ECLI:NL:GHARL:2016:7962

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.192.012/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 4791990)

beschikking van 5 oktober 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in principaal hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
DAS,

advocaat: mr. J.N. Huyzer, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

13 april 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van DAS heeft ontbonden per 1 juni 2016 op de subsidiair aangevoerde g-grond, en waarbij, anders dan DAS verzocht, aan [appellant] de transitievergoeding is toegekend.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met stukken van eerste aanleg van [appellant] , ter griffie ontvangen op 31 mei 2016;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van DAS;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellant] ;

- de op 2 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens DAS pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 14 oktober 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, en DAS te veroordelen tot, kort weergegeven:

a. herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 althans een door het hof te bepalen datum;

b. doorbetaling van loon c.a. en voortzetting van vakantiedagenopbouw vanaf 1 juni 2016 ingeval van herstel met ingang van een latere datum dan 1 juni 2016;

c. onder veroordeling van DAS in de proceskosten van beide instanties.

2.4

DAS heeft in incidenteel hoger beroep verzocht:

d. alsnog de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond, subsidiair de g- of h-grond, per 1 juni 2016 of per eerst mogelijke datum;

e. de beschikking van de kantonrechter ten aanzien van de transitievergoeding te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling;

f. met veroordeling van [appellant] in de kosten van incidenteel hoger beroep.

3.De feiten

3.1

Gelet op
grief II in principaal hoger beroep, waarin terecht wordt geklaagd over een niet geheel juiste weergave van de feiten door de kantonrechter, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

3.2

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2010 in dienst getreden bij DAS. Laatstelijk was [appellant] werkzaam in de functie van senior jurist tegen een salaris van

€ 4.772,05 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, bij een 36-urige werkweek. Zijn specialisatie is arbeidsrecht. [appellant] is eerder werkzaam geweest als advocaat.

3.3

DAS is gespecialiseerd in juridische en financieel-juridische dienstverlening op verzekeringsbasis of tegen een vooraf overeengekomen prijs. [appellant] was werkzaam bij de vestiging in [woonplaats] .

3.4

Sinds 1 juli 2009 staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te [woonplaats] geregistreerd het juridisch adviesbureau ' [X] ', de eenmanszaak van [appellant] . Bij zijn sollicitatie en bij indiensttreding heeft [appellant] melding gemaakt van dat adviesbureau en aangegeven dat hij binnen die onderneming incidenteel juridisch advies aan derden verleent.

3.5

In de arbeidsovereenkomst is onder het kopje 'nevenwerkzaamheden' het volgende opgenomen:

De werknemer is verplicht alle, al dan niet betaalde, structurele nevenwerkzaamheden te melden, waarvan hij redelijkerwijs begrijpt dat deze door aard en omvang de goede vervulling van de functie belemmeren en/of de belangen van DAS schaden. Mocht werknemer dergelijke nevenwerkzaamheden willen (blijven) verrichten, dan heeft hij schriftelijke toestemming nodig van zijn sectordirecteur. In ieder geval wordt geen toestemming verleend, indien aannemelijk is dat:

- kans op schade voor DAS of een gelieerde rechtspersoon ontstaat;

- de nevenwerkzaamheden gelijk of vergelijkbaar aan de werkzaamheden bij DAS zijn;

- een belangenconflict ontstaat en de nevenfunctie een goede vervulling van de werkzaamheden ten behoeve van DAS kan belemmeren.

3.6

De arbeidsovereenkomst verklaart voorts de Gedragscode Integriteit van toepassing.

Daarin is onder meer opgenomen:

Art. 2Beoogd doel

Deze gedragscode beoogt, zonder uitputtend te zijn:

- regels en voorschriften te geven ten aanzien van het voorkomen van belangenverstrengeling, personeelsvoordelen en de omgang met vertrouwelijke informatie;

- bij te dragen aan het integer functioneren van DAS en haar werknemers en daarmee tot het bewaken van de goede naam en reputatie van DAS als verzekeraar.

