ECLI:NL:GHARL:2016:9176

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.969

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4646561 en 4933640)

beschikking van 17 november 2016

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: thans mr. J.S. Oey-Mehta,

tegen

de besloten vennootschap

[verweerster],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. W. van der Boon.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

25 maart 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter de op een opgezegde arbeidsovereenkomst gebaseerde verzoeken van [verzoekster] heeft aangehouden voor bewijslevering door [verweerster] tegen het wettelijk vermoeden van artikel 7:610a BW en het voorwaardelijke verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft toegewezen per 19 april 2016 onder toekenning van de transitievergoeding van € 719,- bruto.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met bijlagen van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 23 juni 2016;

- de akte aanvulling en wijziging verzoeken van [verzoekster] ;

- het verweerschrift met producties van [verweerster] ;

- de op 16 september 2016 nagezonden producties 3 en 4 van [verweerster] ;

- de op 20 september 2016 ontvangen producties 9 en 10 van [verzoekster] ;

- de op 23 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Oey-Mehta een pleitnotitie heeft overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 4 november 2016 of zoveel eerder als mogelijk is, tenzij het hof binnen twee weken na de mondelinge behandeling laat weten dat de uitspraak wordt aangehouden tot de einduitspraak van de kantonrechter op het verzoek van [verzoekster] . De uitspraak is vervolgens nader bepaald op heden.

2.3

[verzoekster] heeft in haar akte verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te beslissen dat [verweerster] :

primair

- de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden dient te herstellen met ingang van

19 april 2016 of een latere datum, op straffe van een dwangsom, en

- vanaf die datum tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst loon dient door te betalen;

subsidiair

- wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 7.000,-;

een en ander met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.16 van zijn beschikking is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan zijn die feiten, voor zover in dit hoger beroep van belang, als volgt.

3.2

[verzoekster] is op 1 september 2008 als promovendus voor de duur van het promotieonderzoek in dienst getreden bij [hogeschool] . De begeleiding van het promotieonderzoek vond plaats door [promotor] (promotor) en [copromotor] (copromotor). De promotor en copromotor hebben in september 2014 de begeleiding gestaakt. Op verzoek van [hogeschool] is de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] ontbonden met ingang van 16 oktober 2015, waarna [verzoekster] een bovenwettelijke en nawettelijke aanvulling op de WW-uitkering ontving krachtens de CAO HBO.

3.3

Na haar echtscheiding is [verzoekster] in april 2012 op het campusterrein van [verweerster] gaan wonen. De verschuldigde huur zou worden voldaan uit de vergoeding die [verzoekster] kon verdienen met het begeleiden van scripties van studenten van [verweerster] , waarbij zij werd ingeschakeld op voorspraak van [promotor] , tevens lid van het College van Bestuur en statutair directeur van [verweerster] . [promotor] heeft op 24 augustus 2012 aan [verzoekster] geschreven, voor zover van belang:

"Met ingang van 14 september 2012 bent u aangesteld als begeleider bachelorscriptie."

3.4

In juli 2014 heeft [verzoekster] bij [verweerster] een factuur ingediend voor geleverde diensten ten behoeve van scriptiebegeleiding. Op een loonstrook ten name van [verzoekster] staat vermeld: 'freelance Sal. augustus 2014' en, bij de omschrijving, 'Honorarium'. Blijkens deze strook is het aan [verzoekster] toekomende netto salaris € 1.816,03 na inhouding van loonheffing.

3.5

Eind 2014 hebben partijen overleg gevoerd over beëindiging van het gebruik van woonruimte op de campus en van de werkzaamheden van [verzoekster] ten behoeve van [verweerster] . Aan een concept-vaststellingsovereenkomst wenste [verzoekster] nog enkele zaken toe te voegen. Uiteindelijk is deze overeenkomst niet getekend.

3.6

[verzoekster] heeft zich op 29 januari 2015 ziek gemeld. Sindsdien heeft zij niet meer gewerkt.

