ECLI:NL:GHARL:2016:9356

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.199.484

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 4664843 en 4723057)

beschikking van 22 november 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wilco B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: Wilco,

advocaat: mr. R.J.A. Dil,

tegen:

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.W. Menkveld.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van
10 februari 2016 en 12 augustus 2016 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van Wilco met de stukken van de eerste aanleg, ingekomen bij de griffie van het hof op 21 september 2016;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van Wilco;
- de op 11 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald op

23 december 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Wilco verzoekt het hof de beschikkingen van 10 februari 2016 en
12 augustus 2016 van de kantonrechter te Amersfoort te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:I. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 7 oktober 2015 door Wilco aan [geïntimeerde] rechtsgeldig is gegeven;
II. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel meer subsidiair die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht;
III. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen Wilco ter uitvoering van de beschikking van 12 augustus 2016 aan [geïntimeerde] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de van het hof gevraagde beschikking verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de beschikking of binnen een door het hof te betalen termijn, aan Wilco terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Wilco van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 jo. 3 sub a BW, zijnde een bedrag van € 4.259,09 bruto;
Subsidiair:voor zover het primair onder I (het hof leest) verzochte wordt afgewezen:

V. de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden wegens een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e dan wel g BW;
VI. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht;
Primair en subsidiair:VII. voor recht te verklaren dat Wilco als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] aan hem niet verschuldigd is de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW;
VIII. de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen;

IX. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure (in eerste aanleg en in hoger beroep) aan de zijde van Wilco, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf

14 dagen na datum van de uitspraak tot aan de dag van de voldoening.

2.4

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep primair afwijzing verzocht van de primaire en subsidiaire verzoeken van Wilco zoals in rechtsoverweging 2.3 onder I tot en met IX weergegeven. Subsidiair verzoekt [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep, indien het hof het subsidiair onder V verzochte van Wilco zal toewijzen, te bepalen dat [geïntimeerde] een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt ten laste van Wilco, met veroordeling van Wilco in de kosten van dit hoger beroep. [geïntimeerde] verzoekt in het incidenteel hoger beroep, indien en voor zover het hof tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] geen toestemming heeft gekregen de drie boeken mee te nemen, te bepalen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet en de opzegging van 7 oktober 2015 te vernietigen, met veroordeling van Wilco in de kosten van dit hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.8 van de beschikking van 10 februari 2016 zijn geen beroepsgronden gericht. Aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn die feiten als volgt.

3.2

Wilco is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het drukken van boeken.

3.3

[geïntimeerde] , geboren op 4 juli 1958, is op 1 mei 2006 in dienst getreden van Wilco in de functie van Medewerker Binderij. [geïntimeerde] was in ploegendienst werkzaam. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 2.213,51 inclusief ploegentoeslag en exclusief 8% vakantiegeld.

3.4

Indien medewerkers van de binderij, zoals [geïntimeerde] , een boek van het werk willen meenemen naar huis, dienen zij toestemming van de leidinggevende te vragen. Indien deze toestemming wordt verleend moet de leidinggevende een stempel of handtekening in het boek plaatsen. Gemiddeld genomen zijn er maximaal vijf boeken per titel beschikbaar voor liefhebbers onder het personeel.

3.5

Door Wilco zijn in de jaren 2006 tot en met 2013 diverse memo's verstuurd aan de medewerkers van Wilco, waarin wordt meegedeeld dat het zonder toestemming meenemen van boeken niet getolereerd wordt door Wilco en dat daarop een ontslag op staande voet zal volgen.

3.6

Op woensdag 7 oktober 2015 was [geïntimeerde] aan het werk onder leiding van de heer [werknemer 3] (hierna: [werknemer 3] ). Zijn dienst liep van 14.00 uur tot 22.00 uur. Hij is, nadat hij rond 14.00 uur was binnengekomen, niet op zijn gebruikelijke werkplek (in de binderij aan de 85 machine) begonnen, maar heeft in opdracht van [werknemer 3] werkzaamheden in de zogenaamde bandenmaak afdeling verricht ( [geïntimeerde] moest rollen crêpe in een stelling leggen). Op deze afdeling stond een stelling/pallet met boeken, waaronder een aantal Fantasia IX boeken van een klant van Wilco.

3.7

[geïntimeerde] heeft die dag drie Fantasia IX boeken van de stelling/pallet meegenomen, in zijn rugzak gedaan en in de kofferbak van zijn auto gelegd.

