ECLI:NL:GHARL:2016:9046

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.521

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4782162)

beschikking van 11 november 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. E.M. Bosscher,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Voetbal International B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: VI,

advocaat: mr. J. van Hulst.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 maart 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van [appellant] , ter griffie ontvangen op 17 juni 2016;

- het verweerschrift met producties van VI;

- het op 30 augustus 2016 door mr. Bosscher toegezonden proces-verbaal van eerste aanleg;

- de op 16 september 2016 ingediende producties 7 en 8 van de zijde van [appellant] ;
- de op 23 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
4 november 2016 of zoveel eerder als mogelijk of later als nodig is.

2.3

[appellant] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht dat het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [appellant] zal toewijzen. Tevens heeft zij de verzoek in eerste aanleg sub 3 gewijzigd en in plaats van het bruto equivalent van
€ 1.098,75 netto een bedrag van € 977,85 bruto en van € 121,20 netto gevorderd.

3.De feiten

3.1

[appellant] , geboren op 15 maart 1968, is op 1 april 2008 bij VI in dienst getreden in de functie van medewerkster account services voor 16 uur per week (44,44%). Het dienstverband is in de periode van 9 december 2013 tot 9 maart 2014 en in de periode van 27 oktober 2014 tot 1 september 2015 tijdelijk uitgebreid met 8 uren per week ten behoeve van ondersteunende administratieve werkzaamheden (zie over de tweede periode de brieven van VI van 30 oktober 2014 en 5 februari 2015, producties 2 respectievelijk 3 bij verweerschrift in eerste aanleg).
3.2 Op 4 juni 2015 heeft de uitgever van VI, de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), [appellant] geïnformeerd over een op handen zijnde herschikking van de werkzaamheden als gevolg waarvan de functie van [appellant] met ingang van 1 september 2015 komt te vervallen.

3.3

Bij brief van 4 juni 2015 heeft VI het met [appellant] gevoerde gesprek bevestigd. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…) Op deze verandering is het bij WPG Uitgevers B.V. geldende Sociaal Beleidskader (hierna SBK) en het addendum van 2013 van toepassing. (…) Dit SBK biedt jou de keuze om gebruik te maken van een vertrekregeling of een werk-werkregeling.VertrekregelingDe vertrekregeling houdt kort gezegd in dat je aanspraak kunt maken op 80% van de kantonrechtersformule die gehanteerd werd voor 1 januari 2009. Deze kantonrechtersformule betekent voor jou een maximaal bruto bedrag van € 21.488,22.

Al naar gelang van het moment van acceptatie van dit voorstel wordt de vergoeding lager.

Ik verwijs je wat dit betreft naar alinea 2.4 van het SBK waar de vertrekregeling omschreven staat. Wanneer je voor deze regeling kiest zal dat worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.Werk naar Werk regelingBij gebruikmaking van de werk naar werkregeling ontvang je een vergoeding van

€ 20.107,71 en de mogelijkheid om € 5.000,- in te zetten als budget voor begeleiding van werk naar werk (denk aan opleiding, coaching of outplacement).We realiseren ons dat we je hiermee overvallen hebben, echter gezien de versoberende wetgeving en afloop van het SBK heeft wachten naar alle verwachting een negatieve invloed op de aan jou uit te keren vergoeding. Daar komt nog bij dat ook je arbeidstijd weer terug gaat naar 16 uur per week en bovenstaande vergoeding is gebaseerd op 24 uur per week.

De toekomstige transitievergoeding bij een arbeidstijd van 16 uur per week, komt overeen met € 4.290,-. Dit enorme verschil was voor ons aanleiding dit gesprek met jou op deze korte termijn in te plannen. (…).”