3.7

Op 2 oktober 2015 heeft [persoon 1] , Head of Program Management Accountancy van [verweerster] , aan [verzoekster] gemaild:

"In antwoord op uw mail van 01.01.15 bericht ik u als volgt. Tussen u en [verweerster] is, was en zal geen arbeidsovereenkomst zijn. U had en heeft voor zover [verweerster] bekend een arbeidsovereenkomst bij [hogeschool] en u bent door [verweerster] slechts meermaals ingehuurd voor het verrichten van diensten op het gebied van thesisbegeleiding. [verweerster] heeft er voor gekozen u niet meer in te huren. Wat mij betreft is de discussie over dit onderwerp thans gesloten. Mocht u daar anders over denken, gelieve u dan te wenden tot het College van Bestuur."

3.8

[Persoon 2] , programmadirecteur bij [verweerster] , heeft in antwoord op vragen van [verzoekster] op 12 oktober 2015 gemaild:

"U schrijft voorts nog iets over een recht op doorbetaling bij ziekte. Echter, doorbetaling tijdens ziekte is voor zover mij bekend niet aan de orde bij een opdracht tot het verrichten van scriptiebegeleiding. Bent u niet in staat de opdracht geheel of gedeeltelijk wegens ziekte te vervullen, dan krijgt u slechts betaald voor wat u wèl heeft kunnen doen."

3.9

[verzoekster] heeft de volgende procedures aanhangig gemaakt:

- een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het stoppen van de promotiebegeleiding (in beide procedures is [verzoekster] in het ongelijk gesteld);

- een klacht tegen haar promotor en copromotor bij de Foundation Board, welke klacht na doorverwijzing is behandeld door een speciaal ingestelde Adviescommissie die [verzoekster] in haar op 25 februari 2016 uitgebrachte advies gedeeltelijk in het gelijk heeft gesteld voor zover het de handelwijze van de promotor betreft;

- een voorlopig getuigenverhoor met [hogeschool] en [verweerster] als verweerders, welke procedure [verzoekster] daags voor het getuigenverhoor heeft ingetrokken;

- de onderhavige procedure in eerste aanleg en dit hoger beroep;

- een bij dagvaarding van 4 juli 2016 aanhangig gemaakte vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens onrechtmatige daad van [verweerster] en [hogeschool] , welke laatste tevens aansprakelijk is gesteld wegens wanprestatie.

Daarnaast hebben [verzoekster] en [verweerster] verschil van mening (gehad) over de onder 3.5 bedoelde minnelijke regeling, over een mediationtraject en over het gebruiksrecht van de campuswoning.

3.1

[verweerster] heeft een eindafrekening over de periode tot en met augustus 2015 aan [verzoekster] doen toekomen. De tot en met 2015 verschuldigde huur is verrekend met de totale opbrengsten van scriptiebegeleiding minus het betaalde bedrag op grond van de onder 3.4 bedoelde factuur en de afgedragen loonbelasting. Volgens die afrekening resteert een door [verzoekster] te betalen bedrag van € 10.562,09.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoekster] heeft, kort weergegeven, gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en primair vernietiging verzocht van de opzeggingen van 2 en 12 oktober 2015, doorbetaling van loon en toelating tot haar werk. Subsidiair verzoekt zij een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en meer subsidiair de transitievergoeding.

4.2

Voor het geval onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft [verweerster] ontbinding verzocht op primair de g-grond, subsidiair de h-grond.

4.3

De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoekster] aangehouden voor bewijslevering door [verweerster] tegen het wettelijke vermoeden van artikel 7:610a BW.

4.4

Voor het geval [verweerster] haar verzoek niet intrekt en in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden en het einde ervan bepaald op 19 april 2016, onder toekenning van € 719,- transitievergoeding, onder afwijzing van een billijke vergoeding en met aanhouding van iedere verdere beslissing.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoekster] heeft het petitum in haar beroepschrift gewijzigd bij de later ingediende akte. [verweerster] is op dit gewijzigde petitum ingegaan in haar verweerschrift zonder daartegen te protesteren. Het hof ziet ambtshalve geen reden om de wijziging buiten beschouwing te laten en zal daarom uitgaan van het gewijzigde petitum.