Hiermee geeft DAS tevens uitvoering aan de voorschriften in de Wet op het financieel toezicht en de onderliggende besluiten.

(…)

Art. 4Belangrijkste gedragsregels

1. De belangrijkste gedragsregels, die hierna worden uitgewerkt, luiden als volgt:

- voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;

- wees terughoudend bij het aanvaarden en aanbieden van giften en uitnodigingen;

- ga zorgvuldig om met vertrouwelijke informatie.

2. Het overtreden van de regels van deze gedragscode is niet toegestaan. Indien de werknemer twijfelt over de toepasselijkheid van deze gedragscode of de uitleg ervan, dient hij de compliance officer te raadplegen. De compliance officer zal zulke vragen vertrouwelijk behandelen.

(…)

Art. 6Tegengaan van Belangenverstrengeling

1. De werknemer moet belangenverstrengeling, of de schijn daarvan, tussen zijn privé-belangen en de belangen van DAS of haar cliënten voorkomen. De werknemer is verplicht elk (potentieel) belangenconflict te melden.

(…)

5. Nevenwerkzaamheden

(hier volgt dezelfde tekst als opgenomen onder overweging 3.5, met slechts dit verschil dat in plaats van het woord 'en' in de tekst bij het laatste streepje een nieuw streepje staat -
hof).

(…)

Art. 10Toezicht en sancties

(…)

3. Sancties

Handelen in strijd met één of meer bepalingen van deze gedragscode door de werknemer die in een gezagsverhouding staat tot DAS wordt beschouwd als een ernstige inbreuk op het vertrouwen dat DAS als werkgever in deze werknemer moet kunnen stellen en kan op grond daarvan leiden tot een passende sanctie, waaronder het ongedaan maken van het door deze werknemer behaalde voordeel, overplaatsing, schorsing, andere disciplinaire of arbeidsrechtelijke maatregelen, ontslag op staande voet daarvan niet uitgezonderd.

3.7

[Q] heeft bij Virtes Schadeverzekeringen een rechtsbijstandsverzekering met beperkte dekking afgesloten die wordt uitgevoerd door DAS. Volgens zijn polisvoorwaarden geldt de dekking in arbeidszaken alleen bij geschillen betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of direct daarmee verband houdend. In oktober 2013 heeft [Q] DAS verzocht om bijstand in een arbeidsrechtelijke kwestie. Die kwestie viel volgens een collega van [appellant] echter niet onder de dekking van de verzekering. In december 2014 heeft [Q] zich met dezelfde kwestie opnieuw tot DAS gewend voor juridisch advies en bijstand. Weer een andere collega van [appellant] bij DAS heeft hem toen van juridisch advies voorzien maar hem ontraden juridische stappen tegen zijn werkgever te ondernemen, niet zozeer vanwege de dekking, maar vanwege eventuele problemen met uitkeringsinstanties.

3.8

[Q] heeft toch besloten juridische stappen tegen zijn werkgever te ondernemen. Hij heeft daarvoor in januari 2015 via zijn broer, die een goede kennis is van [appellant] , (de privéonderneming van) [appellant] benaderd en [appellant] heeft [Q] in die hoedanigheid tegen betaling bijgestaan.

3.9

Op 9 april 2015 heeft [appellant] het verzoekschrift ingediend waarmee de zaak van [Q] aanhangig werd gemaakt. Omstreeks die tijd heeft [Q] aan [appellant] gemeld dat hij verzekerd was tegen kosten voor rechtsbijstand bij DAS.

3.1

[appellant] heeft toen met [Q] besproken dat zijn zaak op dat moment vrijwel zeker onder de dekking van de rechtsbijstandsverzekering zou vallen. [Q] heeft er evenwel voor gekozen gebruik te blijven maken van de diensten van [appellant] .

