ECLI:NL:GHARL:2016:970

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.125.529/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/128712/ HA ZA 11-609)

arrest van

in de zaak van

Total Cleaning Service B.V.,

gevestigd te Oldekerk,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
TCS,

advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V,

gevestigd te Schiedam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Ditshuizen,

advocaat: mr. M.J. Paulissen, kantoorhoudend te Schiedam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

19 oktober 2011 en 16 januari 2013 van respectievelijk de toenmalige rechtbank Groningen en de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 april 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Ditshuizen zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt:

"het is op deze gronden dat appellante de eer heeft te concluderen dat het uw Hof moge behagen voornoemd bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, afdeling privaatrecht (zaak-/rolnummer C/18/128712/HA ZA 11-609 tussen partijen gewezen te vernietigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, opnieuw rechtdoende bij arrest de conventionele vordering(en) van appelante alsnog toe te wijzen en de reconventionele vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".

3.De feiten

3.1

De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.13 van haar vonnis van 16 januari 2013 als vaststaand weergegeven feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. De navolgende feiten staan vast.

3.2

Sinds 1994 heeft tussen partijen een samenwerkingsrelatie bestaan op basis waarvan TCS voor Ditshuizen specialistische schoonmaakwerkzaamheden verricht bij klanten van Ditshuizen. Algemeen directeur van TCS is de heer [directeur] . Hij is een zwager van

[X] (hierna: [X] ) die tot in 2008 werkzaam was bij Ditshuizen en voornoemde werkzaamheden uitbesteedde aan TCS. Tussen partijen was geen schriftelijk contract gesloten.

3.3

In 2006 is Ditshuizen gekocht door Facilicom Services Group (hierna: Facilicom).

3.4

Tussen partijen was voor en na de overname van Ditshuizen door Facilicom, gebruikelijk dat TCS voor de te verrichten werkzaamheden een offerte uitbracht aan Ditshuizen en dat Ditshuizen vervolgens een offerte uitbracht aan de potentiële klant. Het contract werd vervolgens tussen Ditshuizen en de klant gesloten, die onderling werkafspraken en prijsafspraken maakten. Ook factureerde Ditshuizen aan de klant en niet TCS. Op de voor de uitvoering van de werkzaamheden bij de klant gebruikte werkbonnen stond vermeld: “
Opdracht voor Ditshuizen, uit te voeren door TCS”. Werkbonnen, met opdrachten bij klanten, werden voor een periode van zes weken door Ditshuizen aan TCS afgegeven. De door de klant ondertekende werkbonnen werden door TCS ingeleverd bij Ditshuizen na het verrichten van de werkzaamheden. Vervolgens stuurde TCS een factuur aan Ditshuizen waarna Ditshuizen TCS voor de uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden betaalde.

3.5

Op 31 augustus 2008 heeft [X] Ditshuizen en Facilicom verlaten en is hij als directeur in dienst getreden van TCS.

3.6

In maart 2009 heeft Ditshuizen per e-mail TCS aangesproken over werkzaamheden die TCS uitvoerde maar die niet vielen onder het contract dat Ditshuizen met de klant had gesloten.

3.7

Op 25 mei 2009 hebben Ditshuizen en TCS met elkaar gesproken om te komen tot nadere werk- en prijsafspraken. Naar aanleiding van dat gesprek heeft Ditshuizen op

12 juni 2009 een brief gestuurd aan TCS, waarin onder meer staat geschreven:

“
Naar aanleiding van ons gesprek van 25 mei j.l., doen wij u onze afspraken toekomen aangaande uw onderaanneming voor diverse projecten binnen Ditshuizen Schoonmaakdiensten.

Wij zijn reeds enige tijd in gesprek over het uurtarief dat u in rekening wenst te brengen bij Ditshuizen. Hoewel wij een accoord hebben gesloten op een uurtarief per 1 juni, dringen wij erop aan om opdrachten slechts op basis van een aanneemsom door u te laten uitvoeren. Enkel in de afwijkende situaties, accoord bevonden door Ditshuizen, accepteren wij een uurtarief op regiebasis voor het overeengekomen bedrag benoemd in dit document. Hieronder treft u puntsgewijs de uitgangspunten aan van de samenwerking. Wij stellen voor om over een half jaar de huidige samenwerking te evalueren, waarbij op dat moment de uitgangspunten bijgesteld kunnen worden.

De afgelopen tijd hebben wij gemerkt dat er zowel vanuit onze organisatie als vanuit die van u, teveel afwijkende situaties hebben voorgedaan, waardoor wij beide de grip op de materie uit het oog dreigen te verliezen. Onze samenwerking zal voortaan voldoen aan de volgende punten: (..)