3.8

De heer H.L. [werknemer 1] (hierna: [werknemer 1] ), chef eindproduct bij Wilco, en de heer C. [werknemer 4] (hierna: [werknemer 4] ), manager binderij bij Wilco, hebben [geïntimeerde] op enig moment gevraagd mee te gaan naar diens auto en de kofferbak te openen. [geïntimeerde] heeft de kofferbak geopend, waarin de drie Fantasia IX boeken werden aantroffen. De boeken waren niet voorzien van een stempel of een handtekening van de leidinggevende.

3.9

[geïntimeerde] is vervolgens meegegaan naar het kantoor, waar een gesprek tussen hem en de heer [naam] (hierna: [naam] ), adjunct-directeur bij Wilco, [werknemer 1] en [werknemer 4] heeft plaats gevonden.

3.1

[geïntimeerde] heeft vervolgens een brief, gedateerd 7 oktober 2015, ontvangen van [naam] . In die brief is het volgende vermeld:
“Hierbij bevestigen wij het gesprek van vandaag 7 oktober 2015 waarbij u door het management van de binderij op heterdaad bent betrapt voor diefstal van boeken. U bent bekend met de interne regels welke hiervoor gelden en memo's welke naar aanleiding van voorgaande voorvallen van diefstal zijn verspreid.

Hierbij wordt u op staande voet ontslagen.

Wij beraden ons nog op verder te nemen stappen richting de politie. Komende vrijdag verwacht ik u om 9 uur op kantoor bij Wilco om samen met personeelszaken de vervolgstappen te bespreken.”

3.11

Op 9 oktober 2015 heeft nog een gesprek tussen Wilco en [geïntimeerde] plaatsgevonden, waarbij aanvankelijk [geïntimeerde] en namens Wilco [naam] , [werknemer 1] en mevrouw [werknemer 5] (hierna: [werknemer 5] ), medewerkster personeelszaken, aanwezig waren. Op enig moment hebben ook de zoon van [geïntimeerde] en [werknemer 3] aan het gesprek deelgenomen.

3.12

In een brief van 12 oktober 2015 heeft Wilco onder andere het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“Het feit dat u gelogen heeft toen u op woensdag 7 oktober 2015 werd aangesproken op het vermoeden van het in het bezit hebben van bedrijfseigendommen maakt dat wij ons door u enorm benadeeld voelen. U loog over het bij u hebben van een auto, vervolgens werd u agressief en wilde u proberen weg te rijden waarop u tegengehouden bent, aansluitend weigerde u de kofferbak open te maken en daarna loog u over hoe u de drie boeken in het bezit heeft gekregen.”3.13 [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 oktober 2015 aan Wilco onder andere het volgende meegedeeld:

"Hiermee informeer ik u dat ik niet akkoord ga met het, op woensdag 07-10-2015, door u aangezegde ontslag. Van een dringende reden voor ontslag op staande voet is geen sprake, ik stem niet in met de beëindiging van het dienstverband. Ik heb toestemming gekregen van mijn leidinggevende Dhr. [werknemer 6] (achternaam onbekend) om drie beschadigde boeken mee te nemen. U zegt nu dat ik de drie beschadigde boeken gestolen heb en Dhr. [werknemer 6] (achternaam onbekend) verklaart nu dat hij nergens van weet en nooit toestemming heeft gegeven. U beschikt niet over toestemming van het UWV en ook de rechter heeft de overeenkomst niet ontbonden.

Het ontslag is dan ook niet rechtsgeldig.

Ik verklaar mij bereid en ben beschikbaar om mijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten en ik maak aanspraak op het mij toekomende loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd."

3.14

In een brief van 22 oktober 2016 van de toenmalige rechtsbijstandsverlener van [geïntimeerde] aan Wilco is onder andere het volgende vermeld:
“U heeft cliënt op staande voet ontslagen. Cliënt is echter van mening dat er geen sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.Immers cliënt heeft, in tegenstelling tot hetgeen u beweert, wel degelijk toestemming gekregen van de heer [werknemer 3] om de 3 Fantasia boeken mee te nemen. Dat dit nu door de heer [werknemer 3] wordt ontkend, bevreemdt cliënt ten zeerste. Cliënt weet dat hij toestemming van een leidinggevende dient te hebben, daarom heeft hij de heer [werknemer 3] benaderd.”