5.2

Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan mr. Oey-Mehta gevraagd op welke billijke vergoeding haar cliënte het oog heeft met het subsidiair verzochte: heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden en verzoekt zij een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, of legt [verzoekster] zich subsidiair neer bij de ontbinding maar komt zij op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid, zoals zij aanvoert in grief 3?

Uiteindelijk heeft mr. Oey-Mehta geantwoord dat beide vergoedingen zijn beoogd en heeft [verweerster] verklaard dat zij het verzoek in hoger beroep ook zo heeft begrepen, zodat het hof het petitum aldus zal opvatten.

Het hof begrijpt dat de door [verzoekster] verzochte vernietiging van de beschikking van de kantonrechter dan uitsluitend betrekking heeft op de afgewezen billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] .

5.3

Het hof heeft partijen bij aanvang van de mondelinge behandeling voorts verzocht om in hun betoog in te gaan op de vraag of het in het systeem van het ontslagrecht volgens de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) wel toelaatbaar is om te ontbinden voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof zal hierna onder 5.14 en volgende op die kwestie terugkomen.

5.4

[verzoekster] heeft in haar beroepschrift drie gronden voor hoger beroep opgenomen, die zijn aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen.

Met
grief 1betoogt zij dat de kantonrechter ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden. Met
grief 2keert [verzoekster] zich tegen het oordeel dat terugkeer of herplaatsing bij [verweerster] niet in de rede ligt.
Grief 3is gericht tegen de afwijzing van de door haar verzochte billijke vergoeding in geval van ontbinding, nu [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

[verzoekster] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verzochte ontbinding geen verband houdt met haar ziekte, zodat het hof van dat oordeel dient uit te gaan.

5.5

De kantonrechter heeft het beroep van [verweerster] op de g-grond gehonoreerd omdat hij van oordeel is dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. In het promotietraject bij [hogeschool] is een conflict ontstaan tussen [verzoekster] en [promotor] . Daarnaast is voldoende gebleken dat het promotietraject en de werkzaamheden die [verzoekster] voor [verweerster] verrichtte nauw met elkaar samenhingen. Die samenhang ligt besloten in de omstandigheid dat promotor [promotor] aanleiding heeft gezien om [verweerster] ertoe te bewegen [verzoekster] , vanwege haar privésituatie, huisvesting aan te bieden en werkzaamheden om aan de huurverplichting te kunnen voldoen. Onder deze omstandigheden valt, volgens de kantonrechter, niet in te zien dat het promotietraject geen rol speelt in de verhouding tussen [verzoekster] en [verweerster] , temeer niet nu dat traject inmiddels is geëindigd en daarover verschillende (klacht-) procedures aanhangig zijn (geweest) waarin [verzoekster] vooralsnog in het ongelijk is gesteld. Al met al is voldoende aannemelijk dat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen [verzoekster] en [verweerster] als gevolg van het niet slagen van het promotietraject en de in dat kader gerezen geschillen.

Er is sprake van een zodanig ernstig verstoorde arbeidsrelatie dat van [verweerster] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus de kantonrechter.

5.6

Volgens [verzoekster] heeft de kantonrechter ten onrechte [promotor] vereenzelvigd met [verweerster] als werkgever. Met de medewerkers van [verweerster] met wie zij van doen heeft bij de scriptiebegeleiding heeft zij geen conflict. De verstoorde arbeidsverhouding is slechts onderbouwd door te wijzen op procedures die samenhangen met de promotiebegeleiding door [promotor] . Die kwesties hebben geen betrekking op de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Mocht er wel een verstoorde arbeidsverhouding zijn, dan is die veroorzaakt door [promotor] . [verweerster] heeft geen poging gedaan die verstoring te herstellen, zodat niet gezegd kan worden dat de verstoring duurzaam en onherstelbaar is.