10: Slechts enkel op aangeven van [Y] of ondergetekende, is het toegestaan om

rechtstreeks contact te zoeken met onze opdrachtgevers.

11: Het is verboden om direct dan wel indirect, een zakelijke verhouding aan te gaan door u en/of

uw zakelijk partner de heer [directeur] en/of TCS met onze opdrachtgevers tijdens de contractduur

overeengekomen door Ditshuizen met haar opdrachtgever.

12: In het geval werkzaamheden voor Ditshuizen stoppen bij bewuste opdrachtgever, dan is enige

vorm van samenwerking van u en/of uw zakelijk partner de heer [directeur] en/of TCS met deze

opdrachtgever, direct dan wel indirect, verboden voor een periode van 2 jaar na contractbeëindiging met deze opdrachtgever en/of laatste onderaanneming opdracht van TCS via Ditshuizen.”

Met de in de brief door Ditshuizen geformuleerde voorstellen c.q. uitgangspunten is TCS niet akkoord gegaan.

3.8

Op 3 februari 2010 heeft Ditshuizen per e-mail TCS aangesproken over (verschillende) tarieven die TCS hanteerde.

3.9

Op 22 juni 2010 heeft Ditshuizen per e-mail TCS aangesproken op het, in de ogen van Ditshuizen, aanvankelijk weigeren van een opdracht, het alsnog uitvoeren en in rekening brengen van werkzaamheden tegen afspraken in en het in rekening brengen van een bedrag dat niet overeenstemde met eerder gemaakte afspraken.

3.1

Medio augustus 2010 heeft Ditshuizen geconstateerd dat bij een opdrachtgever van haar, te weten ‘ [klant] ’, TCS op eigen naam werkzaamheden verrichtte. Ditshuizen heeft zich daarover bij TCS op 12 augustus 2010 mondeling beklaagd. Begin september 2010 heeft Ditshuizen vernomen dat ook bij een andere klant van haar, te weten ‘ [klant] ’, TCS op eigen naam heeft geoffreerd voor specialistische schoonmaakwerkzaamheden. Vervolgens heeft Ditshuizen op 15 september 2010 aan TCS geschreven:

“
Medio augustus zijn wij geconfronteerd met het feit dat u rechtstreeks zaken doet met onze

opdrachtgever [klant] . Ik heb u op donderdag 12 augustus gebeld en mijn afschuw

uitgesproken over uw actie. Deze actie is volledig in strijd met de algemene voorwaarden van de

OSB voor onderaannemers. Wij hebben u verschillende opties geboden om met ons in gesprek te

gaan om u te verantwoorden voor deze misstap. Uiteindelijk staat er nu een afspraak gepland op

16 september om 11.15 uur. Intussen zijn wij afgelopen week wederom geconfronteerd met het feit dat u zich niet aan de zakelijke afspraken houdt. U heeft bij onze opdrachtgever [klant] wederom een prijsvoorstel gedaan voor specialistische werkzaamheden. Wij zijn genoodzaakt u voor de laatste maal te waarschuwen om dergelijke acties te staken. Ook zult u zich uit het offertetraject van

[klant] terugtrekken. Wij eisen tevens per direct openheid van zaken aangaande andere trajecten bij onze opdrachtgevers, waar u zich op dit moment in bevindt en heeft bevonden. Reeds op 12 juni 2009 hebben wij u onze voorwaarden gestuurd, echter tot op heden heeft u alle uitnodigingen van onze kant naast zich neergelegd om over te gaan tot ondertekening van de destijds opgestelde voorwaarden. Helaas door uw misstappen van de laatste tijd zijn wij genoodzaakt deze afspraken nog scherper te formuleren. Uit het vorige voorstel dd 12 juni 2009:

(...)

9: In het verleden hebben wij de navolgende afspraken gemaakt: Het is niet toegestaan, om

(onderhouds) middelen, chemie en andere door Ditshuizen verstrekte middelen op andere wijze in

te zetten, dan voor de opdrachtgevers van Ditshuizen.

Momenteel gelden de navolgende afspraken: Onderhoudsmiddelen worden geleverd door TCS en

niet meer door Ditshuizen Schoonmaakdiensten,

10: Slechts enkel op aangeven van [Y] of ondergetekende, is het toegestaan om

rechtstreeks contact te zoeken met onze opdrachtgevers.

11: Het is verboden om direct dan wel indirect, een zakelijke verhouding aan te gaan door u en/of

uw zakelijk partner de heer [directeur] en/of TCS met onze opdrachtgevers tijdens de contractduur

overeengekomen door Ditshuizen met haar opdrachtgever.

