Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.182.301/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/144273 / KG ZA 15/255)
arrest in kort geding van 29 november 2016
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. J. Verdonk, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 november 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven) d.d. 7 december 2015 met producties, hersteld bij exploot van 16 december 2015,
- de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel d.d. 23 februari 2016 met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 8 maart 2016,
- de aantekeningen voor het schriftelijke pleidooi d.d. 21 juni 2016 van de zijde van [geïntimeerde] ,
- de aantekeningen voor het schriftelijke pleidooi d.d. 21 juni 2016 van de zijde van [appellante] .
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Nu het dossier van [appellante] niet geheel volledig is, zal het hof arrest wijzen op het dossier van [geïntimeerde] .
2.3
De conclusie in de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
het vonnis zoals gewezen in conventie door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in kort geding op 11 november 2015 onder zaak/rolnummer C/17/144273 / KG ZA 15/255, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest het in eerste instantie in conventie gevorderde alsnog toe te wijzen;
het vonnis zoals gewezen in conventie door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in kort geding op 11 november 2015 onder zaak/rolnummer C/17/144273 / KG ZA 15/255, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest het in eerste instantie in conventie gevorderde alsnog toe te wijzen;
II.
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties;
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties;
(…)"
2.4
De conclusie in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, luidt:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie
I.
De vordering van de vrouw af te wijzen c.q. niet-ontvankelijk te verklaren en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 11 november 2015 zoals gewezen in conventie in stand te laten;
De vordering van de vrouw af te wijzen c.q. niet-ontvankelijk te verklaren en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 11 november 2015 zoals gewezen in conventie in stand te laten;
In reconventie
II.
Het vonnis zoals gewezen in reconventie door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 11 november 2015 onder zaak-/rolnummer C/17/144273 / KG ZA 15/255 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest het in eerste instantie in reconventie namens de man gevorderde alsnog toe te wijzen en daarbij de vrouw te veroordelen tot betaling van € 48.465,49 aan de man binnen één week na het te dezen te wijzen arrest te vermeerderen met de wettelijke rente.
Het vonnis zoals gewezen in reconventie door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 11 november 2015 onder zaak-/rolnummer C/17/144273 / KG ZA 15/255 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest het in eerste instantie in reconventie namens de man gevorderde alsnog toe te wijzen en daarbij de vrouw te veroordelen tot betaling van € 48.465,49 aan de man binnen één week na het te dezen te wijzen arrest te vermeerderen met de wettelijke rente.
In conventie en reconventie
III.
Met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties."
Met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties."
3.De beoordeling
De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2
[geïntimeerde] en [appellante] zijn [in] 1982 met elkaar gehuwd.
3.3
Gedurende het huwelijk van partijen heeft [geïntimeerde] pensioenrechten opgebouwd in de besloten vennootschap Ingenieursbureau Muntendam B.V. (hierna: IBM), waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is.
3.4
Het huwelijk van partijen is [in] 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 december 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
3.5
[geïntimeerde] en [appellante] zijn sindsdien met elkaar in een procedure verwikkeld over onder meer de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen.
3.6
Bij (eind)beschikking van 1 april 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, - voor zover van belang - [geïntimeerde] veroordeeld om wegens overbedeling een bedrag van € 48.465,49 aan [appellante] te voldoen en bepaald dat [geïntimeerde] gehouden is zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn opgebouwd. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.7
Zowel [geïntimeerde] als [appellante] zijn tegen voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij de rekestenkamer van de afdeling civiel van dit hof. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummers 200.172.825/01 en 200.172.827/01.
3.8
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep tevens verzocht om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 1 april 2015 te schorsen. Dit verzoek is door de rekestenkamer van de afdeling civiel van dit hof bij beschikking van 10 september 2015 (onder zaaknummer 200.172.827/02) afgewezen.
3.9
Op 25 september 2015 heeft [appellante] een grosse van de (eind)beschikking van 1 april 2015 aan [geïntimeerde] laten betekenen.
