ECLI:NL:GHARL:2017:10196

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.148.849/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden, 431171\ CV EXPL 13-2943)

arrest van 21 november 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J. Eerbeek,

tegen:

de besloten vennootschap

B.V. Bouwmechanisatie [geïntimeerde] & Zn.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf.

1.1. Het verdere verloop van het geding

1.1

Eerder is in deze zaak een tussenarrest gewezen, dat op 20 december 2016 is uitgesproken. Het hof neemt de inhoud van dat tussenarrest hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief van [appellant] van 16 april 2017 ter voorbereiding van het getuigenverhoor met producties,
- het proces-verbaal van het op 15 mei 2017 gehouden getuigenverhoor,
- de conclusie na enquête van [appellant] ,
- de antwoord conclusie na enquête van [geïntimeerde] .

1.3

Partijen hebben vervolgens aanvullend de stukken gefourneerd voor arrest, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De nadere beoordeling van de grieven en de vordering

in het principale appel

2.1

In het tussenarrest is in het kader van de bespreking van
grief 1[appellant] toegelaten te bewijzen dat [C] na 21 december 2012 zijn werkzaamheden als vertegenwoordiger bekistingen is blijven uitvoeren voor [geïntimeerde] , en is iedere verdere beslissing aangehouden.

2.2

Ter uitvoering van de aan hem verstrekte bewijsopdracht heeft [appellant] in enquête [C] als getuige doen horen. Voorafgaand aan dat verhoor heeft hij ter voorbereiding op dat verhoor (als productie 20) nog een aantal e-mails overgelegd.
[appellant] heeft in zijn conclusie na enquête geconcludeerd dat hij is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat [appellant] daar niet in is geslaagd.

2.3

[C] is tijdens zijn verhoor door het hof en partijen bevraagd over zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] voor en na 21 december 2012.

[C] heeft daarover het volgende verklaard:

“In 2008 ben ik bij [geïntimeerde] in dienst getreden als vertegenwoordiger bekisting. (…)U vraagt mij wat mijn werkzaamheden als vertegenwoordiger bekisting inhielden. Het betrof

hoofdzakelijk contact met de klant. Ik had meestal contacten met de werkvoorbereiders,

projectleiders en inkopers van aannemers aan wie wij bekistingen leverden. Mijn functie was

naar buiten gericht. Ik was per week maar een halve dag op kantoor. U vraagt mij wat die

contacten inhielden. Hoofdzakelijk betrof het offerteopvolging. Als een bedrijf een offerte bij

ons had aangevraagd dan nam ik daar contact mee op en probeerde ik overeenstemming te

bereiken over een opdracht. Daarnaast deed ik ook wel acquisitie bij bestaande klanten, of

ging ik zelf af op iets dat mij interessant leek. Maar hoofdzakelijk bestonden mijn

werkzaamheden uit offerteopvolging. Met de technische kant van de uitvoering van een

project had ik geen betrokkenheid. Het kwam wel eens voor dat een klant je over een bepaald

probleem benaderde, maar meestal verwees ik de klant dan door naar een ander met wie hij

dat probleem moest zien op te lossen. Als het iets heel simpels was, deed ik het ook wel zelf.

Nadat [geïntimeerde] had besloten om alle functies van vertegenwoordigers bekisting te laten

vervallen, is mij gevraagd of ik nog wel de lopende projecten wilde afronden. Ik ben daar

een aantal maanden mee bezig geweest. Het was voor mij een onzekere periode. Ik heb toen

verschillende malen elders gesolliciteerd. In die periode dat ik bezig was met de afronding

van de lopende projecten verdween het idee dat [D] veel zou gaan overnemen

steeds meer naar de achtergrond. Een andere directeur werd ziek en [D] kreeg

het heel erg druk. Daardoor, maar ook door veranderende marktomstandigheden, kwamen er

andere dingen naar mij toe. Ik ging mij meer bezighouden met de afhandeling van projecten

en niet zozeer met het voortraject. Ik raakte betrokken bij de afhandeling van problemen die

zich op projecten voordeden, of bij de afhandeling van schades. Dat soort dingen had ik

daarvoor niet gedaan. Doordat [D] heel druk was, was hij ook moeilijker

bereikbaar, waardoor ik meer kwesties zelf moest afhandelen. Eind 2012 is mij toen