3.4

Bij brief van 12 juni 2015 heeft VI op verzoek van [appellant] een toelichting gegeven op het vervallen van haar functie. In deze brief meldt VI, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…) In het gesprek heeft [betrokkene] (Uitgever) aangegeven dat gezien ontwikkelingen in het werkveld van sales en VI andere beleidskeuzes hierin maakt waardoor jouw functie is komen te vervallen.Op dit moment werk je drie dagen. Je werkt daarvan 8 uur tijdelijk ter ondersteuning van het secretariaat. Deze uren zijn met name ingezet vanwege de drukte van de voorbereiding van de verhuizing van Gouda naar Utrecht en daarna het ingeregeld raken in het nieuwe pand. Per 31 augustus 2015 komen deze uren, zoals ook vastgelegd, te vervallen. De overige twee dagen werk je in de functie medewerker account services. Deze functie bestaat uit verschillende resultaatsgebieden. Voor een groot gedeelte geldt dat door verder gaande digitalisering de taken tot een minimum beperkt worden (o.a. verzamelen & analyseren van informatie, vervaardigen van presentaties en bestands- en systeembeheer). Voor ondersteuning van de promotie en positionering en projectdeelname geldt dat de taken die hierbij genoemd worden afnemen en bij marketing belegd gaan worden.Gezien bovenstaande blijft er een dermate beperkt deel van de functie over dat VI niet anders kan besluiten dan het laten vervallen van de functie. Wij gaan uit van een vervaldatum per1 september 2015 . (…) wij horen graag of je keuze uit gaat naar de vertrekregeling of de werk-werkregeling. (…).”

3.5

Bij e-mailbericht van 17 juni 2015 meldt [medewerker FNV] (hierna: [medewerker FNV] ), werkzaam bij FNV Kiem, namens [appellant] aan VI dat hij een en ander zal bespreken met [appellant] .

3.6

Bij e-mailbericht van 25 juni 2015 meldt [medewerker FNV] dat het voor [appellant] niet duidelijk is waarom haar functie komt te vervallen en dat zij in dat kader nadere informatie wenst te verkrijgen.

3.7

Op 29 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [betrokkene] en mevrouw [naam adviseur] , HR-adviseur bij VI (hierna: [naam adviseur] ). [naam adviseur] bevestigt bij
e-emailbericht van 30 juni 2015 dat indien voor 15 juli 2015 overeenstemming is bereikt, dit niet leidt tot een lagere vertrekregeling.

3.8

[appellant] deelt bij e-mailbericht van 6 juli 2015 mee dat mr. [naam advocaat] , advocaat, (hierna: [naam advocaat] ) de zaak verder zal behandelen en dat hij in de loop van de week contact zal opnemen.

3.9

De gemachtigde van VI meldt bij e-mailbericht van 21 juli 2015 het volgende aan [naam advocaat] :
“(…) Vóór 15 juli 2015 heeft Voetbal International evenwel geen enkele reactie van mevrouw [appellant] dan wel u ontvangen. Dit heeft dan ook gevolgen voor de hoogte van de vergoeding. Dat wil zeggen dat als mevrouw [appellant] alsnog besluit in te stemmen de vergoeding als volgt wordt verminderd met:
één maandsalaris (gebaseerd op 24 uur per week, nu de vergoeding daarop ook is gebaseerd) bij acceptatie voor 29 juli 2015;
twee maandsalarissen (gebaseerd op 24 uur per week, nu de vergoeding daarop ook is gebaseerd) bij acceptatie tussen 29 juli 2015 en 30 augustus 2015.Na 30 augustus 2015 kan niet meer gekozen worden voor de aangeboden vertrekregeling. (…)”.

3.1

Op 25 augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [betrokkene] en [naam adviseur] . Bij brief van 25 augustus 2015 bevestigt VI het volgende aan [appellant] :
“(…) Vervolgens heeft onze advocaat telefonisch contact met jouw advocaat gezocht en deze op 17 augustus 2015 gesproken. Van onze advocaat hebben we begrepen dat jij je niet kunt vinden in het vervallen van je functie. (…) De advocaat heeft te kennen gegeven niet op de brief te zullen reageren en verder toelichting af te zullen wachten.Omdat wij een en ander al hebben toegelicht zijn wij van oordeel dat het niet zinvol lijkt dat te herhalen. Voor Voetbal International is de gang van zaken dan ook reden geweest om bij het UWV toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst met jou op te mogen zeggen. Dit verzoek is gisteren ingediend. (…)Vanzelfsprekend is het jouw goed recht om het niet eens te zijn met onze beslissing en verweer bij het UWV te voeren. Ter voorkoming van misverstanden wijzen wij je er wel op dat als het UWV besluit de toestemming tot ontslag te verlenen dit voor jou aanzienlijke nadelige financiële gevolgen heeft ten opzichte van de aangeboden regeling. Voor de duidelijkheid lichten wij dat aanbod nogmaals toe: (…)Concreet betekent dat dat we je bij een beëindiging met ingang van 1 september a.s. een bedrag aanbieden van € 21.488 minus € 2.553 is € 18.935 (als je kiest voor de Vertrekregeling) of € 20.108 minus € 2.553 is € 17.555 plus € 5.000 voor scholing/outplacement als je kiest voor Werk naar werk-regeling. Dit voorstel staat zoals gezegd tot en met 30 augustus a.s en komt te vervallen als het dan niet volledig en schriftelijk is geaccepteerd. (…)”.