3.1
[appellante] heeft eveneens op 25 september 2015 executoriaal beslag laten leggen op bankrekeningen van [geïntimeerde] onder:
- de coöperatie coöperatieve Rabobank Heerenveen-Zuidoost Friesland U.A.;
- de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.
De processen-verbaal van beslag zijn op 28 september 2015 aan [geïntimeerde] betekend.
Het geschil in eerste aanleg
3.11
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een aan [appellante] te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van de in dezen uit te spreken veroordeling in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe [geïntimeerde] onder punt 3.3.
(toevoeging hof: afstorting van het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn opgebouwd)van de beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 1 april 2015 dient zorg te dragen, alsmede in de kosten van deze procedure.
(toevoeging hof: afstorting van het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn opgebouwd)van de beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 1 april 2015 dient zorg te dragen, alsmede in de kosten van deze procedure.
3.12
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd
- de beslissingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 1 april 2015 dat [geïntimeerde] dient zorg te dragen voor afstorting van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake van het aan [appellante] toekomende ouderdomspensioen in eigen beheer en dat [geïntimeerde] een bedrag van € 48.835,28
- [appellante] een verbod op te leggen om gedurende de schorsing de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 1 april 2015 te executeren, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,- voor iedere dag dat [appellante] daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
3.13
De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden heeft bij vonnis in kort geding van 11 november 2015 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
Wijziging van eis
3.14
[geïntimeerde] heeft zijn eis in die zin gewijzigd, dat hij in hoger beroep eveneens vordert om [appellante] te veroordelen tot betaling van € 48.465,49 aan hem binnen één week na het te dezen te wijzen arrest te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.15
[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Uit het door [appellante] in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de gewijzigde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de wijziging van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de wijziging van eis - die feitelijk neerkomt op een voorschot op de restitutieprocedure in geval van een geslaagd hoger beroep in de bodemprocedure - de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. Het hof is ook ambtshalve niet gebleken van strijd met de goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.
De grieven
3.16
Het hof is van oordeel dat van spoedeisendheid van de vorderingen van [appellante] en [geïntimeerde] voldoende is gebleken, zodat partijen in hun vorderingen zullen worden ontvangen.
3.17
Het hof ziet - gelet op de aard daarvan - aanleiding eerst in te gaan op de vorderingen van [geïntimeerde] en vervolgens op de vordering van [appellante] .
de schorsing
3.18
[geïntimeerde] vordert in kort geding zowel om de beslissing van de rechtbank dat hij dient zorg te dragen voor afstorting van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake van het aan [appellante] toekomende ouderdomspensioen in eigen beheer, te schorsen voor de duur van het hoger beroep, alsmede om de beslissing van de rechtbank om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 48.465,49 aan [appellante] in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, te schorsen voor de duur van het hoger beroep.
3.19
Het hof oordeelt als volgt. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis (ofwel beschikking) in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
3.2
Het vorenstaande brengt met zich dat in beginsel uitgegaan dient te worden van de juistheid van de beschikking van 1 april 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Dit kan evenwel anders zijn indien [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat klaarblijkelijk sprake is van een misslag dan wel dat er sprake is van dermate spoedeisendheid dat de beslissing in hoger beroep niet kan worden afgewacht.
3.21
In zijn
eerste griefstelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat met betrekking tot de afstortingsverplichting van het bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar sprake is van een misslag, nu de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met nieuwe jurisprudentie, waarbij [geïntimeerde] onder meer verwijst naar de uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage van 17 september 2014 en 4 juni 2013, alsmede met het gedaalde eigen vermogen van IBM vanwege de verplichte dividenduitkering op 29 december 2014. Volgens [geïntimeerde] is onvoldoende rekening gehouden met het gedaalde eigen vermogen van IBM en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om uit de liquide middelen van IBM een afstorting te doen ter hoogte van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar.
eerste griefstelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat met betrekking tot de afstortingsverplichting van het bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar sprake is van een misslag, nu de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met nieuwe jurisprudentie, waarbij [geïntimeerde] onder meer verwijst naar de uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage van 17 september 2014 en 4 juni 2013, alsmede met het gedaalde eigen vermogen van IBM vanwege de verplichte dividenduitkering op 29 december 2014. Volgens [geïntimeerde] is onvoldoende rekening gehouden met het gedaalde eigen vermogen van IBM en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om uit de liquide middelen van IBM een afstorting te doen ter hoogte van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar.