[appellant] heeft de juridische werkzaamheden ten behoeve van [Q] afgerond en hem een bedrag van € 6.337,50 (84,5 uur a € 75,- per uur) gedeclareerd, welk bedrag [Q] heeft voldaan.

3.11

[appellant] heeft van zijn werkzaamheden voor [Q] geen melding gemaakt bij DAS.

3.12

[Q] heeft op 3 september 2015 een e-mailbericht gestuurd aan de bij DAS werkzame [Y] . In dit bericht maakt hij melding van zijn toekomstplannen die erop neerkomen dat hij, deels in dienstverband, een eigen portefeuille wil opbouwen.
"Uiteraard zal ik dan zoals beloofd proberen om handel naar jou te brengen. Ik wil een actie op het gebied van rechtsbijstand verkeer doen (…)", aldus [Q] in deze e-mail. Het bericht gaat dan verder als volgt:

"Dan een andere PRIVE vraag: zou je dit eerst onder ons kunnen houden en de mogelijkheden bekijken. Zoals je weet had ik wel een rechtsbijstand polis bij de DAS, maar liep deze via het kruitvat (…) omdat ik het niet via mijn eigenwerk wilde laten lopen. (…) Toen de problemen begonnen op het werk en er sprake was van mediation, heb ik dit bij de DAS aangemeld. Toen bleek dat er dekking onder de polis was op het moment van ontslag en beëindiging dienst verband (vaststellings overeenkomst). Tijdens de mediation was daar dus officieel nog geen sprake van. Jij hebt me toen heel goed geholpen door een gesprek met de DAS te regelen. Tijdens de mediation is de conclusie van de mediator geweest dat er geen mogelijkheden voor een samenwerking meer was en dat we naar een vaststellingsovereenkomst over moesten gaan. (…) Wat gebeurt er: (de werkgever -hof
) trekt de stekker eruit en gaat niet verder met de mediation. (…)

Ik heb hierdoor een jurist in de arm genomen die mij overigens uitstekend heeft geholpen. Het toeval wil dat hij naast zijn eigenbedrijf ook bij de DAS in dienst is. Het is [appellant] , maar die wil ik hier verder heel graag buiten houden omdat hij er niets aan kan doen dat er geen dekking is en mij uitstekend heeft geholpen. Ik heb hem dus prive ingehuurd omdat er geen dekking was. Ondanks de goede begeleiding ben ik nu wel ongeveer € 10000 verder. Op 1 juni heeft de rechter beide partijen alsnog de gang op gestuurd om alsnog tot een vaststellingsovereenkomst te kunnen komen (…) Dus eigenlijk precies wat de mediator een half jaar eerder ook had aangegeven. Puur omdat (de werkgever-hof
) toen niets wilde heb ik een jurist moeten nemen om nu alsnog het zelfde resultaat te bereiken. Wanneer ik puur naar de polis kijk vind ik dit toch niet reeel. Ik begrijp dat wanneer er geen sprake is van ontslag je geen recht hebt op dekking. Echter we waren al bij een mediator waarbij ontslag of een vaststellings overeenkomst al heel aannemelijk is en zeer reeel. Wanneer (de werkgever- hof
) toen had gezegd van OK geef er maar invulling aan, dan was er dekking geweest en was er het zelfde gebeurd als nu in juni. (…) Ik begrijp heel goed dat het dan niet via een extern jurist was gegaan maar dat dit binnen de DAS was geregeld (…) en dat dit tegen veel lagere kosten was geweest. (…) Ik vind dus eigenlijk dat er wel een vergoeding op basis van de polis zou moeten zijn. Uiteraard niet het bedrag dat ik heb betaald, maar wel het bedrag dat een interne behandelaar bij DAS kost. Zeker vanaf het moment 1 juni tot 30 juni toen het definities was dat er een overeenkomst zou komen. Maar omdat ik toen al een jurist had, ga je niet alsnog naar de DAS om het intern op te lossen. Wel zou er toen formeel dekking zijn (…). Ook in die maand heb ik nog heel veel ksoten gemaakt om invulling te geven aan het contract. Zeker nog wel € 2000

Ik begrijp dat dit best een lastig verhaals is (…) Wel vind ik dat er zeker wel een gedeeltelijke uitkering op zijn plek is en ook echt onder de polis valt op basis van wat de interne kosten zouden zijn geweest.(…)"

3.13

Het hiervoor geciteerde e-mailbericht is op verschillende bureaus bij DAS in Amsterdam terechtgekomen. [appellant] is niet van het bericht in kennis gesteld.