gevraagd om te blijven als technisch coördinator. In die functie moest ik mij meer gaan

richten op het begeleiden van projecten. Dat was iets waar ik ervaring mee had vanuit mijn

vorige banen. De crisis in de bouw begon door te werken en veel aannemers ontsloegen

projectleiders en werkvoorbereiders. De kennis die die mensen hadden gehad werd nu van

ons gevraagd. Het was mijn taak om in die behoefte te voorzien. Je moest als bedrijf je

meerwaarde laten zien aan je klanten. Vanuit mijn functie ondersteunde ik de tekenkamer

met adviezen en zocht ik naar technische oplossingen voor problemen. Op verzoek ging ikwel eens op een project kijken, maar de meeste tijd werkte ik vanuit kantoor. Ik denk dat ik

gemiddeld drie tot vier dagen per week op kantoor was en één tot twee dagen per week op

locatie. U vraagt mij hoe mijn functiewijziging is vastgelegd. Dat weet ik zo niet precies. Ik

kan me wel herinneren dat ik een functiebeschrijving heb gehad.

Sinds anderhalf a twee jaar ben ik bedrijfsleider. Ik heb nu meer eigen bevoegdheden om

problemen op te lossen. Naast ondersteuning aan de tekenkamer bied ik nu ook begeleiding

aan de calculatiekamer. Ik houd mij nu dus ook bezig met het offertetraject. Verder doe ik nu

ook inkoop van materiaal. Ik ben niet hoofd van een afdeling of zo. [geïntimeerde] is maar een klein

bedrijf. Als ik spreek over de tekenkamer en de calculatieafdeling heb ik het telkens maar

over één persoon. Bij [geïntimeerde] werken in totaal maar zo'n vijf personen in vaste dienst en

daarnaast nog een aantal mensen op tijdelijke basis. Mijn werkzaamheden als bedrijfsleider

doe ik hoofdzakelijk vanuit kantoor.

U vraagt mij hoe mijn functiewijziging als bedrijfsleider is vastgelegd. Dat weet ik zo niet,

maar het moet wel zijn vastgelegd. Ik heb in ieder geval ook van die functie een

functiebeschrijving ontvangen.”

2.4

Het hof is van oordeel dat uit deze verklaring van [C] niet kan worden afgeleid dat hij ook na 21 december 2012 zijn werkzaamheden als vertegenwoordiger bekistingen is blijven voortzetten. Integendeel, uit zijn verklaring komt naar voren dat nadien zijn werkzaamheden wezenlijk van karakter zijn veranderd en ook andere functiebenamingen hebben gehad. Daar doet niet aan af dat van zijn werkzaamheden ook in enige mate deel zijn blijven uitmaken werkzaamheden die (ook) kunnen worden gerekend tot de functie van vertegenwoordiger bekistingen; daarmee is die functie als zodanig nog niet blijven bestaan.

2.5

[appellant] heeft erop gewezen dat de verklaring van [C] niet overeenkomt met wat [C] tegenover hemzelf heeft verklaard over de inhoud van zijn werkzaamheden tijdens een telefoongesprek op 24 april 2014 – een gesprek dat door [appellant] buiten medeweten van [C] is opgenomen - en dat het ook niet strookt met door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaringen van derden over wat [C] tegen hen heeft gezegd over (de inhoud van) zijn functie bij [geïntimeerde] . [C] is tijdens zijn verhoor daarmee geconfronteerd. Hij heeft naar aanleiding daarvan het volgende verklaard:

“U vraagt mij of ik na het vertrek van [appellant] nog wel contact met hem heb gehad. Ik heb

een paar keer telefonisch met hem gesproken. U vraagt mij of ik mij een gesprek herinner uit

april 2014. Ja, ik zat toen in de auto. De aanleiding voor het gesprek weet ik niet meer. Ik

wist wel dat hij toen bij een concurrent van ons werkte en dat ik het gesprek tricky vond; wat

kon ik hem wel en wat kon ik hem niet zeggen. Ik had er moeite mee. U vraagt mij of ik wist

dat het gesprek door [appellant] werd opgenomen. Nee, dat wist ik niet. U vraagt mij wie het

contact heeft gelegd voor dat gesprek. Ik neem aan [appellant] , omdat hij het gesprek heeft

opgenomen.