3.22
Uit de overgelegde bescheiden blijkt dat [geïntimeerde] reeds bij beroepschrift van 30 juni 2015 heeft verzocht om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 1 april 2015 te schorsen ten aanzien van de beslissing dat [geïntimeerde] dient zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake van het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals door [geïntimeerde] in eigen beheer opgebouwd. Het hof heeft het schorsingsverzoek van [geïntimeerde] bij beschikking van 10 september 2015 gemotiveerd afgewezen. Hoewel aan een dergelijke beschikking geen gezag van gewijsde toekomt, kan herhaling van eenzelfde vordering op inhoudelijk dezelfde gronden wel misbruik van procesrecht opleveren. Van misbruik van procesrecht is geen sprake indien zich een novum heeft voorgedaan.
3.23
Het hof constateert evenwel dat [geïntimeerde] in de schorsingsprocedure die tot de beschikking van 10 september 2015 heeft geleid ook reeds gewezen heeft op de onder 3.21 genoemde jurisprudentie en de dividenduitkering. Van een novum is, naar het oordeel van het hof, niet gebleken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om in afwijking van de beschikking van 10 september 2015 te beslissen.
Grief 1faalt om die reden. De inhoudelijke beoordeling van de beslissing van de rechtbank bij beschikking van 1 april 2015 over de afstortingsverplichting van [geïntimeerde] zal in de bodemzaak aan de orde dienen te komen.
Grief 1faalt om die reden. De inhoudelijke beoordeling van de beslissing van de rechtbank bij beschikking van 1 april 2015 over de afstortingsverplichting van [geïntimeerde] zal in de bodemzaak aan de orde dienen te komen.
3.24
De
grieven 2 en 3van [geïntimeerde] richten zich tegen de beslissing omtrent de betaling van [geïntimeerde] van € 48.465,49 aan [appellante] in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
grieven 2 en 3van [geïntimeerde] richten zich tegen de beslissing omtrent de betaling van [geïntimeerde] van € 48.465,49 aan [appellante] in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
3.25
Het hof stelt ook hier voorop dat inhoudelijke bezwaren omtrent de toewijzing van voornoemd bedrag in de bodemprocedure aan de orde dienen te komen, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen. Daargelaten de stelling van [appellante] dat het bedrag van € 48.465,49 inmiddels via een derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank is voldaan en een voltooide tenuitvoerlegging niet meer voor schorsing in aanmerking komt, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat klaarblijkelijk sprake is van een misslag dan wel dat er sprake is van dermate spoedeisendheid dat de beslissing in hoger beroep niet kan worden afgewacht. Het overweegt daartoe als volgt.
3.26
In zijn
tweede griefstelt [geïntimeerde] zich weliswaar op het standpunt dat deze beslissing geschorst dient te worden omdat hij, naar eigen zeggen, een vordering op [appellante] heeft gelet op de negatieve onderwaarde van de gemeenschappelijke woning en de vorderingen van rechtswege op grond van artikel 1:137 BW - anders dan op grond van artikel 6:127 BW het geval is - over en weer verrekend worden, doch zoals [appellante] terecht heeft betoogd is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de gemeenschappelijke woning sprake van een eenvoudige gemeenschap, zodat artikel 6:127 lid 3 BW van toepassing is. Er is - anders dan waarvan [geïntimeerde] lijkt uit te gaan - geen sprake van een opeisbare (laat staan een afdwingbare) vordering van hem op [appellante] met betrekking tot de door hem gestelde onderwaarde van de gemeenschappelijke woning. Immers, bij beschikking van de rechtbank van 25 juli 2012 is bepaald dat de gemeenschappelijke woning verkocht dient te worden. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenschappelijke woning reeds verkocht is en dat sprake is van een gemeenschappelijke (rest)schuld ten aanzien van deze woning. Daarbij komt bij dat er pas een (regres)vordering van [geïntimeerde] op [appellante] zal ontstaan, indien [geïntimeerde] een groter bedrag op deze gemeenschappelijke schuld heeft voldaan dan waartoe hij op grond van de onderlinge verhoudingen gehouden zou zijn. Voor verrekening is dan ook geen plaats. Van enige misslag op dit punt is niet gebleken.