12: In het geval werkzaamheden voor Ditshuizen stoppen bij bewuste opdrachtgever, dan is enige

vorm van samenwerking van u en/of uw zakelijk partner de heer [directeur] en/of TCS met deze

opdrachtgever, direct dan wel indirect, verboden voor een periode van 2 jaar na contractbeëindiging met deze opdrachtgever en/of laatste onderaanneming opdracht van TCS via Ditshuizen.

13: Indien u zich niet houdt aan bovengenoemde afspraken zal al het werk dat u voor Ditshuizen

Schoonmaakdiensten uitvoert per direct stopgezet worden.

14: Indien u zich niet houdt aan bovengenoemde afspraken, bent u voor elke overtreding en voor

elke dag dat die overtreding voortduurt een bedrag van € 1.500,- per dag verschuldigd. Deze

boete laat onverlet de overige rechtsmiddelen waarop Ditshuizen zich kan beroepen, waaronder

maar niet uitsluitend, schadevergoeding. Tevens zullen alle kosten voortvloeiend uit de door u niet

nagekomen afspraken worden verhaald op u, danwel uw onderneming.

15: Met inachtneming van het voorgaande eisen wij voorts dat u zich per direct terugtrekt uit alle

offertetrajecten bij onze opdrachtgevers die u in weerwil van de met u gemaakte afspraken heeft

afgesloten. Indien u niet aan deze eis voldoet zijn de onder punt 14 hierboven vermelde sancties

van overeenkomstige toepassing. (...)”

3.11

Op 16 september 2010 hebben partijen vervolgens telefonisch contact gehad. TCS heeft in dit gesprek aangegeven niet akkoord te gaan met de toegezonden voorwaarden zoals die waren geformuleerd in de brief van 15 september 2010. TCS heeft tevens aangegeven een brief te zullen sturen, maar Ditshuizen heeft TCS medegedeeld die brief niet meer af te wachten. De brief van 16 september 2010 van TCS is dan ook niet meer aan Ditshuizen verstuurd. Ditshuizen is in het telefoongesprek van 16 september 2010 wel op de hoogte gebracht van de inhoud en strekking van voornoemde brief. De brief is ook in het geding gebracht door TCS. Daarin staat onder meer geschreven:

“
(...) TCS heeft in juli/augustus 2010 werkzaamheden uitgevoerd voor de [klant] . Dit betrof alle locaties van diezelfde [klant] . Ook de gebouwen, welke Ditshuizen Schoonmaakdiensten in contract heeft voor het reguliere schoonmaakonderhoud, alsmede die gebouwen waar andere schoonmaakbedrijven werkzaamheden uitvoeren. Het behelst hier eenmalig uit te voeren vloeronderhoud, welke eventueel per jaar per locatie zal worden aanbesteed. Dat deze werkzaamheden aangevraagd zouden kunnen worden is door ons medio mei aangegeven bij [Y] met het verzoek om hierover met de functionaris van [klant] in contact te willen treden. Ook telefonisch is [Y] hiervoor en na een persoonlijk onderhoud nog eens op gewezen. De opdracht is in juli, in zijn geheel verstrekt aan TCS. Deze gang van zaken heeft zijn oorzaak, welke verderop in dit schrijven zal worden toegelicht. U spreekt over een actie, welke volledig in strijd is met de “algemene voorwaarden van de OSB voor onderaannemers”. Tussen TCS en Ditshuizen zijn nimmer deze voorwaarden toegepast. (..) TCS is geen lid van de OSB en de toentertijd gemaakte afspraken werden mondeling met elkaar afgesproken. Het is bevreemdend dat u deze voorwaarden nu noemt, daar u medio juni 2009 ons “uw eigen voorwaarden” deed toekomen (brief (..) d.d. 12-06-2009). (...)

Afspraken 10 t/m 15

De binnen deze punten genoemde voorwaarden zijn met elkaar verbonden en daarmee wenst u ons uitdrukkelijk, direct en wel voor langere tijd uit de markt te houden voor de opdrachtgevers waar Ditshuizen Schoonmaakdiensten werkzaam is, tenzij onder de door u gestelde eisen. Met de “weerwil van de met ons gemaakte afspraken” refereert u naar de door u verlangde eisen en voorwaarden(..) Wij betreuren ten zeerste dat u wellicht ontstemd bent omtrent het feit dat TCS gevraagd wordt voor werkzaamheden, waarvoor u ook heeft mogen opteren, de oorzaak voor deze ligt aan de zijde van uw eigen kunde en organisatie in deze. Op het totale volume van de omzet die TCS realiseert dankzij en voor Ditshuizen Schoonmaakdiensten zijn de omzetresultaten marginaal te noemen die eventueel te genereren zijn bij de expliciet benoemde opdrachtgevers. Uw principes zijn tijdens ons overleg evident en helder geworden. U bepaalt, u maakt uit en alleen u beslist. En dat alles in een toonzetting waarin het stemgeluid naar ongekende hoogtes ging. (..)