3.11

VI heeft [appellant] met ingang van 1 september 2015 vrijgesteld van werkzaamheden.

3.12

Na een voormelding op 24 augustus 2015 heeft VI op 11 september 2015 bij het UWV alle vereiste stukken ingediend ten behoeve van de toestemming voor het ontslag van [appellant] op bedrijfseconomische gronden, te weten organisatorische veranderingen (het vervallen van haar functie).

3.13

Op 2 oktober 2015 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

3.14

Bij brief van 13 oktober 2015 heeft VI de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 december 2015. Daarbij heeft VI medegedeeld dat een transitievergoeding van € 6.861,85 bruto, gebaseerd op een dienstverband van 24 uur, in december aan [appellant] zal worden uitgekeerd.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant] heeft de kantonrechter verzocht, kort weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. veroordeling van VI om de arbeidsovereenkomst te herstellen, nu de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat VI na betekening van de beschikking in gebreke blijft om aan de beschikking te voldoen;
indien herstel van de dienstbetrekking in redelijkheid niet mogelijk zou zijn:
1.1 primair, conform artikel 7:682 lid 1b BW, veroordeling van VI tot betaling van de met VI overeengekomen vergoeding van € 24.840,45 bruto plus € 5.000,- netto, onder verrekening met het reeds door VI betaalde bedrag aan transitievergoeding;
1.2 subsidiair veroordeling van VI tot betaling van de overeengekomen vergoeding van
€ 26.496,48 bruto onder verrekening met het reeds door VI betaalde bedrag aan transitievergoeding;
2. bij verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW, indien en voor zover er geen herstel van de arbeidsovereenkomst mogelijk is en artikel 7:682 lid 1b BW toepassing mist:
2.1 primair veroordeling van VI tot betaling van de met VI overeengekomen vergoeding van € 24.840,45 bruto plus € 5.000,- netto, onder verrekening met het reeds door VI betaalde bedrag aan transitievergoeding;
2.2 subsidiair veroordeling van VI tot betaling van de overeengekomen vergoeding van
€ 26.496,48 bruto onder verrekening met het reeds door VI betaalde bedrag aan transitievergoeding;
3. bij additioneel verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW veroordeling van VI tot betaling van additioneel salaris, reiskostenvergoeding en vakantiegeld, onder verrekening van teveel opgenomen vakantiedagen, onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties, voor een totaal bedrag van het bruto equivalent van € 1.098,75 netto, met vergoeding van de wettelijke rente voor elke dag dat VI na betekening van de beschikking in gebreke blijkt hieraan te voldoen;
4. in alle gevallen veroordeling van VI tot betaling van de kosten van het geding.

4.2

VI heeft afwijzing van de verzoeken bepleit en verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard), samengevat, overwogen als volgt. Mede gelet op de beslissing van het UWV heeft VI rederlijkerwijs kunnen besluiten haar ondernemening te reorganiseren, waardoor de arbeidsplaats van [appellant] is vervallen. [appellant] heeft niet binnen twee maanden een keuze gemaakt tussen twee door VI voorgestelde regelingen, te weten een vertrekregeling op basis van 80% van de oude kantonrechtersformule, dan wel een van werk naar werk traject, waarbij de vertrekvergoeding 75% bedroeg, te vermeerderen met € 5.000,- voor scholing/outplacement. Dat [appellant] daardoor slechts de transitievergoeding kreeg aangeboden, staat er niet aan in de weg dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Herplaatsing op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW van [appellant] binnen de organisatie van VI is binnen redelijke tijd niet mogelijk. De kantonrechter heeft de verzoeken sub 1 en sub 2 daarom afgewezen. Het verzoek sub 3 tot betaling van onbetaald gebleven salaris en emolumenten in de periode
9 december 2013 tot en met 9 maart 2014 wordt bij gebreke van een genoegzame onderbouwing eveneens afgewezen. De kantonrechter heeft ten slotte de proceskosten gecompenseerd.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Bij de eerste grief heeft [appellant] geen belang nu het hof de feiten hiervoor opnieuw heeft vastgesteld. Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, haar arbeidsplaats is vervallen. De grieven III en VII richten zich tegen afwijzing van de vergoeding op grond van het SBK, terwijl de grieven IV en V zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen herplaatsing mogelijk is respectievelijk het aanbieden van scholing niet verplicht was. Grief VI is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de verzoeken sub 1 moeten worden afgewezen nu er een redelijke grond was en geen mogelijkheid tot herplaatsing. Grief VIII richt zich tegen de afwijzing van het verzoek betreffende vakantiedagen en vakantiegeld.