Grief 2faalt.
tweede griefstelt [geïntimeerde] zich weliswaar op het standpunt dat deze beslissing geschorst dient te worden omdat hij, naar eigen zeggen, een vordering op [appellante] heeft gelet op de negatieve onderwaarde van de gemeenschappelijke woning en de vorderingen van rechtswege op grond van artikel 1:137 BW - anders dan op grond van artikel 6:127 BW het geval is - over en weer verrekend worden, doch zoals [appellante] terecht heeft betoogd is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de gemeenschappelijke woning sprake van een eenvoudige gemeenschap, zodat artikel 6:127 lid 3 BW van toepassing is. Er is - anders dan waarvan [geïntimeerde] lijkt uit te gaan - geen sprake van een opeisbare (laat staan een afdwingbare) vordering van hem op [appellante] met betrekking tot de door hem gestelde onderwaarde van de gemeenschappelijke woning. Immers, bij beschikking van de rechtbank van 25 juli 2012 is bepaald dat de gemeenschappelijke woning verkocht dient te worden. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenschappelijke woning reeds verkocht is en dat sprake is van een gemeenschappelijke (rest)schuld ten aanzien van deze woning. Daarbij komt bij dat er pas een (regres)vordering van [geïntimeerde] op [appellante] zal ontstaan, indien [geïntimeerde] een groter bedrag op deze gemeenschappelijke schuld heeft voldaan dan waartoe hij op grond van de onderlinge verhoudingen gehouden zou zijn. Voor verrekening is dan ook geen plaats. Van enige misslag op dit punt is niet gebleken.
Grief 2faalt.
3.27
In
grief 3betoogt [geïntimeerde] dat aan zijn zijde sprake is van een groot restitutierisico bij betaling van dit bedrag aan [appellante] , zodat de beslissing geschorst dient te worden. [geïntimeerde] wijst in dit kader op de financiële huishouding van [appellante] , in het bijzonder op het gedaalde vermogen blijkens haar aangiften IB en het niet correct invullen daarvan. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld omtrent de financiële huishouding van [appellante] niet kan worden afgeleid dat sprake is van een onaanvaardbaar groot restitutierisico. Zo heeft [appellante] niet slechts een woonark in [B] in haar bezit ter waarde van € 126.000,- (zoals door de voorzieningenrechter overwogen), maar beschikt zij ook - zo blijkt uit hetgeen [geïntimeerde] onder 31 en 32 van zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel heeft aangegeven - over een woning in [A] met een (aankoop)waarde van € 168.500,-, waarvoor zij een hypothecaire lening heeft afgesloten van € 85.000,- en heeft zij daarnaast recht op een aandeel in de erfenis van haar overleden vader van € 254.690,--. Dit maakt dat evenmin op deze grond tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van deze beslissing kan worden gekomen.