Mocht u naar aanleiding van dit schrijven voldoende aanknopingspunten zien voor een verdere samenwerking met TCS, gaan wij graag met u in gesprek over een concrete invulling hiervan (..) Ziet u echter geen mogelijkheid tot een toekomstige samenwerking, zien wij dit graag in een schrijven van u zo spoedig mogelijk terug. De door TCS uit te voeren werkzaamheden zullen op een eerste en formeel verzoek uwerzijds door ons worden beëindigd.”

3.12

Op 20 september 2010 heeft Ditshuizen aan TCS geschreven:

“
Betreft : Opzegging

(…) Referend aan eerdere correspondentie, waarin wij u gewezen hebben op de gebrekkige

samenwerking met uw bedrijf en de mogelijke consequenties daarvan, moeten wij u helaas

meedelen dat wij ten gevolge van de laatste ontwikkelingen in dit kader hebben besloten de

samenwerking met uw bedrijf met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dat betekent dat het uw

bedrijf vanaf heden niet meer is toegestaan om werkzaamheden of enig andere activiteit te verrichten namens of in verband met Ditshuizen (..) Zoals reeds is vermeld in het hierbij ontbonden contract tussen uw bedrijf en Ditshuizen (..), was en is het uw bedrijf verboden om met klanten van Ditshuizen (..) relaties aan te gaan. Het feit dat u dit verbod niet naleefde, heeft ertoe geleid dat wij tot ontbinding van deze overeenkomst zijn overgegaan. (..) Voor de goede orde wijzen wij u nog op het volgende. Alle reeds door Ditshuizen (..) uitgegeven werkbonnen en werkbonnen die u nog van ons zou ontvangen dient u vanaf heden als niet verzonden te beschouwen: u dient geen gevolg te geven aan de daarin vermelde opdrachten. Wel verzoeken wij u ons per direct aan te geven, welke bonnen inmiddels zijn uitgevoerd en welke nog uitgevoerd dienen te worden. (..)’

3.13

Bij schrijven van 19 oktober 2010 heeft de gemachtigde van TCS Ditshuizen aansprakelijk gesteld voor de schade die TCS lijdt dan wel heeft geleden uit hoofde van wanprestatie. In de brief staat onder meer geschreven:

‘(..) Op 15 september 2010 deelt u cliënt mee dat u zou hebben geconstateerd dat cliënt rechtstreeks zaken zou doen met een van uw opdrachtgevers, [klant] . Als zodanig is het juist dat cliënte op een aantal locaties waar u ‘gewone’ schoonmaakwerkzaamheden verricht, specialistisch werk (vloerenonderhoud) deed. Op andere locaties van [klant] zijn voor het ‘gewone’ werk andere bedrijven dan u ingeschakeld en [klant] heeft cliënte benaderd om op al haar locaties het vloerenonderhoud te gaan doen. Er is -anders dan u stelt -geen sprake van overtreding van enige bepaling van de algemene voorwaarden voor onderaanneming OSB, omdat deze niet van toepassing zijn op de tussen u en cliënte gesloten overeenkomst. Zoals u zelf in uw brief van 15 september jl. ook aangeeft heeft cliënte nooit ingestemd met de door u op 12 juni 2009 toegezonden voorwaarden waaronder u de samenwerking wilde voortzetten, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de afspraken zoals die voor juni 2009 golden van kracht zijn gebleven. Overigens valt op dat u de genoemde voorwaarden (ook) maar eenzijdig wenst toe te passen. Daar waar u cliënte verwijt dat zij zich er niet aan houdt, bent u degene die in strijd met artikel 12 de overeenkomst ontijdig opzegt. Deze opzegging doet u bij brief van 20 september 2010, na een gesprek met cliënte op 16 september waarin u haar meedeelde dat u, wanneer cliënte niet alsnog bereid was op de door u geformuleerde voorwaarden een overeenkomst aan te gaan, de samenwerking zou beëindigen. Naar de argumenten en uitleg van cliënte wilde u niet luisteren en tot enig compromis was u niet bereid. Met ingang van 20 september 2010 beëindigt u met onmiddellijke ingang de samenwerking en reeds aan cliënte verstrekte opdrachten mogen niet meer door haar worden uitgevoerd. Ook stelt u dat het cliënte verboden is zaken te doen met uw klanten. Cliënte is van mening dat u, door te handelen zoals u heeft gedaan tekortgeschoten bent in de nakoming van de op u rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen u en cliënte bestaande duurovereenkomst. Meer in het bijzonder betreft dat de beëindiging daarvan zonder legitieme reden en het niet in acht nemen van enige termijn. U bent daardoor jegens cliënte schadeplichtig geworden en aansprakelijk voor alle door haar geleden en te lijden schade.”