3.15

[werknemer 3] heeft op 29 oktober 2015 de volgende schriftelijke en ondertekende verklaring gegeven:

"(…) Ali heeft mij absoluut niet aangesproken of gevraagd of hij deze 3 boeken mee mocht nemen. Ik heb hem dus ook geen toestemming en/of een stempeltjes gegeven, want hij heeft mij er helemaal niet om gevraagd. (…)"

3.16

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een tekening van de situatie ter plaatse gemaakt, die als productie 14 bij akte na getuigenverhoor namens [geïntimeerde] is overgelegd. Wilco heeft aangegeven dat deze tekening een juiste weergave is van de situatie ter plaatse. Op deze tekening heeft [geïntimeerde] halve zwart ingekleurde cirkels getekend, die de camera’s weergeven die binnen en buiten het bedrijfsgebouw van Wilco zijn geplaatst. In de binderij is één camera geplaatst, op de bandenmaak afdeling, die slechts toegankelijk is via het magazijn, zijn geen camera’s geplaatst, in het magazijn/de expeditie hangen drie camera’s en buiten aan het pand hangen twee camera’s die zijn gericht op het buitenterrein. Een scan van deze tekening is in deze beschikking ingevoegd.

4.De verzoeken en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
- de opzegging van 7 oktober 2015 te vernietigen;

- voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen;
- Wilco te veroordelen tot betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende loon ter hoogte van
€ 2.213,51 bruto per maand over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot aan het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig een einde is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage en te vermeerderen met de wettelijke rente;

- te bepalen dat Wilco ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens [geïntimeerde] dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

- Wilco te veroordelen in de proceskosten, waaronder het salaris gemachtigde.

4.2

Wilco heeft afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- [geïntimeerde] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.259,09 bruto;
- de tussen [geïntimeerde] en Wilco bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 7 oktober 2015, te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
- of de tussen [geïntimeerde] en Wilco bestaande arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
- bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [geïntimeerde] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] ;
- of bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
- te bepalen dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Wilco;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris gemachtigde daaronder begrepen.

4.3

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 10 februari 2016 Wilco toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde] geen toestemming had voor het meenemen van drie Fantasia IX boeken op 7 oktober 2015. De kantonrechter heeft in de eindbeschikking van 12 augustus 2016, na te hebben beslist dat

Wilco het aan haar opgedragen bewijs niet had geleverd:
op de verzoeken van [geïntimeerde] :

- [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om te bepalen dat Wilco ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens hem dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het einde van het dienstverband;

- het door Wilco aan [geïntimeerde] op 7 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet vernietigd en voor recht verklaard dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen;

- Wilco veroordeeld tot betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende loon van € 2.213,51 bruto per maand, vanaf 7 oktober 2015 tot het rechtsgeldig einde van het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de op de uitspraakdatum opeisbare loontermijnen, voor zover deze verhoging op grond van artikel 7:625 BW verschuldigd is geraakt en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2015;

- het meer of anders verzochte afgewezen;
op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Wilco:
- de verzoeken van Wilco afgewezen;
op de verzoeken van [geïntimeerde] en op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Wilco:
- Wilco veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .

5.De beoordeling in hoger beroep

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1

Wilco heeft in het principaal hoger beroep vijf beroepsgronden tegen de bestreden beschikkingen aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één beroepsgrond tegen de beschikking van 10 februari 2016 aangevoerd, die hij ook als grief heeft aangeduid. Het hof zal de terminologie van partijen volgen.

5.2

Het hof heeft Wilco ter gelegenheid van de mondelinge behandeling voorgehouden dat zij in randnummer 3.2 van haar hoger beroepschrift heeft aangevoerd dat wanneer haar grieven zouden slagen, het hof op grond van artikel 7:683 lid 6 BW de datum dient te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar dat zij dit niet als verzoek in het petitum van haar hoger beroepschrift heeft geformuleerd. Wilco heeft verklaard dat zij wel heeft beoogd een dergelijk verzoek te doen en dat zij dit wenst te corrigeren. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] niet heeft begrepen dat Wilco een dergelijk verzoek heeft willen doen, zal het hof het petitum van het hoger beroepschrift in die zin lezen.

5.3

Het hof heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geconstateerd dat [geïntimeerde] in eerste aanleg in het kader van de door Wilco verzochte (voorwaardelijke) ontbinding bij wijze van tegenverzoek slechts heeft verzocht de transitievergoeding aan hem toe te kennen en geen billijke vergoeding. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] wel - subsidiair - verzocht aan hem tevens een billijke vergoeding toe te kennen. Het hof zal dit verzoek beschouwen als een - tijdige - vermeerdering van het zelfstandig tegenverzoek van [geïntimeerde] .