U houdt mij verschillende passages voor uit dat gesprek (de raadsheer-commissaris houdt

aan de getuige de passages voor die zijn opgenomen in de memorie van grieven onder

randnummer 51). U houdt mij voor dat mijn verklaring in die passages afwijken van wat ik

zojuist heb verklaard, bijvoorbeeld omtrent het punt van werken vanuit huis of vanuit

kantoor. Het klopt dat die verklaringen afwijken van wat ik zojuist heb verklaard. U moet

daarbij bedenken dat, zoals ik zojuist verklaarde, ik wist dat [appellant] bij de concurrent

werkte. Wij wilden de appartementenmarkt op, een markt waar juist die concurrent sterk in

is. Ik wilde daarom niet meer zeggen tegen [appellant] dan hij zelf al wist. Als ik tegen [appellant]

dingen zou zeggen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat wij ons meer richten op

de technische begeleiding van de klant, dan zouden dat mogelijk dingen kunnen zijn waar die

concurrent iets mee zou kunnen doen. Om dat te voorkomen deed ik het tegen hem daarom

voorkomen alsof er in mijn werkzaamheden niets was veranderd.

U houdt mij voor de verklaring van dhr. [E] en Smit bouw B.V. (productie 7

bij de memorie van grieven). Het kan zijn dat ik tegen hem heb gezegd dat ik

vertegenwoordiger was van [geïntimeerde] . Ik vertegenwoordigde [geïntimeerde] toen ook bij de inkoop

van materiaal. Ik vond het niet nodig om te zeggen wat mijn werkzaamheden bij [geïntimeerde]

precies inhielden. Als vertegenwoordiger bekistingen deed ik overigens zelf niet de inkoop

van materiaal. Als vertegenwoordiger mocht ik er alleen foto's van maken.U houdt mij voor dat mijn verklaringen tegen [appellant] tijdens het telefoongesprek van 14

april 2014 gejokt zijn. Als ik het zo heb gezegd zoals is weergeven dan heb ik inderdaad niet

de waarheid verteld. Ik heb zojuist verklaard waarom ik dat heb gedaan. U houdt mij voor

dat het verklaren over het verrichten van werkzaamheden vanuit kantoor, dan wel vanuit huis

toch niet concurrentiegevoelig is. Ik kon niet inschatten op dat moment wat belangrijk kon

zijn en wat juist niet. Als ik niets meer zou vertellen dan hij al wist kon ik niets mis zeggen,

zo dacht ik.”

2.6

Deze verklaring biedt het hof onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat wat [C] heeft verklaard over de inhoud van zijn werkzaamheden na 21 december 2012 niet juist is. Weliswaar bevestigt [C] dat hij tegenover [appellant] heeft doen voorkomen dat zijn functie niet is veranderd, maar hij heeft daarvoor een verklaring gegeven waarvan niet kan worden gezegd dat die (zonder meer) ongeloofwaardig is.
heeft verder geen andere getuigen gehoord, noch nadere (schriftelijke) verklaringen of andere bescheiden overgelegd die de verklaring ondergraven. Het hof merkt daarbij met betrekking tot de eerder door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaringen op, dat niet toereikend is dat [C] tegen zakenpartners (wel eens) heeft gezegd dat hij vertegenwoordiger was; in die contacten kan hij ook daadwerkelijk zijn opgetreden als vertegenwoordiger. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de omstandigheid dat [C] na december 2012 ook nog voor een deel verkoopwerkzaamheden is blijven verrichten echter nog niet dat de functie van vertegenwoordiger bekistingen als zodanig ook is blijven bestaan.

2.7

[appellant] heeft daarmee niet het bewijs bijgebracht dat [C] zijn functie van vertegenwoordiger bekistingen (in strijd met het afspiegelingsbeginsel) ook na 21 december 2012 is blijven vervullen.

2.8

Het hof merkt op dat het uit de conclusie na enquête van [appellant] begrijpt dat hij rov. 5.14 van het tussenarrest zo leest dat het hof daarin (bindend) heeft beslist dat de functie “technisch coördinator bekistingen” niet heeft bestaan (en dat [C] tot aan zijn benoeming in de functie van bedrijfsleider daarom vertegenwoordiger bekistingen is gebleven). Dat valt in die overweging echter niet te lezen. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt staat daarin alleen dat [appellant] gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist dat die functie bestaat. Die gemotiveerde betwisting vormde voor het hof enkel een grond om [appellant] toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat [C] zijn functie van vertegenwoordiger bekistingen ook na 21 december 2012 is blijven vervullen.