3.14

Op 16 november 2015 werd [appellant] zonder vooraankondiging op gesprek geroepen bij zijn regiomanager mr. [Z] . Daar bleek ook teamleider [A] aanwezig te zijn. Aan [appellant] is gevraagd wat zijn betrokkenheid bij [Q] was, waarop [appellant] terstond openheid van zaken heeft gegeven. DAS heeft [appellant] meegedeeld dat zij zich zou beraden over de kwestie en zij heeft [appellant] uitdrukkelijk verzocht geen contact over de kwestie op te nemen met [Q] , met welk verzoek [appellant] heeft ingestemd.

3.15

Op 25 november 2015 vond een vervolggesprek plaats waarbij naast [appellant] en [Z] ook aanwezig was mr. [B] , manager legal operations van het hoofdkantoor van DAS te Amsterdam. Bij aanvang van dit gesprek werd [appellant] meegedeeld dat DAS de arbeidsovereenkomst met hem wenste te beëindigen. DAS stelde voor dat via een vaststellingsovereenkomst te doen waarvan zij het concept aan [appellant] heeft voorgelegd. In dat voorstel zou de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen op 1 februari 2016, met vrijstelling van werk en doorbetaling van het loon tot die datum. De transitievergoeding zou worden verrekend met
'de openstaande vordering die wij vooralsnog vaststellen op € 10.000,-.'

[appellant] heeft vervolgens verklaard dat hij nooit de bedoeling had DAS of haar klanten te benadelen, gewezen op zijn staat van dienst en zijn persoonlijke omstandigheden, en hij heeft DAS verzocht haar besluit te heroverwegen. Daartoe was DAS niet bereid. Zij heeft [appellant] tot nader order vrijgesteld van zijn werk met behoud van loon en hem het concept van de vaststellingsovereenkomst meegegeven met een begeleidende brief, die als datum draagt 23 november 2015 en is ondertekend door de regiomanager. Nadat [appellant] onder begeleiding van [Z] persoonlijke spullen kon verzamelen heeft hij, na inlevering van zijn pas, het pand moeten verlaten.

3.16

In de brief van 23 november 2015 staat onder verwijzing naar het gesprek van 16 november 2015 onder meer:

"Nadat we hoor en wederhoor hebben toegepast, hebben we je aangegeven dat je in dit geval niet als goed werknemer hebt gehandeld en de belangen van DAS in ernstige mate hebt geschonden. Je hebt willens en wetens een dossier van een DAS klant tegen betaling in behandeling genomen terwijl je wist, althans had moeten weten, dat die klant bijgestaan kon worden door DAS.

Je hebt de in je arbeidsovereenkomst opgenomen Gedragscode Integriteit geschonden, een belangen conflict veroorzaakt en zowel DAS als de klant onnodig op kosten gejaagd. Dit is onacceptabel. Wij hebben je vandaag dan ook aangegeven dat we over zullen gaan tot beëindiging van je dienstverband wegens verwijtbaar en nalatig handelen. (…)

Graag verneem ik uiterlijk 27 november 2015 aanstaande je reactie op ons aanbod. Indien je niet akkoord gaat met dit voorstel zullen we rechtsmaatregelen treffen, waaronder in ieder geval het verhalen van de door ons geleden schade, vooralsnog vastgesteld op € 10.000,-."