Hieraan heeft [verzoekster] bij akte nog toegevoegd dat volgens de Adviescommissie het proces rondom het beëindigen van het promotietraject onzorgvuldig is geweest. Zij heeft voorts een verlenging gekregen van de termijn om haar proefschrift af te ronden.

5.7

[verweerster] heeft er in haar verweerschrift in hoger beroep op gewezen dat de kantonrechter bij zijn beslissing tot ontbinding geen rekening heeft gehouden met het, eerst na de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geding gebrachte, advies van de Adviescommissie.

Die opmerking is op zichzelf juist. De kantonrechter heeft in de door hem vastgestelde feiten op dit punt onder overweging 2.13 van zijn beschikking slechts melding gemaakt van de instelling van de Adviescommissie, en op basis van de tot dat moment beschikbare uitspraken onder overweging 4.22 geconcludeerd dat [verzoekster] vooralsnog steeds in het ongelijk was gesteld.

Overigens zou het ook in strijd met de goede procesorde zijn geweest indien de kantonrechter bij zijn beslissing wel acht had geslagen op dat stuk, waarover [verweerster] zich na de mondelinge behandeling niet meer heeft kunnen uitlaten in het kader van de verzochte ontbinding.

Het staat [verzoekster] echter vrij om zich in hoger beroep te beroepen op nieuwe producties, zoals ook [verweerster] zelf in hoger beroep de hiervoor onder 3.9 bedoelde dagvaarding van

4 juli 2016 als productie heeft overgelegd.

Een andere kwestie is of het hof, bij de beoordeling van de vraag
of de kantonrechter het verzoek van de werkgever om ontbinding ten onrechte heeft toegewezen, feiten mag betrekken die zich eerst na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter of na diens ontbindingsbeschikking hebben voorgedaan. Daarbij kan nog een onderscheid worden gemaakt tussen geheel nieuwe gebeurtenissen en, zoals in dit geval met betrekking tot het advies, een latere beoordeling door een derde van reeds gepasseerde feiten. Het hof gaat hier thans niet op in, omdat het hof ook zonder het advies van de Adviescommissie tot het oordeel komt dat de hiervoor gecursiveerde vraag bevestigend moet worden beantwoord, zoals hierna zal blijken.

5.8

[verweerster] wijst erop dat [verzoekster] heeft erkend dat zij een conflict heeft met [promotor] . [promotor] is 'in de door mevrouw [verzoekster] opgetuigde arbeidsovereenkomst', zo stelt [verweerster] , haar leidinggevende nu hij haar aanstelling heeft bevestigd en medewerkers van [verweerster] uiteindelijk rapporteren aan het College van Bestuur (hierna: CvB) waarin [promotor] zitting heeft.

Mocht niet worden aangenomen dat [promotor] haar leidinggevende is, dan werkt het conflict toch door in de arbeidsrelatie omdat [promotor] lid is van het CvB, uit dien hoofde verantwoordelijk is voor onderwijsbeleid en onderwijs- en examenregelingen en dus intensief betrokken is bij de studenten en de scripties. Daardoor zou [verzoekster] middellijk dan wel onmiddellijk rechtstreeks onder hem werken.

Daarnaast heeft [verzoekster] medewerkers betrokken in haar kruistocht. [verweerster] verwijst naar de correspondentie onder 3.7 en 3.8.

5.9

Het hof is van oordeel dat de onvrede die [verzoekster] heeft over de gang van zaken rond het stopzetten van haar promotiebegeleiding en de gevolgen die [promotor] voorts nog aan die stopzetting heeft verbonden, welke onvrede haar heeft gebracht tot klachtprocedures, op zichzelf los staat van de werkzaamheden die zij verrichtte als scriptiebegeleider. Die werkzaamheden verrichtte zij niet onder leiding van [promotor] , met wie zij een persoonlijk conflict heeft. Het vaststellen van examenregelingen is ook van een andere orde dan het begeleiden van studenten bij hun scripties. Functioneel is [promotor] als lid van het CvB niet de leidinggevende van [verzoekster] . Van een orgaan als het CvB mag voorts verwacht worden dat men er onderling op toeziet dat een ander lid verantwoordelijk is voor eventuele besluitvorming met betrekking tot (de rechtspositie van) een medewerker waarmee een van de leden een persoonlijk conflict heeft.