3.14

Bij schrijven van 26 november 2010 heeft TCS Ditshuizen opnieuw aansprakelijk gesteld. Ditshuizen heeft niet gereageerd op het verzoek van de gemachtigde van TCS om de overeenkomst na te komen dan wel aansprakelijkheid te erkennen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

TCS heeft Ditshuizen gedagvaard en heeft na wijziging van eis gevorderd Ditshuizen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 2.044,66 en een bedrag van € 58.571,86, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente vanaf 14 januari 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf de dag van de antwoordakte tevens wijziging van eis, tot aan de dag van de algehele voldoening. Eerst genoemd bedrag ziet op een niet betaalde factuur voor uitgevoerde werkzaamheden. Het tweede bedrag ziet op vergoeding van de schade die TCS stelt te hebben geleden doordat Ditshuizen de overeenkomst tussen partijen op niet rechtsgeldige wijze heeft opgezegd. Tevens heeft TCS veroordeling van Ditshuizen in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.

4.2

Ditshuizen heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1a. te verklaren voor recht dat de tussen TCS en Ditshuizen gesloten overeenkomst is ontbonden, althans voornoemde overeenkomst te ontbinden, althans,

1b. te verklaren voor recht dat Ditshuizen de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

4.3

De rechtbank heeft in conventie de vordering van TCS afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Ditshuizen de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, met veroordeling van TCS in de proceskosten in conventie en in reconventie

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Met
grief 1bestrijdt TCS het oordeel van de rechtbank dat TCS als onderaannemer van Ditshuizen werkzaamheden bij derden verrichtte.

Het hof kan TCS daarin niet volgen gelet op de door haar erkende en niet weersproken feiten. TCS bestrijdt niet de vaststelling door de rechtbank dat tussen TCS en Ditshuizen jarenlang een mondelinge (duur-)overeenkomst heeft bestaan krachtens welke overeenkomst TCS in opdracht en voor rekening van Ditshuizen schoonmaakwerkzaamheden bij derden verrichtte. De daarbij gehanteerde werkwijze is eveneens niet in geschil en staat hiervoor omschreven in r.o. 3.4. Het komt erop neer dat uitsluitend Ditshuizen met de klant contracteerde en vervolgens een deel van het aan haar opgedragen schoonmaakwerk (specialistisch werk) uitbesteedde aan TCS. Daarbij factureerde Ditshuizen aan de klant en factureerde TCS haar specialistische werkzaamheden aan Ditshuizen.

Aldus was sprake van een situatie waarin Ditshuizen haar opdrachten van klanten voor een deel uitbesteedde aan TCS. Of de hoofdopdracht en het uitbestede deel kwalificeren als aanneming van werk hangt ervan af of de opgedragen schoonmaakwerkzaamheden kwalificeren als ‘het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard’. Door TCS is dat niet betwist (de wetsgeschiedenis biedt daar ook voldoende steun voor) maar dit is voor de beoordeling verder ook niet relevant. Het gaat erom dat TCS niet in opdracht van eigen ‘klanten’ werkte maar in opdracht van Ditshuizen bij haar ‘klanten’.

De grief faalt.

5.2

Met
grief 2komt TCS op tegen het oordeel van de rechtbank (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) dat in de gegeven omstandigheden een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was.

5.3

Het hof overweegt als volgt. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, De Ronde Venen/Stedin.

5.4

De rechtbank heeft in het midden gelaten of in het onderhavige geval een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging vereist is en vervolgens geoordeeld dat een zodanige grond wel aanwezig is. Indien het bezwaar van TCS tegen dat laatste oordeel zou slagen, dan dient alsnog te worden beoordeeld of de feiten en omstandigheden van het geval meebrengen dat voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond aanwezig dient te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft TCS niet, althans onvoldoende, onderbouwd gesteld dat in het onderhavige geval voor opzegging een zwaarwegende grond is vereist. De enkele omstandigheid dat partijen vanaf 1994 met elkaar hebben samengewerkt en dat, naar namens TCS ter comparitie is verklaard en door Ditshuizen is betwist, de omzet van TCS voor ongeveer 60% bestond uit de opdrachten van Ditshuizen, acht het hof daartoe niet voldoende. Vergelijk HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, Auping/Beverslaap. In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door het hof aangenomen omstandigheden (een relatie van 8,5 jaar en een omzet die in grote mate afhankelijk was van de opdrachtgever) niet zonder meer meebrengen dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een (schade)vergoeding aangeboden moet worden, aldus de Hoge Raad. Gelet op dit laatste zal het hof hetgeen in de toelichting op de onderhavige grief is aangevoerd betrekken bij de bespreking van grief 3, die tot inzet heeft dat een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen.