5.4

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

In het incidenteel hoger beroep

5.5

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.6 van de tussenbeschikking van

10 februari 2016 overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat het zonder toestemming meenemen van boeken een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Met zijn enige grief in het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] tegen deze rechtsoverweging op. [geïntimeerde] heeft in de randnummers 21 en 22 van zijn inleidend verzoekschrift en in randnummer 55 van zijn aantekeningen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg in min of meer dezelfde bewoordingen als hiervoor onder 5.4 vermeld, aangevoerd dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat in dit geval het ontslag op staande voet gebrekkig is en niet voor vernietiging in aanmerking komt. Dit betekent dat [geïntimeerde] wel heeft betwist dat het zonder toestemming meenemen van boeken een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, zodat de grief in zoverre terecht is voorgesteld.

5.6

[geïntimeerde] is, zoals is vermeld in de onder 3.10 vermelde brief van 7 oktober 2015 van Wilco aan [geïntimeerde] , op staande voet ontslagen aangezien hij door het management van de binderij op heterdaad is betrapt op diefstal van boeken. Daarbij is aangegeven dat [geïntimeerde] bekend was met de interne regels welke golden en met memo’s welke naar aanleiding van voorgaande voorvallen (van onder meer diefstal) zijn verspreid.

5.7

Anders dan [geïntimeerde] ook in de toelichting op zijn grief in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde] op 7 oktober 2015 drie Fantasia IX boeken zonder toestemming van [werknemer 3] heeft meegenomen, dit het door Wilco aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt, ook indien daarbij de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] in aanmerking worden genomen, zoals zijn leeftijd, de duur van het dienstverband en de ernstige gevolgen die het ontslag voor hem heeft. In zoverre faalt de grief. Het hof overweegt het volgende.

5.8

De omstandigheid dat niet aan de bestanddelen van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht is voldaan en met name het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt, betekent niet dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd zou zijn. Bij een ontslag op staande voet gaat het er immers om dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke gedragingen of eigenschappen de werkgever hebben genoopt tot de opzegging. Uit de hiervoor vermelde brief van 7 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] moeten begrijpen dat hij van diefstal werd beschuldigd omdat hij zonder toestemming van Wilco drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen om deze voor zichzelf (dat wil zeggen voor zijn drie nichtjes als Sinterklaas cadeau) te behouden. De term “diefstal” is daarmee niet gebruikt in de strafrechtelijke betekenis maar omschreven zoals hiervoor is weergegeven (zie onder andere zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

5.9

Onder de vaststaande feiten sub 3.4 is de procedure beschreven die bij Wilco moet worden gevolgd wanneer een medewerker een boek van de binderij mee naar huis wil nemen. Deze procedure houdt in dat wanneer een medewerker een boek van het werk mee naar huis wil nemen, deze toestemming van de leidinggevende dient te vragen. Indien deze toestemming wordt verleend moet de leidinggevende een stempel of handtekening in het boek plaatsen. Gemiddeld genomen zijn er maximaal vijf boeken per titel beschikbaar voor liefhebbers onder het personeel. Onder 3.5 van de vaststaande feiten zijn de gevolgen beschreven die Wilco heeft verbonden aan niet naleving van deze procedure, te weten een ontslag op staande voet.

5.1

De hiervoor vermelde procedure en de daaraan verbonden sanctie is vanaf 2006 tot en met 2013 in verschillende memo’s aan het personeel vastgelegd. Dit betekent dat sprake is van een jarenlang bestaand beleid dat duidelijk aan de medewerkers binnen Wilco is gecommuniceerd. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake was van een “strak” beleid binnen Wilco, hetgeen zou blijken uit het als productie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde memo van 27 juni 2013 van Wilco aan haar medewerkers. Dit memo had betrekking op het verkopen van bij Wilco gedrukte boeken op Marktplaats en betreft derhalve een andere situatie dan waarvan in de onderhavige procedure sprake is. Bovendien miskent [geïntimeerde] hierbij dat ook een strak beleid binnen een bedrijf soms wordt overtreden. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd ermee bekend te zijn dat bepaalde chauffeurs boeken zonder stempel mee mochten nemen. Nog afgezien van het feit dat Wilco dit heeft betwist, blijkt hieruit niet dat het stempelbeleid van Wilco jegens haar eigen werknemers niet strak was.