grief 3betoogt [geïntimeerde] dat aan zijn zijde sprake is van een groot restitutierisico bij betaling van dit bedrag aan [appellante] , zodat de beslissing geschorst dient te worden. [geïntimeerde] wijst in dit kader op de financiële huishouding van [appellante] , in het bijzonder op het gedaalde vermogen blijkens haar aangiften IB en het niet correct invullen daarvan. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld omtrent de financiële huishouding van [appellante] niet kan worden afgeleid dat sprake is van een onaanvaardbaar groot restitutierisico. Zo heeft [appellante] niet slechts een woonark in [B] in haar bezit ter waarde van € 126.000,- (zoals door de voorzieningenrechter overwogen), maar beschikt zij ook - zo blijkt uit hetgeen [geïntimeerde] onder 31 en 32 van zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel heeft aangegeven - over een woning in [A] met een (aankoop)waarde van € 168.500,-, waarvoor zij een hypothecaire lening heeft afgesloten van € 85.000,- en heeft zij daarnaast recht op een aandeel in de erfenis van haar overleden vader van € 254.690,--. Dit maakt dat evenmin op deze grond tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van deze beslissing kan worden gekomen.
3.28
[geïntimeerde] vordert tevens de terugbetaling van voornoemd bedrag door [appellante] . Hieraan heeft hij eveneens het restitutierisico ten grondslag gelegd.
Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl in de afweging van de belangen van partijen mede (als één van de voor toewijzing in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico moet worden betrokken.
Het hof verwijst voor wat betreft het restitutierisico naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.27 is overwogen. Daarbij komt dat enige grondslag voor terugbetaling van dit bedrag door [appellante] aan [geïntimeerde] - anders dan het restitutierisico - gesteld noch gebleken is.
3.29
Grief 3treft evenmin doel.
3.3
Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen.
de dwangsom
3.31
[appellante] vordert in kort geding om (alsnog) een dwangsom te verbinden aan hetgeen de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in het dictum van de (eind)beschikking van 1 april 2015 heeft bepaald over de afstortingsverplichting van [geïntimeerde] , namelijk dat [geïntimeerde] gehouden is zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn opgebouwd, omdat [geïntimeerde] niet aan de door hem opgelegde verplichting voldoet. Zij vreest dat het afwachten van de uitspraak in hoger beroep - waarbij nog moet blijken of die uitspraak wel wordt nagekomen - ertoe zal leiden dat de onderneming van [geïntimeerde] (IBM) niet langer in staat zal zijn tot externe afstorting over te gaan, mede gelet op de volgens haar onverplichte dividenduitkering die op 29 december 2014 heeft plaatsgevonden.
3.32
Het hof is van oordeel dat [appellante] in haar
eerste griefterecht wijst op de uitspraak van 17 december 2009 van het Benelux-Gerechtshof (ECLI:NL:XX:2009:BL5284). Uit deze uitspraak volgt dat de gevorderde dwangsom ook in een latere uitspraak kan worden opgelegd, tenzij de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken zonder voorbehoud en beredeneerd de oplegging van een dwangsom heeft uitgesloten. In dat laatste geval is sprake van gezag van gewijsde. Aangezien de rechtbank bij beschikking van 1 april 2015 (in het geheel) niet is ingegaan op de door de vrouw verzochte dwangsom, en het er derhalve alle schijn van heeft - zoals door [appellante] is betoogd - dat de rechtbank per abuis niet op dit verzoek heeft beslist, staan de regels omtrent gezag van gewijsde niet aan een beoordeling van deze vordering in de onderhavige zaak in de weg. Dit brengt met zich dat [appellante] geen andere grondslag (gewijzigde omstandigheden) aan haar vordering ten grondslag behoeft te leggen. De
eerste griefvan [appellante] slaagt derhalve.
eerste griefterecht wijst op de uitspraak van 17 december 2009 van het Benelux-Gerechtshof (ECLI:NL:XX:2009:BL5284). Uit deze uitspraak volgt dat de gevorderde dwangsom ook in een latere uitspraak kan worden opgelegd, tenzij de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken zonder voorbehoud en beredeneerd de oplegging van een dwangsom heeft uitgesloten. In dat laatste geval is sprake van gezag van gewijsde. Aangezien de rechtbank bij beschikking van 1 april 2015 (in het geheel) niet is ingegaan op de door de vrouw verzochte dwangsom, en het er derhalve alle schijn van heeft - zoals door [appellante] is betoogd - dat de rechtbank per abuis niet op dit verzoek heeft beslist, staan de regels omtrent gezag van gewijsde niet aan een beoordeling van deze vordering in de onderhavige zaak in de weg. Dit brengt met zich dat [appellante] geen andere grondslag (gewijzigde omstandigheden) aan haar vordering ten grondslag behoeft te leggen. De
eerste griefvan [appellante] slaagt derhalve.