5.5

De grief kan aldus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.6

Met
grief 3bestrijdt TCS het oordeel van de rechtbank (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) dat in de gegeven omstandigheden niet van Ditshuizen behoefde te worden gevergd dat zij een opzegtermijn in acht zou nemen.

5.7

Het hof overweegt dat ten tijde van de opzegging partijen reeds 16 jaar met elkaar samenwerkten. Uit de stukken blijkt voorts dat Ditshuizen een belangrijke opdrachtgever was voor TCS. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Ditshuizen in beginsel een opzegtermijn in acht had moeten nemen. In gelijke zin heeft de advocaat van Ditshuizen verklaard ter comparitie in eerste aanleg. Nu Ditshuizen aan TCS voor een periode van zes weken werkbonnen pleegde te verstrekken (zie r.o. 3.4) en gelet op hetgeen partijen ter zake hebben gesteld (akte na comparitie van Ditshuizen onder 21 en antwoordakte van TCS onder 20) acht het hof een opzegtermijn van zes weken redelijk.

5.8

Echter, Ditshuizen mocht naar het oordeel van het hof de samenwerking niettemin met onmiddellijke ingang beëindigen indien juist is haar betoog dat:

i) in de branche een relatiebeding gebruikelijk is, hetgeen blijkt uit artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van Onderaanneming die binnen de branche worden gebruikt (prod. 5 inleidende dagvaarding),
ii) TCS vanaf 2009 door Ditshuizen erop gewezen is dat zij niet wenst dat TCS rechtstreeks met haar klanten contracteert,
iii) TCS niettegenstaande het voorgaande in 2010 tot tweemaal toe rechtstreeks met klanten van Ditshuizen heeft gecontracteerd en
iv) TCS, nadat zij hierop was gewezen, niet bereid was deze activiteiten te staken.

5.9

Naar het oordeel van het hof heeft TCS
stelling (i)niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft weliswaar (onweersproken) gesteld dat bedoelde algemene voorwaarden niet tussen partijen zijn overeengekomen, maar zij heeft niet voldoende weersproken dat een relatiebeding als in deze voorwaarden is opgenomen in de branche gebruikelijk is. Zij heeft overigens ook zelf naar die voorwaarden verwezen ter ondersteuning van haar stellingen (inleidende dagvaarding onder 8). Bovendien heeft de rechtbank wat betreft
stelling (ii)vastgesteld dat TCS vanaf 2009 er door Ditshuizen op is gewezen dat zij niet wenst dat TCS rechtstreeks met haar klanten contracteert (r.o. 5.3.8). Daartegen is geen grief aangevoerd. Wel heeft TCS bezwaar gemaakt (MvG 15) tegen de daarop volgende rechtsoverweging dat het gerechtvaardigd was dat Ditshuizen dat niet wilde. Volgens TCS was Ditshuizen namelijk tot 2010 niet zelf actief op het terrein van het specialistisch schoonmaakwerk. Het hof kan TCS daarin niet volgen. Ook als het gaat om werk dat een aannemer doorgaans uitbesteedt aan een onderaannemer, kan deze er een commercieel belang bij hebben dat de onderaannemer dit werk niet zelf direct in opdracht van de bestaande klant van de aannemer gaat verrichten. Het feit dat ondanks aandringen van Ditshuizen uiteindelijk tussen partijen geen relatiebeding is overeengekomen, betekent dat TCS uit dien hoofde niet is tekortgeschoten, maar laat onverlet dat aan de weigering van TCS om daarmee in te stemmen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of van Ditshuizen kon worden gevergd dat zij nog gedurende een opzegperiode met TCS verder zou moeten werken nadat (naar zij stelt) zij ontdekt had dat TCS met twee van haar klanten rechtstreeks contracteerde en niet van plan was die activiteiten te staken. Daarmee komt het hof toe aan onderdelen (iii) en (iv) van het betoog van Ditshuizen.

5.1

Wat betreft
stelling (iii)geldt dat deze uiteen valt in twee kwesties: ‘ [klant] ’ en ‘ [klant] ’, die het hof achtereenvolgens zal bespreken.