2.9

[appellant] heeft, met een beroep op de door hem als productie 20 overgelegde
e-mails, aangevoerd dat de werkzaamheden die hij in zijn functie van vertegenwoordiger bekistingen uitvoerde in belangrijke mate overeenkwamen met de door [C] beschreven werkzaamheden en ook met de beschrijving van de functie “bedrijfsleider bekistingen”, zodat sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies.
Die stelling baat [appellant] niet. Hiervoor is overwogen dat uit de verklaring van [C] blijkt dat zijn werkzaamheden na december 2012 wezenlijk zijn veranderd en ook een andere functiebenaming hebben gekregen. [geïntimeerde] heeft verder gemotiveerd weersproken dat uit de door [appellant] overgelegde e-mails blijkt dat zijn werkzaamheden overeenkwamen met die van [C] na 21 december 2012 en met de functiebeschrijving van “bedrijfsleider bekistingen”. De e-mails leveren naar 's hofs oordeel ook geen voldoende onderbouwing op dat [appellant] in de uitoefening van zijn functie van vertegenwoordiger bekistingen feitelijk ook de werkzaamheden behorend bij de functie “technisch coördinator bekistingen” en/of “bedrijfsleider bekistingen” uitoefende.
Bovendien komt het bij uitwisselbaarheid van functies niet primair aan op de vraag hoe een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervulde. Uitgangspunt is een vergelijking van de functiebeschrijvingen en hetgeen de werkgever op grond daarvan van zijn werknemer kan verlangen. [appellant] heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat de functiebeschrijving van de vertegenwoordiger bekistingen (prod. 14 bij CvD) zodanig overeenkomt met die van “bedrijfsleider bekistingen” (prod. 4 Mva/Mvg) dat, mede gelet op hetgeen [geïntimeerde] op grond daarvan mocht verlangen, sprake is van onderling uitwisselbare functies. In het tussenarrest (rov. 5.14) is de stelling van [appellant] dat de functie van “technisch coördinator bekistingen” uitwisselbaar is met die van vertegenwoordiger bekistingen al verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om op dat oordeel terug te komen.

2.1

Het hof is aldus van oordeel dat niet is gebleken dat het ontslag van [appellant] berust op een valse of voorgewende reden en evenmin dat het ontslag in strijd is met het afspiegelingsbeginsel.

Grief 1 faalt derhalve.

voorts in het principale en het incidentele appel

2.11

[geïntimeerde] komt in haar
grief Ain het incidentele appel op tegen de toekenning door de kantonrechter van een schadevergoeding aan [appellant] . Zij betwist dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. Met betrekking tot die kwestie overweegt het hof het volgende.

2.12

De kantonrechter heeft in haar vonnis onder rov. 8 het kader geschetst waarbinnen die beoordeling dient plaats te vinden. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat het hof dat kader overneemt. De kantonrechter heeft dat kader als volgt geformuleerd:
“Een ontslag kan (…) onder meer kennelijk onredelijk worden-geacht,-wanneer,-

mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor

hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de

opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de

opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de

werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging,

dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge

samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij

de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het

ontslag bestaande situatie. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal

opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen

worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen

voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden,

de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de

werkgever bij de opzegging. Het enkele feit dat er ter gelegenheid van het ontslag geen

vergoeding is betaald, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

2.13

Vervolgens heeft de kantonrechter onder verwijzing naar een tweetal uitspraken van (de rechtsvoorgangers van) dit hof “
(zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, UN BJ5810)”in rov. 8.1 een aantal gezichtspunten genoemd die bij die beoordeling een rol kunnen spelen en heeft zij in rov 8.2 de omstandigheden vermeld die zij in haar beoordeling heeft betrokken. Die omstandigheden heeft de kantonrechter als volgt benoemd:
“Enerzijds:

- [appellant] is ontslagen vanwege een reden die volledig in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt, zijnde de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van [geïntimeerde] .- [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband bij [geïntimeerde] naar behoren heeft gefunctioneerd.- Er is ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding aan [appellant] betaald, of enige andere voorziening voor hem getroffen.- Voldoende vast staat dat [appellant] ten gevolge van zijn ontslag te maken gekregen heeft met een teruggang in inkomen en dat hij tevens pensioenschade lijdt door de beëindiging van het dienstverband.- [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke concrete inspanningen zij heeft verricht om [appellant] naar een andere baan buiten de organisatie te begeleiden, althans dat zij hem in verband met het ontslag scholing of andere faciliteiten (waarbij aan outplacement te denken valt) heeft aangeboden om zijn kansen op het vinden van een andere baan te vergroten. Daar komt nog bij dat [appellant] na zijn dienstverband contractueel aan een – langdurig – want tweejarig - concurrentiebeding jegens [geïntimeerde] gebonden is.- [geïntimeerde] heeft, nadat haar was gebleken dat [appellant] zich verweerde tegen het voorgenomen ontslag, hem met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Voor het op non-actief stellen van een werknemer – óók indien dat in het zicht van een voorgenomen ontslag geschiedt – dient een werkgever volgens vaste jurisprudentie een voldoende zwaarwegende reden te hebben, op grond waarvan niet kan worden gevergd dat hij de werknemer (nog langer) tot het werk toelaat, tegen de achtergrond van het in beginsel zwaarwegende belang van de werknemer om de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten (zie gerechtshof Leeuwarden, 29 november 2011, JAR 2012/14). Vooropgesteld wordt dat [geïntimeerde] in haar e-mail aan het personeel van 27 juni 2012 expliciet heeft aangegeven dat de voor ontslag voorgedragen werknemers – waaronder [appellant] - tot 1 september 2012 aan het werk zouden blijven. Van het bestaan van een voldoende zwaarwegende reden voor het– desondanks - op non-actief stellen van [appellant] per 10 juli 2012 is in dit geval niet gebleken. Het enkele feit dat [appellant] zich wenste te verweren tegen het voorgenomen ontslag, levert naar het oordeel van de kantonrechter geen zwaarwegende reden voor het op non-actiefstellen van [appellant] op. Het staat een werknemer vrij om zich tegen een voorgenomen ontslag te verweren en daarvoor dient de werkgever hem de gelegenheid te bieden. Het voeren van verweer tegen een ontslag mag een werkgever niet “afstraffen” met het op non-actief stellen van een werknemer. Dat [appellant] niet meer de vereiste motivatie zou hebben om voor [geïntimeerde] te werken, zoals in de brief van 10 juli 2012 omtrent de non-actiefstelling door [geïntimeerde] wordt genoemd, is op geen enkele wijze gebleken. De handelwijze van [geïntimeerde] inzake het op non-actief stellen van [appellant] is aldus naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de normen van goed werkgeverschap (7:611 BW) geschied. Dat klemt nog eens te meer, nu [geïntimeerde] het gebruik van de lease-auto – zijnde een overeengekomen arbeidsvoorwaarde - met onmiddellijke ingang aan [appellant] heeft ontzegd, waardoor [appellant] van de ene op de andere dag de lease-auto diende in te leveren, dit terwijl hij de lease-auto op grond van de arbeidsovereenkomst tot een bepaalde kilometrage óók privé mocht gebruiken. Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich in de arbeidsovereenkomst het recht voorbehouden om de lease-auto terug te halen, maar de daaraan ten grondslag gelegde reden – de non-actiefstelling – is hiervoor reeds als niet rechtsgeldig beoordeeld. Ook inzake het terughalen van de lease-auto in het zicht van het voorgenomen ontslag heeft [geïntimeerde] zich derhalve niet als een goed werkgever jegens [appellant] opgesteld.

Anderzijds:

- Niet gebleken is dat [geïntimeerde] van de ontstane bedrijfseconomische situatie van de onderneming een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Aldus moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] een zwaarwegend belang had bij beëindiging van het dienstverband met (onder meer) [appellant] .- Er is sprake geweest van een dienstverband met een relatief beperkte duur (ruim zes jaar).- [appellant] was ten tijde van zijn ontslag 53 jaar oud. Hoewel in de huidige arbeidsmarkt, in samenhang bezien met de bestaande economische crisis, moet worden aangenomen dat deze omstandigheid de kansen op het vinden van een andere baan beperkt, valt niet in te zien waarom [appellant] niet in staat zal zijn - mede gelet op de uit zijn curriculum vitae blijkende brede werkervaring als Vertegenwoordiger- een nieuwe werkkring te vinden, te meer nu onweersproken is de stelling van [appellant] dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd als vertegenwoordiger bij [geïntimeerde] . Al is de arbeidsmarktpositie van [appellant] dan niet florissant te noemen, kansloos is deze ook zeker niet.- [appellant] heeft niet aannemelijk weten te maken dat er ten tijde van zijn ontslag een andere passende functie voor hem beschikbaar was bij [geïntimeerde] , althans de aan [geïntimeerde] gelieerde bedrijven. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij [appellant] niet geschikt achtte voor de aan [C] aangeboden functie van 'Technisch Coordinator Bekistingen’ binnen de tekenkamer/bedrijfsbureau'.