Vervallen arbeidsplaats?

5.2

Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar arbeidsplaats is vervallen.

5.3

Voor zover [appellant] opkomt tegen het vervallen van de uren die zij werkte bij de administratie, waarbij zij verwezen heeft naar de ingeschakelde uitzendkracht, gaat deze stelling niet op. Het werk van [appellant] op de administratie betrof een tijdelijke uitbreiding tot 1 september 2015 zoals blijkt uit de vaststaande feiten sub 3.1 en ook volgt uit grief 1 van [appellant] zelf. Voorts heeft [appellant] erkend dat de uitzendkracht tot en met 18 september 2015 heeft gewerkt, en dus weer weg was voordat het dienstverband van [appellant] eindigde. Van het overnemen van haar werkzaamheden op de administratie is geen sprake geweest. Ook het beroep op de aanstelling vanaf 15 januari 2016 van mevrouw [medewerker 1] als secretariële medewerkster op de administratie gaat niet op. Het stond VI vrij na het aflopen van de tijdelijke uitbreiding van de uren van [appellant] ten behoeve van de administratie een nieuwe arbeidskracht op de administratie aan te nemen. Dat was niet onredelijk tegenover [appellant] , nu VI onweersproken heeft gesteld dat de functie van [medewerker 1] is ingedeeld in schaal 2, terwijl [appellant] in schaal 7 zat zodat de functie niet passend was. Voor zover [appellant] bij gelegenheid van de mondige behandeling in het bijzonder nog heeft aangevoerd dat slechts 10% van haar functie van 24 uur per week is vervallen stuit dat, naast hetgeen hiervoor is overwogen, als een nieuwe stelling af op de zogenoemde twee conclusie regel.

5.4

Het bezwaar van [appellant] tegen het vervallen van haar functie als assistent account services wordt (ook) in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft in dit hoger beroep onvoldoende aangevoerd tegen de stellingen van VI in de UWV procedure dat haar functie is komen te vervallen wegens het deels vervallen en voor het overige herverdelen van haar werkzaamheden, welke stellingen door het UWV zijn gevolgd en waarop VI zich ook in dit geding heeft beroepen. Voor zover [appellant] , ook in het kader van haar verweer bij het UWV, heeft aangevoerd dat zij de reorganisatie op inhoudelijke gronden bestrijdt, ziet zij er ten onrechte aan voorbij dat de werkgever ruimte behoort te hebben voor beslissingen met betrekking tot de inrichting van de organisatie die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, zoals ook het UWV in het kader van de ontslagvergunning heeft geoordeeld.

5.5

Tegen de achtergrond dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep wisselende verklaringen heeft afgelegd, waarbij zij enerzijds heeft erkend dat haar functie is vervallen maar anderzijds heeft aangevoerd dat de werkzaamheden in het kader van haar salesfunctie niet zijn vervallen omdat die werkzaamheden nu door mevrouw [medewerker 2] worden uitgeoefend, is het hof van oordeel dat als vaststaand dient te worden aangenomen dat de
functievan [appellant] door de reorganisatie van VI is komen te vervallen. De daarbij behorende werkzaamheden zijn immers deels toegevoegd aan het takenpakket van mevrouw [medewerker 2] en deels aan de account managers en vormen thans geen zelfstandige functie meer. Het hof verwijst voorts naar hetgeen hierna zal worden overwogen. Daarmee faalt grief II.

Herplaatsing/scholing

5.6

Met de grieven IV en V richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen herplaatsing mogelijk was respectievelijk het aanbieden van scholing niet verplicht was.

5.7

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat herplaatsing wat haar betreft na verloop van tijd niet meer aan de orde was, omdat zij door de verstoring van de arbeidsrelatie niet meer in het bedrijf wilde werken. Dit had te maken met het gebrek aan begeleiding en met de medische klachten die haar man, die ook bij VI werkzaam is geweest, heeft ontwikkeld. Wat er van het laatste zij, uitgangspunt daarmee is dat herplaatsing feitelijk niet meer de eerste optie was. [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie door toedoen van VI die in de weg stond aan het vervullen van een andere passende functie.