3.17

Na het gesprek op 25 november 2015 heeft [appellant] contact opgenomen met [Q] , die vervolgens [appellant] thuis heeft bezocht. [Q] heeft vervolgens zijn herinneringen op schrift gesteld in een e-mailbericht aan [appellant] van 28 november 2015. Daarin verklaart hij over de twee keer dat hij eerder met DAS contact had over zijn arbeidskwestie zonder dat dit tot een oplossing leidde. Via zijn broer is [Q] toen terecht gekomen bij [appellant] .

"Jij bent mij gelukkig gaan helpen (…) We hebben toen eerst nog geprobeerd een schikking te krijgen door een uitvoerige brief (op 9 februari) te sturen en toen huurde (de werkgever -hof
) een advocaat in die maar niet reageerde en steeds uitstel vroeg (…). Jij hebt toen geprobeerd in gesprek te komen (…) ik kon geen kant meer op. Jij vertelde toen dat ik ook zelf ontbinding bij de kantonrechter kon vragen maar dat er dan wel een risico was van geen uitkering. Omdat ik geen kant meer op kon heb ik gekozen om toch ontbinding te vragen aan de rechter en heb jij voor mij een dik verzoekschrift geschreven en aan de rechtbank gestuurd. Ergens in die periode heb jij mij ook nog verteld dat jij bij de DAS werkte en toen vertelde ik dat ik mijn zaak ook bij [Y] en [B] van de DAS had gemeld en [B] was toevallig ook nog jou kamergenoot. Ik heb jou verteld dat de DAS mij niet wilde helpen omdat er geen dekking was want het was geen ontslagzaak en jij hebt toen gezegd dat er een reële kans was dat de zaak nu wel onder de dekking viel want toen was het zover dat ik had besloten om toch zelf naar de rechter te gaan. Ik had geen zin om voor de derde keer met de DAS in discussie te gaan (in 2013 was mijn zaak ook al afgewezen door de DAS) en wij moesten ook voor de nieuwe wet in actie komen anders was de vergoeding die ik kon krijgen nog eens lager. Ik heb toen gekozen dat jij mij verder zou bij staan. Daar heb ik geen spijt van gekregen want jij hebt de zaak geweldig opgelost en daarvoor ben ik jou nog steeds dankbaar.

Een tijdje nadat de zaak was opgelost heb ik op 3 september [Y](het hof begrijpt: [Y] )
gemaild en verteld dat ik ben gaan werken (…) in [plaats] om over 5 jaar het bedrijf over te nemen. Ik heb (…) ook verteld dat ik in november zoals beloofd zal proberen handel bij hem te brengen (…). Daarnaast heb ik hem PRIVE gevraagd de mogelijkheden te bekijken om een deel van mijn kosten te vergoeden. Ik heb gevraagd om bijv. het bedrag wat een interne behandelaar bij DAS kost te vergoeden. (…) Ik begrijp dat de DAS jou wil ontslaan omdat jij mij niet had mogen bijstaan en dat jij de DAS en mij onnodig op kosten hebt gejaagd. Dat is natuurlijk helemaal niet waar. (…) De DAS heeft mij tot op de dag van vandaag geen cent betaald dus hebben zij helemaal geen kosten (en zij hebben mij ook niet geholpen). (…) Ik heb in mijn eerste mail aan [Y] (…) toch duidelijk gemaakt dat ik wel snap dat de DAS mij strikt onder de polis niet wil helpen. Ik zit al heel lang in het verzekeringsvak en snap heel goed hoe het werkt. (…)(de mail aan [Y] begint er zelfs mee) dat ik weer ga proberen handel naar de DAS te brengen. Dat heb ik natuurlijk niet voor niets gezegd want ik hoop dat de DAS mij dan te gemoed zal komen. Zo werkt het natuurlijk in de handel."