Het feit dat [verzoekster] de onder 3.7 en 3.8 bedoelde programmamanagers heeft benaderd met vragen omtrent (de status van) haar werkzaamheden en doorbetaling bij ziekte, hetgeen gelet op hun inhoudelijke antwoord overigens een aanwijzing temeer is dat [promotor] niet haar functioneel leidinggevende was, kan in redelijkheid niet betiteld worden als het betrekken van medewerkers van [verweerster] in haar kruistocht (tegen [promotor] , zo begrijpt het hof).

5.1

[verweerster] heeft de gestelde vertrouwensbreuk voorts nog onderbouwd met de stelling dat de door [verzoekster] voorgestelde mediator eerder als haar advocaat is opgetreden, dan wel een kantoorgenoot van die advocaat zou zijn. Die stelling gaat niet op. [verweerster] heeft ter zitting in hoger beroep moeten erkennen dat die stelling onjuist was en dat zij daarop terugkomt.

5.11

Het voorgaande brengt mee dat, indien voorwaardelijke ontbinding mogelijk is, ten onrechte op de g-grond is ontbonden, mocht er een arbeidsovereenkomst bestaan, en dat grief 1 dus slaagt. In het kader van de devolutieve werking komt het hof dan toe aan de h-grond, die [verweerster] subsidiair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Daarvoor heeft zij in eerste aanleg echter geen andere onderbouwing gegeven dan de stelling:

"Gezien de talloze procedures waarin partijen met elkaar zijn verwikkeld, is het van belang dat er een definitief einde komt aan het tussen partijen ontstane geschil."

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt niet dat [verweerster] destijds ter zitting de h-grond nader heeft ingekleurd. In haar verweerschrift in hoger beroep is evenmin een nadere onderbouwing van deze grond opgenomen.

Het hof is van oordeel dat [verweerster] aldus onvoldoende heeft gesteld, zodat het beroep op de h-grond niet kan slagen.

5.12

Met het slagen van grief 1, vooropgesteld dat voorwaardelijke ontbinding mogelijk is, kunnen de grieven 2 en 3 onbesproken blijven.

5.13

Het hof zal [verweerster] evenwel, voor het geval voorwaardelijke ontbinding al toelaatbaar was, niet veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, mocht blijken dat van een arbeidsovereenkomst sprake was. Bij afweging van de keuze tussen herstel of een billijke vergoeding in plaats daarvan, dient het hof rekening te houden met de actuele stand van zaken, zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz (zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818, C p. 115).

In dit geval houdt het hof rekening met het feit dat [verzoekster] inmiddels [verweerster] aansprakelijk heeft gesteld voor schade uit onrechtmatige daad en de emotie die de zaak heeft opgeroepen bij de ter zitting in hoger beroep aanwezige algemeen secretaris van [verweerster] ("Totalkrieg" en "Het gedrag van deze persoon irriteert de universiteit mateloos"). Herstel ligt ook overigens niet voor de hand.

Enerzijds is er al veel tijd verstreken sinds [verzoekster] voor het laatst voor [verweerster] werkzaamheden heeft verricht, te weten eind januari 2015. Anderzijds kan het, gelet op de voorwaarde waaronder de ontbinding door de kantonrechter is toegewezen, nog enige tijd duren voordat
onherroepelijkin rechte vast staat of sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Het hof zal daarom, indien voorwaardelijke ontbinding mogelijk was, een billijke vergoeding toekennen in plaats van herstel, voor het geval mocht blijken dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

De hoogte van die vergoeding bepaalt het hof op € 3.500,- bruto, hetgeen overeenkomt met ongeveer 6 maanden huur, welke vergoeding het hof in de omstandigheden van dit geval billijk acht. Het is zeer onaannemelijk dat de gestelde arbeidsovereenkomst nog een lang leven beschoren zou zijn tegen de achtergrond van de op 4 juli 2016 door [verzoekster] aangespannen dagvaardingsprocedure tegen [verweerster] , de eerdere ontbindingsprocedure weggedacht.