5.8

[appellant] heeft eerder aangevoerd dat er sprake is van een aantal functies waarin zij wel herplaatst had kunnen worden, maar waarvan zij niet op de hoogte is gesteld door VI. Het hof zal deze functies hierna behandelen.

5.9

VI heeft door middel van een e-mail van 3 juni 2015 de functie van Brand Activation Manager “aan iedereen in Utrecht”, onder de aandacht van de medewerkers (dus ook [appellant] ) gebracht. [appellant] was op dat moment nog niet boventallig verklaard, zodat VI niet verplicht was haar deze functie aan te bieden. Zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, valt voorts niet in te zien dat [appellant] op het moment dat zij wel boventallig was verklaard, zij zelf niet met VI in gesprek is gegaan met betrekking tot de vervulling door haar van deze functie. Wat daar verder ook van zij, VI heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet aan het voor deze functie vereiste functieprofiel (productie 19 verweerschrift in eerste aanleg) voldeed.

5.1

[appellant] heeft aangevoerd dat de vacature van accountmanager scholen per
10 november 2015 op het intranet van VI is geplaatst. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (rov 4.10) overwogen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW gelet op artikel 10 Ontslagregeling liep van 2 oktober tot 2 december 2015. Nu daartegen geen grief is gericht is dit ook voor het hof het uitgangspunt van de beoordeling. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in dezelfde rechtsoverweging dat VI ten tijde van haar verzoek bij het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (in dit geval tussen eind augustus en de eerste helft van september 2015) een inschatting diende te maken van de mogelijkheden tot herplaatsing van [appellant] en dat deze inschatting ex tunc moet worden beoordeeld aan de hand van de vacatures die bij VI bestonden of binnen voormelde redelijke termijn zouden ontstaan, zodat het hof ook hiervan dient uit te gaan. Ook is niet gegriefd tegen het aan artikel 9 van de Ontslagregeling ontleende oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.12 van de bestreden beschikking, inhoudende dat de kantonrechter de door VI gegeven uitleg dat de functie binnen de redelijke termijn daadwerkelijk vacant moet zijn, niet onredelijk moet worden geacht; deze uitleg past in de bedoeling van de wetgever dat de werkgever vooraf een inschatting maakt van de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de bedoelde redelijke termijn. Ook hiervan zal het hof in hoger beroep uitgaan.

5.11

VI heeft in eerste aanleg (verweerschrift sub 53) aangevoerd onder overlegging van productie 24 dat de voormelde functie eerst met ingang van 1 januari 2016 vacant is geworden. [appellant] heeft dit in hoger beroep niet bestreden zodat het hof hiervan zal uitgaan. Hierin ligt besloten de constatering dat de vacature van account manager scholen buiten de voormelde redelijke termijn open viel. Ook het verweer van VI dat de functie niet passend was omdat daarbij ervaring in het basisonderwijs vereist is, over welke ervaring [appellant] niet beschikte, staat als onvoldoende weersproken vast. Hiermee kwam [appellant] niet voor herplaatsing op deze functie in aanmerking.

5.12

[appellant] heeft gewezen op de vacature voor assistent marketing, die per 17 november 2015 op het intranet is geplaatst. VI heeft er in eerste aanleg (verweerschrift sub 51) met een beroep op productie 22 op gewezen dat de functie werd vervuld door mevrouw [medewerker 3] wier arbeidsovereenkomst op 29 februari 2016 van rechtswege zou eindigen. De functie kwam derhalve beschikbaar buiten de voormelde redelijke termijn. [appellant] heeft ook deze stelling onbestreden gelaten, zodat het hof hiervan dient uit te gaan.

5.13

[appellant] heeft voorts gewezen op de functie Marketeer Happinez, die op 4 november 2015 op het intranet is geplaatst.VI heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de vacature pas is ontstaan op 1 januari 2016 met verwijzing naar de producties 20 en 21, na het vertrek van mevrouw [medewerker 4] op deze functie. De functie kwam derhalve beschikbaar buiten de voormelde redelijke termijn, aldus VI. [appellant] heeft ook deze stelling onbestreden gelaten, zodat het hof hiervan dient uit te gaan.