3.18

Onder bijvoeging van voormeld e-mailbericht van [Q] heeft [appellant] bij brief van 30 november 2015 aan [B] en [Z] meegedeeld dat hij na het gesprek op 16 november 2015 de Gedragscode Integriteit heeft gelezen en zich toen realiseerde dat het beter was geweest om zijn bijstand aan [Q] te melden toen hem bleek dat [Q] bij DAS verzekerd was. Daags na dit gesprek heeft hij dat ook tegen [Z] gezegd in een telefoongesprek, en aangegeven dat hij nooit de bedoeling heeft gehad DAS of haar klanten te benadelen. Van de forse verwijten in de brief van 23 november 2015, die hij twee dagen later kreeg, is hij enorm geschrokken. Hij herkent zich totaal niet in die brief. De daarin genoemde verwijten zijn nauwelijks toegelicht en daarom ontkwam hij er niet aan om met [Q] contact op te nemen.

[appellant] begrijpt dat, toen bleek dat hij [Q] had bijgestaan, een eerste beeld opkwam van een belangenconflict of zelfs belangenverstrengeling, maar dat is gelet op de feiten niet juist. Het was ter vermijding van de schijn van belangenverstrengeling wel beter geweest indien hij de kwestie had gemeld toen hem bleek dat [Q] bij DAS was verzekerd maar [Q] er uitdrukkelijk voor koos de zaak bij hem in behandeling te laten. Deze onnadenkendheid rekent [appellant] zich aan. Uit de e-mail van [Q] leidt [appellant] af dat er geen schade is ontstaan; [Q] realiseert zich immers dat hij achteraf geen aanspraak kan maken op een tegemoetkoming en hij heeft zijn coulanceverzoek commercieel gemotiveerd.

3.19

DAS heeft bij brief van 3 december 2015 gereageerd op de brief van [appellant] van 30 november 2015. Zij blijft bij haar mening dat [appellant] niet als goed werknemer heeft gehandeld en de belangen van DAS in ernstige mate heeft geschonden. Voorts schrijft DAS, voor zover hier van belang:

"Door het als zelfstandig ondernemer in behandeling nemen van een dossier van een klant van DAS, zonder dat je daarbij uitdrukkelijke toestemming hebt gekregen van DAS, heb je bovendien de Gedragscode Integriteit geschonden. Wij zien dit als een ernstige schending van de Gedragscode. Daarnaast heb je daarmee een belangenconflict veroorzaakt (…).Wij achten je gedrag in strijd met de Gedragscode omdat de klant in ieder geval recht had op dekking op het moment dat er sprake was van een procedure, maar wellicht zelfs ook daarvoor al, namelijk toen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beeld kwam. Door de zaak niet naar DAS door te verwijzen, heb je de klant met onnodige kosten geconfronteerd. Maar ook DAS heb je benadeeld. Je hebt DAS beconcurreerd en met onnodige kosten en mogelijke reputatieschade geconfronteerd. Je had moeten weigeren om deze zaak in behandeling te nemen, en/of naar DAS prepaid moeten doorverwijzen. Met het ontvangen van jouw brief van 30 november 2015 werden we onaangenaam verrast door de bijlage. In ons gesprek op 16 november 2015 hebben we je uitdrukkelijk verzocht om geen contact op te nemen met derden over de onderhavige situatie. Helaas heb je dat wel gedaan. Je hebt nota bene contact opgenomen met onze klant en daarbij wederom niet integer gehandeld en geen rekening gehouden met de belangen van DAS."

3.2

[Q] heeft op 19 november 2015 op verzoek van DAS aan DAS bewijsstukken van betaling aan [appellant] toegestuurd. Op 10 december 2015 heeft [Q] per e-mailbericht aan

[C] van DAS laten weten dat hij zijn verzoek om een tegemoetkoming in de kosten intrekt. Voorts geeft hij aan dat hij niet de oorzaak van de ellende van [appellant] wil zijn en dat [appellant] volgens hem niets fout heeft gedaan. [Q] herhaalt in deze e-mail dat [appellant] , toen hij hoorde dat [Q] een polis bij DAS had, aangaf dat er op dat moment wel dekking zou zijn. Hij, [Q] , wilde echter niet voor de derde keer in discussie met DAS en koos er zelf voor de zaak op eigen kosten af te maken.