5.11

Inzake [klant] heeft TCS erkend dat zij daar rechtstreeks zaken mee heeft gedaan. Ter rechtvaardiging daarvan heeft zij in de eerste plaats aangevoerd dat [klant] haar heeft benaderd en niet andersom. Die omstandigheid acht het hof evenwel niet van belang, omdat dit onverlet laat dat TCS van een directe overeenkomst met [klant] had kunnen afzien. Voorts heeft zij aangevoerd dat Ditshuizen de bedoelde werkzaamheden niet zelf had kunnen verrichten omdat zij pas vanaf 2010 ook zelf specialistisch schoonmaakwerk is gaan doen. Het hof gaat ook aan dat betoog voorbij, onder verwijzing naar wat hiervoor onder 5.9 is overwogen. Voorts heeft TCS gesteld dat [klant] wenste dat TCS deze werkzaamheden uitvoerde. Aan die wens kon echter ook worden voldaan door uitbesteding van deze werkzaamheden door Ditshuizen aan TCS. Ten slotte heeft TCS aangevoerd dat zij bij [Y] , toenmalig regiomanager Noord-Nederland van Ditshuizen heeft gemeld dat zij rechtstreeks zaken zou gaan doen met [klant] en dat hij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Ditshuizen heeft dit ontkend. TCS heeft van haar stelling bewijs aangeboden door het laten horen van de heer [Y] als getuige. Het hof zal haar in beginsel tot dit bewijs toelaten. Uit dit bewijs zal dan wel naar voren moeten komen dat [Y] zich zodanig heeft uitgelaten of gedragen dat TCS daar gerechtvaardigd de verwachting aan mocht ontlenen dat Ditshuizen instemde met een rechtstreekse contractuele relatie tussen [klant] en TCS.

5.12

Inzake [klant] heeft TCS aangevoerd dat [klant] pas na de opzegging door Ditshuizen met haar in contact is getreden en dat TCS vervolgens offerte heeft uitgebracht. Zij heeft aangeboden ter zake mevrouw [Z] van [klant] als getuige te laten horen. Het hof zal TCS daartoe in beginsel in de gelegenheid stellen, maar wenst eerst wel een verklaring van haar voor de ook al door de rechtbank gesignaleerde omstandigheid dat in de brief van Ditshuizen d.d. 15 september 2010 reeds genoemd wordt dat TCS aan [klant] offerte heeft uitgebracht. Hoe kan dat indien toen nog geen offerte was uitgebracht?

5.13

Wat betreft
stelling (iv)blijkt uit de brief van TCS d.d. 16 september 2010 en haar daarna ingenomen houding dat zij niet van plan was haar rechtstreekse contractuele samenwerking met [klant] en [klant] te staken.

5.14

De
grieven 4 en 5hebben naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis.

5.15

Grief 6heeft betrekking op een factuur van € 2.044,66 waarvan TCS betaling vordert. De rechtbank heeft de vordering ook in zoverre afgewezen omdat TCS tegenover het verweer van Ditshuizen onvoldoende heeft onderbouwd dat de factuur betrekking heeft op werkzaamheden die door TCS in opdracht van Ditshuizen zijn uitgevoerd. In de toelichting op de onderhavige grief betoogt TCS dat, ondanks het ontbreken van afgetekende werkbonnen, de werkzaamheden wel degelijk door haar in opdracht van Ditshuizen zijn verricht en biedt zij daar bewijs van aan door het als getuigen laten horen van de heren

[namen] van [klant] , voor wie de werkzaamheden zijn verricht.

5.16

Ditshuizen heeft ter zake aangevoerd dat zij TCS voor deze werkzaamheden wel in het bezit heeft gesteld van werkbonnen (CvA in conventie sub 41) maar dat TCS niet overeenkomstig de bestaande praktijk beschikt over afgetekende werkbonnen. Daarom heeft zij geen recht op betaling. Ditshuizen heeft voor deze werkzaamheden een andere onderaannemer genaamd ‘ [onderaannemer] ’ ingeschakeld. Deze beschikt voor de onderhavige werkzaamheden wel over door de klant afgetekende werkbonnen. De werkzaamheden zijn door dit bedrijf verricht en bij de klant in rekening gebracht.