5.14

[appellant] heeft gewezen op de functie Marketeer Zwijssen. VI heeft in eerste aanleg aangevoerd (verweerschrift sub 47) dat deze functie is ontstaan buiten de voormelde redelijke termijn zoals volgt uit de datum 27 januari 2016 boven de advertentie. [appellant] heeft ook deze stelling onbestreden gelaten, zodat het hof hiervan dient uit te gaan. Ook de stelling van VI (verweerschrift sub 50) dat de functie niet passend was wegens het ontbreken van relevante werkervaring is in hoger beroep niet bestreden.

5.15

[appellant] heeft gewezen op de functie van secretariaatmedewerkster. In eerste aanleg heeft VI aangevoerd dat de functie met ingang van 15 januari 2016 is uitgezet bij een uitzendbureau en dus ook buiten de redelijke termijn valt. Verwezen is naar productie 25 (verweerschrift sub 56). In hoger beroep heeft [appellant] in de toelichting op grief IV slechts aangevoerd dat deze vacature in januari 2016 is vervuld door mevrouw [medewerker 1] . [medewerker 1] . Het hof concludeert dat ook deze vacature buiten de voormelde redelijke termijn valt, nog daargelaten dat deze functie, zoals reeds is overwogen onder 5.3, niet passend was gelet op het salarisverschil van vijf salarisschalen, zoals VI onvoldoende bestreden heeft aangevoerd.

5.16

Ook heeft [appellant] gewezen op de vacature van Coördinator VI kids die op
22 november 2015 op het intranet is geplaatst. Deze functie is per 4 januari 2016 vervuld door [medewerker 5] , aldus [appellant] (beroepschrift sub 47). [appellant] is echter in hoger beroep niet ingegaan op de in eerste aanleg (verweerschrift sub 58) door VI aangevoerde verweren dat de functie niet alleen buiten de redelijke termijn is ontstaan, namelijk per
1 januari 2016, maar dat deze ook niet als passend kon worden beschouwd nu minimaal vijf jaar werkervaring in kindermedia was vereist. Het hof dient dan ook bij gebreke van genoegzame betwisting hiervan uit te gaan.

5.17

Voor zover [appellant] tevens beroep heeft willen doen op het niet beschikbaar stellen aan haar van de vacature van senior projectmanager Commercie en Partnership, in welke functie [medewerker 6] is herbenoemd zoals VI onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, overweegt het hof als volgt. Als onbestreden in hoger beroep gaat het hof uit van de stelling van VI dat deze functie per 1 februari 2016 beschikbaar is gekomen en daarmee valt buiten de voormelde redelijke termijn. Voorts is de stelling van VI dat de functie niet passend was omdat sprake was van een schaal 8 functie ook in hoger beroep onvoldoende weerlegd. Daarmee was niet sprake van een vacante functie terwijl voornoemde [medewerker 6] haar oorspronkelijke taak is blijven vervullen, aangevuld met andere, toegevoegde, taken, waaronder taken van [appellant] .

5.18

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat daarmee vast dat [appellant] niet in aanmerking kwam voor de door haar genoemde vacatures nu deze niet binnen de relevante redelijke termijn beschikbaar zijn gekomen en deze dus ook niet aan haar behoefden te worden aangeboden. Herplaatsing was daarmee niet aan de orde. Van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde, zoals [appellant] met betrekking tot voormelde functies heeft gesteld, is daarmee evenmin sprake. Voorts ziet zij in dit verband eraan voorbij dat haar functie was vervallen en niet opnieuw was opengesteld. Voor zover zij meent aanspraak te kunnen maken op de werkzaamheden die [medewerker 2] heeft overgenomen, ziet zij er ten onrechte aan voorbij dat zij voor deze functie niet voldoende gekwalificeerd was, zoals hiervoor is overwogen.

5.19

De stelling dat VI niet voldaan heeft aan de op haar rustende scholingsverplichting gaat daarmee evenmin op nu, zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking onbestreden heeft overwogen (rechtsoverweging 4.14): “
Uit de toelichting volgt dat de optie scholing is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie.” Er waren binnen voornoemde redelijke termijn immers geen passende functies voor [appellant] beschikbaar. Daarmee falen de grieven IV en V.

5.2

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt daarom grief VI. Voor toewijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst bestond geen grond. Dat geldt ook voor het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding nu van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet is gebleken.