Deze mededeling heeft [Q] herhaald in zijn e-mailbericht van 24 december 2015 aan de bij DAS werkzame [A] .

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

DAS heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op primair de e-grond en subsidiair de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW.

Aan haar primaire verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] door in strijd met het verbod op nevenactiviteiten te handelen en dit bewust voor DAS te verzwijgen, verwijtbaar en niet als goed werknemer heeft gehandeld. Ook verwijt zij hem handelen in strijd met de gedragscode en het veroorzaken van belangenverstrengeling. Daarbij heeft hij DAS beconcurreerd voor persoonlijk gewin en reputatieschade voor DAS veroorzaakt. Ook is [Q] mogelijk financieel benadeeld nu zijn zaak hoogstwaarschijnlijk onder de dekking viel, en is DAS tot vergoeding van de door [Q] ingediende factuur gehouden. Juist als senior arbeidsjurist had [appellant] moeten weten wat wel en niet geoorloofd is.

Subsidiair is sprake van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. [appellant] onderschat de situatie ernstig en met hem zijn geen afspraken te maken. Tegen de uitdrukkelijke afspraak in heeft hij met [Q] contact gezocht over de onderhavige kwestie en daarmee is het vertrouwen van DAS in [appellant] definitief verdwenen.

4.2

De kantonrechter heeft overwogen dat in de arbeidsovereenkomst geen algeheel verbod tot verrichten van nevenwerkzaamheden is opgenomen. Er gold echter wel een meldingsplicht voor de nevenwerkzaamheden die in deze zaak ter discussie staan. De melding van incidenteel juridisch advies bij aanvang van het dienstverband vrijwaarde [appellant] niet zonder meer tot het verlenen van uitgebreide juridische bijstand en het voeren van procedures, ook als dat geen structurele nevenwerkzaamheden betroffen, gelet op de hier aan de orde zijnde verboden belangenverstrengeling die deze beperking niet kent.

[appellant] had, in ieder geval vanaf het moment dat hij wist dat [Q] een toereikende rechtsbijstandsverzekering van DAS had en zelfs eerder was bijgestaan door zijn kamergenoot, een meldingsplicht. Het verrichten van nevenwerkzaamheden, gelijk aan de werkzaamheden bij DAS, aan een verzekerde klant van DAS zonder dit te melden is in strijd met de gedragscode en in strijd met goed werknemerschap. Daaraan doet niet af dat de klant verder bijgestaan wilde worden door [appellant] , nu [appellant] zijn bijstand na melding ervan had kunnen continueren onder de vlag van DAS, tegen aanzienlijk lagere kosten voor [Q] .

[appellant] heeft DAS in ernstige verlegenheid gebracht, zoals blijkt uit de pogingen van [Q] om zijn kosten alsnog op DAS te verhalen, en aldus reputatieschade toegebracht. De kantonrechter acht het zowel onbegrijpelijk als irrelevant dat [appellant] deze actie van [Q] niet heeft kunnen voorzien.

4.3

Niettemin levert dit eenmalige incident, hoewel buitengewoon ernstig, in de gegeven omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding op de e-grond, Daarbij wijst de kantonrechter op de uitstekende staat van dienst van [appellant] , waarmee de vraag rijst of DAS had kunnen volstaan met een ernstige waarschuwing en het afstemmen van maatregelen om herhaling van (het risico van conflicterende) nevenwerkzaamheden te voorkomen, aldus de kantonrechter.