2.14

Tenslotte is de kantonrechter, alles afwegende, tot de slotsom gekomen dat het ontslag kennelijk onredelijk moet worden geoordeeld (rov 8.3). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen:
“ [geïntimeerde] had zonder meer belang bij het beëindigen van het dienstverband met [appellant] , maar de wijze waarop zij in verband met het ontslag van [appellant] heeft gehandeld, was op onderdelen in strijd met de normen van goed werkgeverschap.”Uit het vonnis begrijpt het hof dat de kantonrechter hierbij voor ogen had hetgeen is overwogen onder rov. 8.2, onder “enerzijds” en laatste aandachtsstreepje; de hiervoor onder 2.13 weergegeven passage dus die begint met
“ [geïntimeerde] heeft nadat haar was gebleken dat [appellant] zich verweerde tegen het voorgenomen ontslag”en eindigt met
“Aldus is er sprake geweest van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.”

2.15

[geïntimeerde] betwist dat zij bij de op “non-actiefstelling” heeft gehandeld in strijd met de normen van goed werkgeverschap. Volgens haar was geen sprake van een op non-actiefstelling, maar alleen van een vrijstelling van de verplichte werkzaamheden. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen die vrijstelling en evenmin tegen de, contractueel verplichte, inname van zijn auto.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de op “non-actiefstelling” ook een oneigenlijk argument is bij de beoordeling van het ontslag; de vrijstelling van de werkzaamheden en de inlevering van de auto staan volgens [geïntimeerde] namelijk los van het ontslag.

2.16

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in de door de kantonrechter genoemde brief van 10 juli 2012 aan [appellant] onder meer het volgende heeft bericht:
“(…) Gezien het gegeven dat u inmiddels te kennen heeft gegeven het ontslag aan

te gaan vechten, kan van u niet langer worden verwacht dat u de vereiste motivatie

opbrengt om uw functie op de juiste wijze te vervullen. In dat kader bent u met onmiddellijke

ingang vrijgesteld van uw verplichting om de. overeengekomen werkzaamheden te

verrichten totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd. Uiteraard vindt deze ontheffing

plaats onder doorbetaling van loon.

De onkostenvergoeding en de kantoorvergoeding zullen met ingang vanaf vandaag gestopt

worden omdat u geen werkzaamheden voor [geïntimeerde] meer verricht. Ook heeft u per vandaag

niet meer de beschikking over de auto van de zaak zoals contractueel vastgelegd in de

arbeidsovereenkomst.”

2.17

Het hof is van oordeel dat de vrijstelling van werkzaamheden zoals in die brief vermeld, door [appellant] redelijkerwijs kon worden opgevat als een op non-actiefstelling; uit de brief blijkt dat [geïntimeerde] vanwege het aanvechten van het ontslag geen vertrouwen meer had in het functioneren van [appellant] en niet meer wilde dat hij zijn werkzaamheden nog voortzette. Het hof merkt daarbij op dat de arbeidsovereenkomst (in artikel 7) voorziet in inname van de auto bij het door de werknemer langer dan vier weken niet uitoefenen van de werkzaamheden, of bij op non-actiefstelling.
Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter en de door haar daarvoor gegeven motivering dat het op non-actief stellen van [appellant] als reactie op zijn mededeling dat hij verweer wenste te voeren tegen de ontslagaanvraag, in strijd is met goed werkgeverschap. Het hof is eveneens van oordeel dat dit meegewogen kan worden als een omstandigheid ten tijde van het ontslag die ook het gevolg van het ontslag mede bepaalt. Een voorafgaande aan het ontslag onterecht gegeven schorsing werkt, naar in het algemeen mag worden verwacht, door in het gevolg dat het ontslag heeft voor een werknemer; het maakt het ontslag (emotioneel) zwaarder en ingrijpender. [appellant] heeft in dit verband ook aangevoerd dat hij de schorsing als diffamerend heeft ervaren en dat die bij hem veel spanningsklachten en zelfs hartklachten heeft veroorzaakt, waar hij na zijn ontslag nog steeds niet van is hersteld (slaapproblemen). Van een oneigenlijk argument is derhalve geen sprake.
Mede in aanmerking nemend dat [geïntimeerde] bij het geven van het ontslag aan [appellant] geen enkele financiële compensatie heeft verstrekt, ook niet voor haar onjuiste handelen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk moet worden geoordeeld op grond van het gevolgencriterium.