Vergoeding SBK

5.21

Met de grieven III en VII wordt opgekomen tegen de - volgens de kantonrechter in de bestreden beschikking terechte - afwijzing door VI van de vergoeding die op grond van het SBK mogelijk was.

5.22

Ook wanneer met [appellant] moet worden aangenomen dat de vertrekregeling op grond van het SBK rechtstreeks op haar toepasselijk was, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] geen beroep meer kan doen op de vertrekregeling zoals neergelegd in het SBK. Zij heeft immers de in SBK genoemde termijn van twee maanden waarbinnen zij diende te kiezen voor de vertrekregeling (artikel 2.4 SBK) of de werk naar werk vergoeding (artikel 3 SBK in verbinding met artikel 2.3 Addendum van 15 november 2013) ongebruikt laten verstrijken. VI heeft herhaaldelijk en laatstelijk in haar brief van 25 augustus 2015 (zie onder 3.10) aangegeven dat wanneer [appellant] niet vóór 30 augustus 2015 zou kiezen het aanbod van het SBK zou komen te vervallen, zoals dat ook in het SBK was bepaald. De werkgever heeft toepassing daarvan, na het ongebruikt laten verstrijken van de termijn, dan ook mogen weigeren. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter onder 4.4 en 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt dit oordeel tot het zijne. Gelet op hetgeen in hoger beroep nog nader is aangevoerd overweegt het hof als volgt.

5.23

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij rechten kan ontlenen aan het SBK, met name ten aanzien van de vergoedingen daaruit, omdat haar niet kan worden tegengeworpen dat een termijn van twee maanden is opgenomen waarbinnen een keuze moet worden gemaakt om gebruik te maken van de regeling. Voor zover zij zich daarbij beroept op jurisprudentie, waaronder het arrest van het hof Amsterdam van 17 december 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4662) en het vonnis van de kantonrechter Haarlem van
27 september 2007 (ECLI:NL:RBHAA:2007: BB8535), verwerpt het hof dit beroep. Dit betrof immers andere feitelijke casusposities, die niet vergelijkbaar zijn met de hier aan de orde zijnde situatie.
Het hof is met [appellant] van oordeel dat een werknemer als [appellant] het recht heeft om haar ontslag en in het kader daarvan het vervallen van haar functie, aan te vechten. Dit betekent evenwel niet, zoals [appellant] kennelijk veronderstelt, dat een werknemer als [appellant] na afloop van de UWV procedure, waarin uiteindelijk is vastgesteld dat haar functie is vervallen en een ontslagvergunning is verleend, alsnog onverkort aanspraak zou kunnen maken op de vergoeding ingevolge het SBK. Het staat de werkgever in beginsel vrij om aan het aanbieden van een dergelijke vergoeding een termijn te verbinden waarbinnen dit recht moet worden ingeroepen, een en ander zoals is bepaald in het SBK (artikel 2.4 slot). Dit geldt ook als voormeld aanbod als een beloning moet worden beschouwd om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals VI bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard. Wanneer een werknemer niet binnen deze termijn een beroep doet op de regeling is de werkgever gerechtigd de vergoeding ingevolge het SBK te weigeren. VI heeft [appellant] meermaals nadrukkelijk gewezen op de voor haar financiële nadelige consequenties ingeval het UWV het ontslagverzoek zou honoreren (onder meer nog in de brief van 25 augustus 2015, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.10 hiervoor). Hierop stuit tevens af het beroep van [appellant] op handelen door VI in strijd met het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW.

5.24

Van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel is evenmin sprake reeds omdat [appellant] de enige was wier functie in deze reorganisatieronde verviel. Voor zover sprake is geweest van collega's die in het kader van eerdere reorganisaties hun functie hebben verloren is, anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, niet sprake van gelijke gevallen. De andere werknemers die boventallig zijn verklaard hebben immers, anders dan [appellant] , ook allen binnen de gestelde termijn aanspraak gemaakt op vergoeding ingevolge het SBK, zoals VI onweersproken heeft gesteld.

5.25

[appellant] heeft voorts een beroep gedaan op de hardheidsclausule uit het SBK. Zij heeft er op gewezen dat zij is geboren op 15 mei 1968 en op 1 april 2008 bij VI in dienst is getreden. Toen haar de boventalligheid werd aangezegd was zij 46 jaar oud en werkte zij 24 uur per week. In plaats van een vertrekregeling of een werk naar werk vergoeding ingevolge het SBK heeft VI, zo voert [appellant] aan, slechts een transitievergoeding aan haar betaald van € 6.861,85 bruto. Uitgaande van een dienstverband van 24 uur per week maakt zij in het kader van de SBK aanspraak op een werk naar werk vergoeding van € 24.840,45 + € 5.000,- begeleidend budget (de werk naar werk vergoeding), subsidiair op een vertrekvergoeding op basis van een 24-urig dienstverband ter grootte van € 26.496,48.