3.33
Daar de
eerste griefvan [appellante] slaagt, kan aan haar
tweede (voorwaardelijke) griefvoorbij worden gegaan.
eerste griefvan [appellante] slaagt, kan aan haar
tweede (voorwaardelijke) griefvoorbij worden gegaan.
3.34
Anders dan waar [geïntimeerde] vanuit lijkt te gaan, is niet relevant dat [appellante] in haar hoger beroep tegen de beschikking van 1 april 2015 niet om een dwangsom heeft verzocht. Evenmin is bij de beoordeling of een dwangsom dient te worden opgelegd relevant dat [appellante] in hoger beroep de hoogte van de afstortingsverplichting ter discussie heeft gesteld.
3.35
Hoewel [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het op grond van artikel 611a lid 1 Rv niet mogelijk is om een dwangsom op te leggen in geval sprake is van een veroordeling tot betaling van een geldsom, vindt deze regel naar het oordeel van het hof in deze zaak geen toepassing. Immers, het gaat in de onderhavige zaak om een verplichting van [geïntimeerde] jegens [appellante] waarbij een derde (een externe pensioenverzekeraar) is betrokken. In dergelijke gevallen kan volgens vaste jurisprudentie een dwangsom worden verbonden aan de veroordeling tot betaling om reden dat bij een veroordeling tot betaling aan een derde de eiser niet kan overgaan tot gewone executie door executoriaal beslag en daarom belang heeft bij de mogelijkheid om door middel van een indirect executiemiddel, oplegging van een dwangsom, die betaling af te dwingen.
3.36
De
derde griefvan [appellante] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat executie van de beschikking, voor zover het de afstorting van het in eigen beheer opgebouwde pensioen betreft, (nog) niet op de door [appellante] gewenste wijze bevolen kan worden. [appellante] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat [geïntimeerde] wel degelijk in staat moet worden geacht om tot afstorting over te gaan nu - en anders dan waarvan partijen en de voorzieningenrechter aanvankelijk ten onrechte zijn uitgegaan - het in het geheel niet noodzakelijk (en ook niet mogelijk) is dat [appellante] daartoe zelf een externe pensioenverzekeraar aanzoekt. Zij geeft aan dat zij enkel een pensioenverzekering kan realiseren met haarzelf als verzekeringsnemer, nu zij niet voor IBM (met IBM als verzekeringsnemer) een pensioenverzekering bij een externe pensioenverzekeraar kan afsluiten. Eén en ander impliceert volgens [appellante] dat zij niet anders dan door middel van conversie haar huidige aanspraken op IBM bij een externe verzekeraar kan onderbrengen. [geïntimeerde] is (mede als bestuurder van IBM) degene die het zelf in zijn macht heeft om de afstorting te bewerkstelligen, zodat van enige onmogelijkheid om aan de beschikking van 1 april 2015 op dit punt te kunnen voldoen dan ook geen sprake is, aldus [appellante] .