5.11

Vast staat dat [geïntimeerde] op 7 oktober 2015 zijn oog had laten vallen op drie Fantasia IX boeken die hij, zo heeft hij aangevoerd, voor drie nichtjes als Sinterklaas cadeau wilde meenemen. De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in zijn onder 3.14 geciteerde brief van 22 oktober 2015 aangegeven dat [geïntimeerde] wist dat hij toestemming van een leidinggevende diende te hebben om de boeken mee naar huis te kunnen nemen en dat dit de reden is geweest dat hij, zoals hij heeft gesteld en Wilco gemotiveerd heeft betwist, op 7 oktober 2015 [werknemer 3] , die op die dag zijn leidinggevende was, heeft benaderd.
Het voorgaande wordt bevestigd door hetgeen [geïntimeerde] tijdens zijn verhoor als getuige heeft verklaard (zie punt 7 en 8):
“U vraag mij waarom ik om een stempel vroeg. Ik antwoord daarop “regels”. De rechter vraagt mij of ik bedoel dat er een regel was dat er een stempel in een boek gezet moest worden voordat het werd meegenomen. Ik antwoord daarop ja.”Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof niet van belang of de Fantasia IX boeken afgekeurd waren of nog gerepareerd moesten worden. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij voor het meenemen van
dieboeken toestemming van een leidinggevende nodig had, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat bij de binnen Wilco geldende procedure een verschil wordt gemaakt tussen een afgekeurd of een te repareren boek.

5.12

Tussen partijen is niet in geschil dat in de drie boeken geen stempel of handtekening van [werknemer 3] is geplaatst. Volgens [geïntimeerde] heeft [werknemer 3] hem op 7 oktober 2015 mondeling toestemming verleend om de boeken mee te nemen. Wilco heeft dit gemotiveerd betwist.
heeft in eerste aanleg tijdens zijn verhoor als getuige in de enquête het volgende verklaard:
“Het was op 7 oktober 2015 en die datum is weer boven gekomen bij de voorbereiding van deze zitting, dat de heer [geïntimeerde] met zijn dienst begon en dat er voor hem geen aansluiting was op zijn normale werkplek. Ik heb de heer [geïntimeerde] toen ergens anders naar toe gestuurd. Ik heb [geïntimeerde] uitgelegd wat hij moest doen en verder geen woorden met hem gewisseld. Hij was daarna uit mijn gezichtsveld. Het eerstvolgende dat ik zelf heb waargenomen is een telefoontje toen ik in de auto naar huis zat van de heer [werknemer 1] . Dat moet half 5 geweest zijn al weet ik dat niet meer precies. De heer [werknemer 1] zat boven op kantoor met [geïntimeerde] en [werknemer 1] stelde mij de vraag of ik [geïntimeerde] toestemming had gegeven om drie boeken mee te nemen. Mijn antwoord daarop was absoluut niet.”

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tijdens zijn verhoor als getuige in de contra-enquête het volgende verklaard:

“Ik was in het magazijn om daar op te ruimen en toen kwam de heer [werknemer 3] (…) mij ophalen omdat de machine waar ik aan moest werken weer klaar was. Het magazijn is tevens de bandenmaak afdeling. Daar zag ik een pallet met fantasia boeken met daarop een sticker afgekeurd. Ik heb toen aan de heer [werknemer 6] [werknemer 3] gevraagd om drie fantasia boeken te mogen hebben om die aan mijn drie nichtjes voor sinterklaas cadeau te doen. De heer [werknemer 3] zei toen natuurlijk Ali, geen probleem. De heer [werknemer 3] pakte toen zelf drie boeken van de pallet en gaf ze aan mij. Ik heb toen de heer [werknemer 3] gevraagd of het nodig was om een stempel in de boeken te zetten. De heer Plezier zei toen dat dat niet nodig was omdat die boeken voor vernietiging bestemd waren. Hij zei op mijn verantwoordelijkheid. (…) Bij dat gesprek waren alleen de heer [werknemer 3] en ik aanwezig. (…) Vervolgens heb ik die drie boeken in mijn tas gestopt. De heer [werknemer 3] heeft dat zelf gezien. Meneer [werknemer 3] heeft toen tegen mij gezegd dat als ik met de auto was, ik beter mijn tas met boeken in de auto kon zetten. We zijn toen samen weggelopen. Ik in de richting van mijn auto en de heer [werknemer 3] in de richting van de binderij.”