5.14

In reactie op de vraag van het hof of onder de Wwz een ontbinding als hier aan de orde is (namelijk: onder de voorwaarde dat onherroepelijk komt vast te staan dat er een arbeidsovereenkomst is) wel mogelijk is, heeft [verweerster] betoogd dat zij daarbij belang heeft omdat er, anders dan bij vernietiging van een ontslag op staande voet, nog jarenlang geprocedeerd zou kunnen worden over de vraag of er een arbeidsovereenkomst is.

Het hof merkt daaromtrent op dat ook in het nog bij de kantonrechter aanhangige geschil door [verzoekster] vernietiging van de opzegging is verzocht. Mocht de kantonrechter in dat geschil oordelen dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst was die door opzegging is geëindigd, dan heeft de latere ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen zin, tenzij de opzegging door de kantonrechter wordt vernietigd (hetgeen terugwerkende kracht heeft). Is sprake van een opzegging, dan ligt vernietiging daarvan overigens voor de hand nu er geen sprake is van toestemming van het UWV voor of instemming van [verzoekster] met die opzegging.

Mogelijk kwalificeert de kantonrechter in het nog aanhangige geschil de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst en vernietigt hij de opzegging. Zou [verweerster] vervolgens in hoger beroep willen betwisten dat er een arbeidsovereenkomst was, dan zou zij tegen de vernietiging van de opzegging moeten opkomen op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW. Mocht het hof oordelen dat er geen arbeidsovereenkomst was, dan heeft de ontbindingsprocedure geen nut gehad. Zou het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel komen dat er wel een arbeidsovereenkomst was en dat de opzegging ervan terecht is vernietigd, dan is die arbeidsovereenkomst door de ontbinding geëindigd. Tegen laatstbedoelde beslissing kan de werknemer inmiddels, zoals ook in dit geval, hoger beroep hebben ingesteld, hetgeen tot een beslissing op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW leidt.

Indien de kantonrechter zou oordelen dat er geen arbeidsovereenkomst is en hij de verzochte vernietiging van de opzegging daarom afwijst, maar het hof vervolgens tot het oordeel zou komen dat het vernietigingsverzoek ten onrechte is afgewezen omdat er wel een arbeidsovereenkomst was, dan zou het hof [verweerster] op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW tot herstel kunnen veroordelen. De (zinloze) ontbinding van de al opgezegde oorspronkelijke arbeidsovereenkomst staat daaraan niet in de weg.

De voorwaardelijke ontbinding lijkt in een geval als dit alleen zinvol wanneer zowel de kantonrechter, onder vernietiging van de opzegging, als het hof (op een verzoek van [verweerster] ex artikel 7:683 lid 6 BW) tot het oordeel zouden komen dat er wel een arbeidsovereenkomst is. In de overige modaliteiten is de ontbindingsroute en het hoger beroep daartegen achteraf voor niets geweest. Daarbij laat het hof dan nog buiten beschouwing dat er ook nog cassatie mogelijk is.

Naar het oordeel van het hof illustreert deze zaak dat het onwenselijk is dat in de voorwaardelijke sfeer geprocedeerd wordt omdat niet de relatief korte termijn afgewacht wordt waarbinnen de kantonrechter beslist op het verzoek tot vernietiging van de opzegging.

Zonder die beslissing levert de ontbindingsbeslissing schijnduidelijkheid voor beide partijen en extra procedures op, hetgeen niet de bedoeling leek van de Wwz-wetgever. Het is ook maar zeer de vraag of de hiermee gepaard gaande kosten voor de werkgever opwegen tegen diens mogelijke besparing van enkele maanden loon, hetgeen het belang vormt voor de werkgever. Niet uit het oog mag worden verloren dat de werknemer aldus gedwongen wordt tot het maken van extra proceskosten voor een wellicht overbodige procedure.