derde griefvan [appellante] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat executie van de beschikking, voor zover het de afstorting van het in eigen beheer opgebouwde pensioen betreft, (nog) niet op de door [appellante] gewenste wijze bevolen kan worden. [appellante] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat [geïntimeerde] wel degelijk in staat moet worden geacht om tot afstorting over te gaan nu - en anders dan waarvan partijen en de voorzieningenrechter aanvankelijk ten onrechte zijn uitgegaan - het in het geheel niet noodzakelijk (en ook niet mogelijk) is dat [appellante] daartoe zelf een externe pensioenverzekeraar aanzoekt. Zij geeft aan dat zij enkel een pensioenverzekering kan realiseren met haarzelf als verzekeringsnemer, nu zij niet voor IBM (met IBM als verzekeringsnemer) een pensioenverzekering bij een externe pensioenverzekeraar kan afsluiten. Eén en ander impliceert volgens [appellante] dat zij niet anders dan door middel van conversie haar huidige aanspraken op IBM bij een externe verzekeraar kan onderbrengen. [geïntimeerde] is (mede als bestuurder van IBM) degene die het zelf in zijn macht heeft om de afstorting te bewerkstelligen, zodat van enige onmogelijkheid om aan de beschikking van 1 april 2015 op dit punt te kunnen voldoen dan ook geen sprake is, aldus [appellante] .
3.37
[geïntimeerde] heeft betoogd niet aan de door de rechtbank opgelegde verplichting tot afstorting te kunnen voldoen, omdat [appellante] (nog steeds) geen externe pensioenverzekeraar heeft aangewezen waarbij afstorting overeenkomstig de beschikking zou kunnen plaatsvinden en die voldoet aan artikel 2 en 3 van de Wet verevening pensioenrechten. De door [appellante] aangewezen pensioenverzekering voorziet in een conversie en niet in een reguliere pensioenverevening. Conversie kan uitsluitend plaatsvinden met instemming van de pensioengerechtigde ( [geïntimeerde] ) en de pensioenuitvoerder (IBM). Deze instemming ontbreekt, aldus [geïntimeerde] .
3.38
Het hof is van oordeel dat de beslissing van de rechtbank, inhoudende dat [geïntimeerde] gehouden is zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake het aan [appellante] toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn opgebouwd, voldoende ruimte laat aan [geïntimeerde] om zelf een externe pensioenverzekeraar aan te zoeken om tot afstorting van voornoemd bedrag over te gaan. Van een onmogelijkheid op dit punt om aan deze veroordeling te voldoen, zoals door [geïntimeerde] is betoogd, is dan ook geen sprake. Het hof is van oordeel dat [appellante] voldoende heeft onderbouwd dat zij er belang bij heeft dat er (alsnog) een dwangsom wordt verbonden aan de verplichting van de man om tot afstorting over te gaan bij een externe pensioenverzekeraar, nu uit het vorengaande blijkt dat [geïntimeerde] zich op niet ter zake dienende argumenten beroept om daartoe niet over te gaan.
3.39
Dit maakt dat ook de
derde griefvan [appellante] slaagt, zodat het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven.
derde griefvan [appellante] slaagt, zodat het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven.
3.4
Gelet op het vorenstaande kan aan de overige stellingen en weren voorbij worden gegaan.
3.41
Het hof ziet aanleiding om - nu [appellante] heeft aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben - [geïntimeerde] een redelijke termijn te gunnen om zelf een externe pensioenverzekeraar aan te zoeken om aan zijn afstortingsverplichting jegens [appellante] te voldoen voordat dwangsommen verbeurd zullen worden. Het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] aan zijn afstortingsverplichting zoals neergelegd in de beschikking van 1 april 2015 zal dienen te voldoen vóór 1 februari 2017 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na die datum verzuimt aan die verplichting te voldoen. Het hof zal de dwangsom maximeren tot een bedrag van € 200.000,-.
de proceskosten
3.42
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief à € 894,- per punt) en op € 407,16 wegens verschotten (griffierecht € 311,- en explootkosten € 96,16).
4.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 november 2015 voor zover het de vordering in conventie betreft en in zoverre opnieuw beslissende;
bepaalt dat [geïntimeerde] aan zijn afstortingsverplichting zoals neergelegd in de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 1 april 2015, zal dienen te voldoen vóór 1 februari 2017 op straffe van verbeurte van een dwangsom ten behoeve van [appellante] van € 5.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na die datum verzuimt aan die verplichting te voldoen, dit met een maximum van € 200.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 407,16 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.H. Kuiper en mr. G. Jonkman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.