellen - en zo nodig te bewijzen - wat de inhoud van haar overeenkomst met Televersal is, welke prestatie Televersal op grond van de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen diende te verrichten en of, en zo ja hoe die prestatie is achtergebleven bij wat Cenned op grond van de overeenkomst van partijen mocht verwachten.

4.4

Cenned heeft in dat verband gesteld dat Televersel (een) onjuiste licentiesleutel(s) ten behoeve van het project van de gemeente Woerden en Ferm Werk heeft verstrekt, met als gevolg dat het telefoniesysteem bij de gemeente stopte met functioneren (randnummer 28 memorie van grieven). De curator heeft dat gemotiveerd betwist: hij stelt zich op het standpunt dat Televersal alle op 10 september 2014 bestelde zaken inclusief de bestelde licenties heeft geleverd. Na de levering van die licenties heeft Cenned een aanpassing in het systeem doorgevoerd, met als gevolg dat de licenties, om aan meerdere servers gekoppeld te kunnen worden, moesten worden aangepast. Deze aangepaste licenties zijn vervolgens op 4 december 2014 geleverd. De licentie van een zogenaamde gateway is niet door Cenned besteld, maar die is uiteindelijk op 14 januari 2015 door Business.com (de heer [G] , zie hiervoor in 2.20) geleverd, aldus de curator.

4.5

Het hof overweegt dat Cenned geen toelichting heeft gegeven op de inkooporder van 10 september 2014, die de basis vormt voor de overeenkomst tussen haar en Televersal. Uit die inkooporder zelf kan niet worden afgeleid welke verplichting Televersal op zich heeft genomen anders dan kennelijk het leveren van daarin genoemde zaken en het verlenen van enkele diensten (de woorden ‘support contract’ lijken daarop te duiden). Cenned heeft bij gebreke van die toelichting niet voldoende onderbouwd duidelijk gemaakt welke licenties voor welk onderdeel van de installatie op welk moment door Televersal geleverd moesten worden en ten aanzien van welke van die licenties en ten aanzien van welk aspect daarvan de prestatie van Televersal is achtergebleven bij hetgeen Cenned op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uit de door Cenned in dit verband genoemde e-mail van 18 september 2014 (weergegeven in 2.10) volgt die noodzakelijke toelichting niet. Die e-mail is veeleer een bevestiging van de juistheid van het standpunt van de curator dat het daarin gedane verzoek een aanpassing betreft van hetgeen al eerder naar aanleiding van de inkooporder van Cenned was geleverd (memorie van antwoord randnummer 6 en 7), aan welk verzoek vervolgens is voldaan. Als onderbouwing van de door Cenned gestelde tekortkoming is deze e-mail, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet toereikend, terwijl die onderbouwing ook in onvoldoende mate is te vinden in de overige e-mailwisseling.

4.6

Tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door de curator dat van een tekortkoming sprake is, staat bij gebrek aan een toereikende onderbouwing van haar stellingen door Cenned in rechte niet vast dat Televersal in de nakoming van een verbintenis jegens Cenned is tekortgeschoten. Nu Cenned niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor bewijslevering door Cenned geen plaats en komt het hof daaraan niet toe.

4.7

De grieven I en II kunnen daarom, ook al zouden zij terecht zijn voorgedragen, hoe dan ook niet tot afwijzing van de vorderingen van de curator leiden en stuiten op die constatering af. Het jegens de curator gedane beroep op verrekening dient te worden verworpen bij gebrek aan een voor verrekening in aanmerking komende vordering van Cenned op Televersal. Bij gebrek aan een dergelijke vordering kan door Cenned in redelijkheid ook geen beroep op opschorting van haar betalingsverplichting jegens de curator worden gedaan.

4.8

Grief IIIbetreft de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente. De curator heeft erkend dat de kantonrechter daarbij van een verkeerde datum is uitgegaan, zoals in de toelichting op deze grief door Cenned is gesteld, en dat moet worden uitgegaan van een ingangsdatum van 17 oktober 2014 respectievelijk 27 december 2014 over de in hoofdsom gevorderde bedragen. De grief slaagt.

4.9

Grief IVvalt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel betreft de buitengerechtelijke incassokosten. Naar het oordeel van het hof heeft de curator terecht aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. Anders dan in de toelichting op de grief wordt betoogd is voldaan aan de door Cenned genoemde (dubbele) redelijkheidstoets. De omvang van de door de kantonrechter toegewezen vergoeding conform het in rov. 4.9 van het vonnis genoemde besluit staat niet ter discussie. Tegen de afwijzing van een deel van het door de curator gevorderde heeft hij niet incidenteel geappelleerd.

4.1

Het tweede onderdeel van deze grief richt zich op de proceskostenveroordeling van Cenned in eerste aanleg. Dit onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis gezien de verwijzing naar de grieven I en II. De aldus niet nader toegelichte grief op dit onderdeel deelt het lot van die grieven. De uitkomst in dit hoger beroep rechtvaardigt ook geen andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

4.11

Grief IVfaalt.

5.De slotsom

5.1

Grief III slaagt, de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsommen en het vonnis in zoverre vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de wettelijke handelsrente toewijzen met ingang van 17 oktober 2014 over een bedrag van € 20.236,45 en met ingang van 27 december 2014 over een bedrag van € 893,73, op de wijze zoals hierna in het dictum zal blijken.

5.2

Het gevolg van het slagen van grief III is van ondergeschikt belang. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof daarom Cenned in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris advocaat conform het liquidatietarief (1 punt, tarief III). In het arrest in het incident van 13 september 2016 is een beslissing over de kosten in het incident aangehouden. Het hof zal Cenned in de kosten van het incident veroordelen, welke kosten door het hof aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 894,- ( 1 punt in tarief II).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in de hoofdzaak en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Noord-Nederland van 19 januari 2016, behoudens voor zover Cenned is veroordeeld tot betaling van wettelijke handelsrente over
€ 20.236,45 met ingang van 17 september 2014 en over € 893,73 met ingang van 27 november 2014, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht dat voor 17 september 2014 gelezen moet worden 17 oktober 2014 en voor 27 november 2014 gelezen moet worden 27 december 2014;

veroordeelt Cenned in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator
in de hoofdzaakvastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

en
in het incidentop € 894,- voor salaris advocaat;

veroordeelt Cenned in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Cenned niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 november 2017.