5.17

Het hof overweegt dat als vaststaat dat TCS de onderhavige werkzaamheden in opdracht van Ditshuizen heeft uitgevoerd, zij recht heeft op betaling, ook indien zij niet over afgetekende werkbonnen beschikt. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen zijn overeengekomen dat alleen wanneer TCS over afgetekende werkbonnen beschikt, zij recht heeft op betaling. Het enkele feit dat de werkzaamheden (ramen wassen) mogelijk daarna opnieuw zijn verricht door ‘ [onderaannemer] ’ doet daar niet aan af. De bewijslast ter zake de uitvoering van de werkzaamheden rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op TCS. Het hof zal Ditshuizen in beginsel in de gelegenheid stellen het door haar aangeboden getuigenbewijs bij te brengen.

5.18

Ditshuizen heeft voorts aangevoerd dat de werkzaamheden zijn verricht na de opzegging van de overeenkomst tussen haar en TCS, zodat TCS die werkzaamheden niet in opdracht van Ditshuizen heeft verricht. Het hof stelt vast dat het gaat om een factuur van

28 oktober 2010 (prod. 10 bij CvA in conventie/ CvE in reconventie) die betrekking heeft op werkzaamheden die blijkens de omschrijving op de factuur hebben plaatsgevonden op 9 en 17 september 2010. De opzegging dateert van 20 september 2010. Het onderhavige verweer is in het licht van deze constatering zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

6.Ontbinding van Ditshuizen?

6.1

Ditshuizen heeft bij memorie van antwoord dat zij per 30 november 2013 (dus na het aanhangig worden van het onderhavige appel) is ontbonden en is opgehouden te bestaan omdat er geen baten aanwezig waren. TCS zal in de gelegenheid worden gesteld om op die stelling te reageren. Indien die stelling juist is, dan rijst de vraag naar het praktisch belang bij voortzetting van de procedure.

7.De gevorderde schadevergoeding

7.1

TCS heeft haar vordering berekend aan de hand van facturen voor
nietverrichte werkzaamheden gedurende de opzegtermijn die in acht had moeten worden genomen (met uitzondering van de hiervoor genoemde factuur van € 2.044,66 die wel betrekking heeft op uitgevoerde werkzaamheden). Een overzicht daarvan is vermeld in productie 6 bij inleidende dagvaarding. Op de bijbehorende facturen staan de periodes vermeld waarop de werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd indien niet was opgezegd, zo begrijpt het hof. Hiervoor heeft het hof beslist dat een opzegtermijn van zes weken in acht had moeten worden genomen, tenzij de door Ditshuizen gestelde feiten en omstandigheden ter rechtvaardiging van een
onmiddellijkebeëindiging komen vast te staan. Een termijn van zes weken vanaf 20 september 2010 (opzegdatum) zou lopen tot 1 november 2010. Uitgaande van die periode en de genoemde productie 6, zou het dan gaan om een bedrag van maximaal
€ 8.527,67. Daar komt echter bij dat door Ditshuizen gemotiveerd is betwist dat de schade gelijk gesteld kan worden aan de gederfde omzet en is betoogd dat uitgegaan zou moeten worden van de gederfde winst, die zij stelt op 4% van de omzet. Weliswaar is daartegenover door TCS aangevoerd dat zij niet alleen winst heeft gederfd maar dat ook haar kosten zijn doorgelopen, doch Ditshuizen was niet haar enige opdrachtgever, zodat, wat er verder zij van dat betoog, in ieder geval niet alle doorlopende kosten tot de schade kunnen worden gerekend. De schade zal dus hooguit een gedeelte kunnen zijn van genoemd bedrag van € 8.527,67.

8.Comparitie

8.1

Het hof zal bij deze stand van zaken eerst een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen in te winnen. TCS wordt in de gelegenheid gesteld op de comparitiezitting te reageren op de stelling van Ditshuizen bij memorie van antwoord dat zij per 30 november 2013 is ontbonden en opgehouden te bestaan omdat er geen baten aanwezig waren. Ook kan TCS dan reageren op de bij memorie van antwoord nog overgelegde producties. Voorts wordt TCS verzocht ter zitting zo mogelijk schriftelijke verklaringen van [Y] , mevrouw [Z] en de heren [namen] in het geding te brengen en deze voorafgaand aan de zitting aan het hof en Ditshuizen toe te zenden.

8.2

Tevens zal, mede gelet op de relatief geringe hoogte van het maximaal toewijsbare bedrag, een schikking worden beproefd.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen:

beveelt een verschijning van partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 februari 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zo nodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

Stelt TCS in de gelegenheid ter comparitie bij akte schriftelijke verklaringen van [Y] , mevrouw [Z] en de heren [namen] in het geding te brengen;

verstaat dat deze akte alsmede mogelijke andere door partijen ter zitting over te leggen producties uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

verstaat dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ter voorbereiding op de comparitie en dat partijen indien zij opnieuw arrest vragen het onderhavige arrest en de nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

9 februari 2016.