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [werknemer 3] hem omstreeks 14.00 uur, aan het begin van zijn dienst, heeft opgedragen werkzaamheden in de bandenmaak afdeling te gaan verrichten omdat aan de 85 machine in de binderij waaraan hij normaal gesproken werkzaam was, onderhoudswerkzaamheden werden verricht. Na ongeveer een uur kwam [werknemer 3] naar de bandenmaak afdeling en deelde hem mee dat de machine weer in orde was. Toen hebben [werknemer 3] en [geïntimeerde] met elkaar gesproken en heeft [werknemer 3] hem toestemming gegeven om de drie Fantasia boeken mee te nemen.

In het principaal hoger beroep

5.13

Alvorens verder te beslissen wenst het hof de camerabeelden die op 7 oktober 2015 tussen 12.45 en 17.00 uur zijn gemaakt te bekijken. Het gaat hierbij om de beelden van de (enige) camera in de binderij en van de drie camera’s in het magazijn/de expeditie. Wilco dient deze beelden op een dvd te zetten en deze dvd bij het hof te deponeren op 29 november 2016. Voorts dient Wilco vier extra dvd’s aan het hof te verstrekken (drie exemplaren voor de leden van het hof en één exemplaar dat de griffier van het hof aan (de advocaat van) [geïntimeerde] dient toe te sturen), eveneens op 29 november 2016. Bij deze dvd’s dient Wilco door middel van een schriftelijk bericht een overzicht te verstrekken met vermelding a. van de tijdstippen waarop [werknemer 3] en/of [geïntimeerde] te zien is/zijn in de binderij en in het magazijn/de expeditie en b. wat er te zien is. [geïntimeerde] wordt daarna in de gelegenheid gesteld zich uit te laten met betrekking tot de camerabeelden en het schriftelijk bericht van Wilco, eveneens door middel van een schriftelijk bericht en wel op 6 december 2016.

5.14

In dit stadium van de procedure houdt het hof ook de beslissing met betrekking tot de grieven I en II van Wilco, waarmee Wilco opkomt tegen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering van de kantonrechter in eerste aanleg, aan. Voor zover het tezijnertijd de waardering van het bewijs betreft overweegt het hof reeds thans dat deze niet is beperkt tot de verklaringen van [werknemer 3] en [geïntimeerde] , maar dat alle getuigenverklaringen zullen worden meegewogen.

5.15

Het is niet uitgesloten dat het hof na het zien van de camerabeelden en naar aanleiding van de schriftelijke berichten van partijen aan (een van de) partijen (tegen)bewijs zal opdragen. Mocht het hof een getuigenverhoor bevelen dan bestaat de mogelijkheid dat het hof zal bepalen dat de door de griffier van het hof op te roepen [werknemer 3] als getuige zal worden gehoord (zie artikel 284 Rv dat op grond van artikel 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is). Vanwege proceseconomische redenen zal het hof thans een datum reserveren voor een eventueel getuigenverhoor dat ten overstaan van de door het hof te benoemen raadsheer-commissaris mr. E.B. Knottnerus zal plaatsvinden, op de locatie van het hof aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, te weten 6 februari 2017 van 9.00 uur tot 14.00 uur. Ook partijen, hun advocaten en [werknemer 3] dienen op deze datum beschikbaar te zijn voor een eventueel getuigenverhoor. Op die datum kunnen ook de door partijen voor te brengen getuigen door het hof als getuige worden gehoord. Het hof zal voorafgaande aan dit getuigenverhoor op 23 december 2016 in een vervolgbeschikking beslissen met betrekking tot de bewijslastverdeling, de inhoud van het eventuele op te dragen (tegen)bewijs en de verdere gang van zaken met betrekking tot een eventueel getuigenverhoor. Mocht het hof zonder verdere (tegen)bewijslevering kunnen beslissen, dan zullen partijen tijdig door de griffier van het hof worden bericht dat het getuigenverhoor geen doorgang zal vinden.

5.16

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bepaalt dat Wilco op 29 november 2016 de in rechtsoverweging 5.13 vermelde (vijf) dvd’s in het geding dient te brengen, waaronder één dvd als depot, met het daarbij behorende schriftelijk bericht, zoals in die rechtsoverweging omschreven;

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid op 6 december 2016 door middel van een schriftelijk bericht te reageren op de camerabeelden en het hiervoor vermelde schriftelijk bericht van Wilco;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, M.E.L. Fikkers en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.