5.26

Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule sprake moet zijn van
aperte onbillijkhedenvoor de betrokken werknemer, zoals volgt uit artikel 7 SBK. Daarvan is mede gelet op het vorenstaande geen sprake. Zoals de kantonrechter heeft overwogen ligt het gevolg van het niet maken van een keuze binnen de in de SBK gestelde termijn - behoudens uitzonderlijke omstandigheden die gesteld noch gebeleken zijn - in de risicosfeer van [appellant] . Daarnaast heeft te gelden dat VI, zoals zij ook in hoger beroep heeft toegelicht, de bereidheid heeft uitgesproken tot het toekennen van een hogere vergoeding dan waarop krachtens de SBK aanspraak bestond, te weten berekend op basis van een dienstverband van 24 uur per week in plaats van 16 uur per week, alsmede dat VI de termijn van acceptatie heeft verlengd tot 30 augustus 2015, terwijl de termijn op grond van de SBK reeds verstreken was op 4 augustus 2015. [appellant] ziet er in het kader van het beroep op de hardheidsclausule en haar berekeningen van de vergoedingen ingevolge de SBK ten onrechte aan voorbij dat VI, ondanks dat zij dit onverplicht heeft aangeboden, niet gehouden was tot een uitkering ingevolge de SBK gebaseerd op een dienstverband van 24 uur per week. Zoals hiervoor is overwogen eindigde de tijdelijke uitbreiding van de arbeidsovereenkomst van [appellant] met acht uren per week per 1 september 2015. De vergoeding zou derhalve berekend mogen zijn op basis van een dienstverband van 16 uur per week.

5.27

Voorts dient bij de beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule te worden betrokken dat bij toepassing van de SBK-regeling de arbeidsovereenkomst van [appellant] reeds met ingang van 1 september 2015 zou zijn beëindigd. Na afloop van de UWV procedure is de arbeidsovereenkomst evenwel opgezegd tegen 1 december 2015, hetgeen neerkomt op drie maanden langer salaris. Daarbij komt nog dat [appellant] in die periode is vrijgesteld van werkzaamheden. Van aperte onbillijkheden als hiervoor bedoeld is dan ook geen sprake, ook als juist zou zijn zoals [appellant] heeft gesteld - en VI heeft bestreden - dat er nog een financieel verschil zou bestaan van omstreeks € 6.000,- tussen de toepassing van de SBK regeling en het thans toegepaste ontslag met transitievergoeding.

De grieven III en VI falen daarmee.

Aanspraak op loon?

5.28

Grief VIII richt zich tegen de afwijzing van het verzoek betreffende vakantiedagen en vakantiegeld. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard dat sprake was van een rekenfout en dat de aanspraak € 613,35 bruto en € 121,20 netto bedraagt, tot welke bedragen zij haar verzoek heeft verminderd. Nu VI bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft meegedeeld dat zij haar verweer tegen dit onderdeel van het verzoek laat vallen en het verzoek tot het voormelde bedrag kan worden toegewezen, zal het hof dienovereenkomstig beslissen. De beschikking zal in zoverre worden vernietigd en toewijzing van de genoemde bedragen zal plaatsvinden als hierna zal worden bepaald.

5.29

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden, niet ter zake dienend is.

5.5. Slotsom

5.3

Grief VIII slaagt. De desbetreffende vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 613,35 bruto en € 121,20 netto. De bestreden beschikking zal in zoverre worden vernietigd. De overige grieven falen zodat de bestreden beschikking voor het overige zal worden bekrachtigd.

5.31

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VI zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 718,-

- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x tarief II)

Totaal € 2.506,-.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 maart 2016 uitsluitend voorzover het verzoek onder 4.1 sub 3 vermelde verzoek is afgewezen en beschikt in zoverre opnieuw:

veroordeelt VI tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 613,35 bruto en € 121,20 netto, onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2016 tot de dag van algehele betaling;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt deze beschikking voor het overige;

veroordeelt Hegeman in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
11 november 2016.