De incidentele grief A faalt derhalve.

2.18

De kantonrechter heeft, de in rov 8.2 opgesomde omstandigheden in aanmerking nemend, geoordeeld dat een schadevergoeding van € 7.500,- bruto het meeste recht doet aan het verwijt dat [geïntimeerde] te maken valt.

2.19

[appellant] heeft in
grief 2aangevoerd dat hij zich kan vinden in de door de kantonrechter opgesomde omstandigheden, maar niet in de hoogte van de schadevergoeding. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat [geïntimeerde] bij het UWV de ontstane bedrijfseconomische situatie onjuist heeft voorgespiegeld en dat [C] zijn oude functie in strijd met het afspiegelingsbeginsel is blijven vervullen. In wat in het tussenarrest en in dit arrest daarover is overwogen ligt besloten dat het hof [appellant] hierin niet volgt. Het hof volgt [appellant] derhalve evenmin in zijn stelling dat die omstandigheden hadden moeten resulteren in het toekennen van een hogere vergoeding.

2.2

Voor zover [appellant] zijn stelling dat het schadebedrag te laag is vastgesteld verder heeft gebaseerd op zijn stelling dat het ontslag is gegeven op een valse of voorgewende grond, ligt in de verwerping van grief 1 besloten dat ook grief 2 in zoverre faalt.

2.21

Het hof kan zich op basis van het in deze procedure over en weer gestelde verder vinden in de opsomming van de kantonrechter en komt op basis van een eigen afweging tot het oordeel dat de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van € 7.500,- in deze omstandigheden van het geval billijk en passend is, als compensatie voor de ernst van het tekortschieten van [geïntimeerde] bij de ontslagverlening. Het hof merkt daarbij op dat de vergoeding in het bijzonder ziet op een compensatie voor het onjuiste handelen van [geïntimeerde] bij de op non-actiefstelling en het (immateriële) nadeel daarvan voor [appellant] , nu in de omstandigheden van het geval het ontslag op zichzelf gerechtvaardigd was.

In deze afweging ligt besloten dat
grief Bvan [geïntimeerde] , inhoudend dat de kantonrechter het bedrag aan schadevergoeding te hoog heeft vastgesteld, faalt.

2.22

[appellant] heeft in hoger beroep nog veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten. In eerste aanleg is die vordering door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] geen grief gericht tegen die afwijzing. Dat betekent dat ook in hoger beroep die vordering niet toewijsbaar is.

2.23

[geïntimeerde] heeft in
grief Cbezwaar gemaakt tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] in die kosten veroordeeld moeten worden, nu zijn vorderingen slechts voor een zeer beperkt deel zijn toegewezen.

Die grief wordt verworpen. [appellant] is op het fundamentele geschilpunt –is het aan hem op verleende ontslag kennelijk onredelijk? – in het gelijk gesteld, terwijl de kantonrechter bij de vaststelling van het gemachtigdensalaris (ten gunste van [geïntimeerde] ) al heeft aangeknoopt bij de hoogte van het toewijsbare bedrag.

3.de slotsom

3.1

De slotsom is dat de grieven falen, zowel in principaal appel als in incidenteel appel.

Het bestreden vonnis dient derhalve te worden bekrachtigd.

3.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep in principaal appel veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 5.114,- aan verschotten en € 2.682,- (3 punten x tarief II) aan salaris advocaat.

3.3

[geïntimeerde] zal als de in incidenteel appel overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel. Die kosten aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 632,- (2 punten x tarief I x 0,5)

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 28 januari 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling in incidenteel appel betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder, en mr. P.G. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

21 november 2017.