5.15

Anders dan in eerdere zaken die aan dit hof zijn voorgelegd, waarin de kantonrechter zowel besliste dat een ontslag op staande voet terecht was gegeven (en de door de werknemer verzochte vernietiging van de opzegging dus afwees) als ook de door de werkgever verzochte ontbinding toewees voor het geval het hof anders mocht denken over het ontslag, kan in dit geval niet met zekerheid gezegd worden dat de kantonrechter met het uitspreken van ontbinding onder een voorwaarde buiten de grenzen van zijn bevoegdheid is getreden.

Het hof heeft daarom in de overwegingen 5.5 tot en met 5.11 inhoudelijk getoetst of de ontbinding al dan niet terecht is toegewezen, mocht er een arbeidsovereenkomst zijn en voorwaardelijke ontbinding ook in gevallen als deze een toelaatbare rechtsfiguur is. Het hof komt daar onder 5.17 op terug.

5.16

Het hof wijst het verzoek van [verweerster] af om de beslissing tot toekenning van de billijke vergoeding aan te houden tot onherroepelijk vast staat
dat(cursivering hof) sprake is van een arbeidsovereenkomst. Niet alleen is denkbaar dat dit nooit gebeurt, terwijl ook deze procedure tot een einde moet komen, maar ook heeft [verzoekster] recht op een spoedige beslissing. Voorts valt niet in te zien welk belang [verweerster] heeft bij aanhouding om de door haar genoemde reden, nu -als het hof in dit geval mag en moet oordelen- de billijke vergoeding aan dezelfde voorwaarde zal zijn verbonden als de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding, aangevuld met de voorwaarde dat de kantonrechter de eventuele opzegging heeft vernietigd of zal vernietigen.

5.17

Zoals uit overweging 5.14 blijkt, betwijfelt het hof of er in het systeem van de Wwz, waarmee vereenvoudiging van het ontslagrecht is beoogd en enerzijds is ingezet op snelle beslissingen en de mogelijkheid alle met de arbeidsovereenkomst samenhangende geschillen geconcentreerd te laten beslechten en anderzijds ruimer baan is gemaakt voor hoger beroep, ruimte moet zijn voor voorwaardelijke ontbinding, gelet op het ontstaan van verschillende kolommen van procedures en het risico dat de kolom betreffende de voorwaardelijke ontbinding nodeloos zal blijken te zijn.

Nu er inmiddels een conclusie ligt van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad over een prejudiciële vraag omtrent dit onderwerp (ECLI:NL:PHR:2016:998) gaat het hof ervan uit dat de beslissing van de Hoge Raad over niet al te lange tijd kan worden verwacht. Hoewel onduidelijk is of de Hoge Raad zich tevens zal uitlaten over een casus als hier aan de orde is (de A-G heeft zich, blijkens punt 5.1 eerste zin van zijn conclusie, beperkt tot het geval waarin na ontslag op staande voet wordt verzocht om voorwaardelijke ontbinding), zou het hof in deze zaak het antwoord van de Hoge Raad op de gestelde vraag willen afwachten.

Overigens blijkt uit de door de A-G behandelde subvragen en de verschillende scenario's die zich kunnen voordoen dat de voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz een complexe rechtsfiguur is.

Gelet op artikel 392 lid 6 Rv dienen partijen de gelegenheid te krijgen zich uit te laten over het voornemen van het hof om de beslissing aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

Het hof zal partijen daartoe gelegenheid geven zoals hierna is vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

stelt partijen in de gelegenheid zich uiterlijk op 29 november 2016 bij schriftelijk bericht uit te laten over de vraag of zij kunnen instemmen met het voornemen van het hof de beslissing in dit geschil aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan op de prejudiciële vraag betreffende voorwaardelijke ontbinding, dan wel voortzetting van de procedure verlangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en

mr. M.F.J.N. van Osch, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.