4.4

Het incident levert samen met andere feiten en omstandigheden wel reden op voor ontbinding op de g-grond, aldus de kantonrechter, die daartoe wijst op het ernstige verwijt dat [appellant] van het incident kan worden gemaakt, alsmede dat hij de (mogelijke) reputatieschade voor DAS destijds niet heeft onderkend, het bagatelliseren van het gepasseerde en het contact opnemen met [Q] na zijn toezegging dat niet te doen. Door [Q] , met wie DAS op dat moment in overleg was over een vergoeding van juridische bijstand, thuis voor overleg te ontvangen en te betrekken bij het geschil met zijn werkgever, heeft [appellant] de belangenverstrengeling versterkt, de gemaakte afspraken (andermaal) geschonden en laten zien dat hij zich de gedragscode niet eigen heeft gemaakt.

Herplaatsing ligt niet in de rede. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 juni 2016. De kantonrechter wijst het verzoek van DAS om [appellant] een transitievergoeding te ontzeggen af, bepaalt die vergoeding op € 11.100,90 bruto en compenseert de kosten van de procedure.

5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

Met betrekking tot de petita van partijen stelt het hof het volgende voorop. DAS heeft in incidenteel hoger beroep de grondslag van haar verzoek uitgebreid met de h-grond voor ontbinding. Deze wijziging van haar verzoek is tijdig gedaan. [appellant] heeft tegen de wijziging geen bezwaar gemaakt en ook het hof ziet geen reden om deze wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

Voor zover DAS in incidenteel hoger beroep alsnog ontbinding verzoekt op de e-grond, ziet het hof niet in welk belang DAS daarbij heeft nu het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog die grond zal moeten beoordelen indien in principaal hoger beroep zou worden geoordeeld dat de ontbinding op de g-grond ten onrechte is toegewezen.

[appellant] verzoekt om vernietiging van de beschikking. Voor zover dat verzoek betrekking heeft op de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding, is dat verzoek hoe dan ook niet toewijsbaar nu de beschikking, waarin de kantonrechter sinds inwerkingtreding van de ontslagbepalingen uit de Wet werk en zekerheid (Wwz) een arbeidsovereenkomst ontbindt of de opzegging van zo'n overeenkomst vernietigt, niet door het hof vernietigd kan worden. Indien het hof van oordeel zou zijn dat die beslissing ten onrechte is gegeven, dan kan het hof op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. De beëindiging door de kantonrechter blijft derhalve als rechtsfeit in stand.

5.2

Met zijn vijf grieven in principaal hoger beroep wenst [appellant] een herbeoordeling van het geschil in volle omvang. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang meer bij zijn tweede grief. De overige grieven in principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling met
grief I in incidenteel hoger beroep, waarin DAS aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte de e-grond heeft verworpen.

5.3

In deze zaak staat vast dat [appellant] fout heeft gehandeld door, nadat hem - bij bespreking van het concept van het verzoekschrift dat hij voor [Q] zou indienen - bekend werd dat [Q] bij DAS was verzekerd voor juridische bijstand in geval van beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, na te laten zijn op eigen naam verleende bijstand (tegen betaling) terstond aan DAS te melden en niet te onderzoeken of hij die bijstand verder onder de vlag van DAS aan [Q] kon verlenen. [appellant] heeft zijn fout ook erkend.

Het is ook terecht dat DAS over deze fout valt: zij heeft er alle belang bij dat de integriteit van haar werknemers en van haar organisatie als geheel buiten kijf is en dat er in de beeldvorming daaromtrent geen barsten optreden.

5.4

Anders echter dan DAS betoogt leidt niet elke misstap van een werknemer tot een redelijke grond voor ontbinding op de e-grond. Het aan de werknemer gemaakte verwijt moet ook van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

Voor zover DAS zich baseert op schending van de onder 3.5 bedoelde contractuele bepaling miskent DAS dat zij de meldingsplicht en de eventueel vereiste schriftelijke toestemming heeft beperkt tot
structurelenevenwerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake was. Vast staat dat [appellant] bij aanvang van zijn dienstverband heeft gemeld dat hij incidenteel juridisch advies verleent binnen zijn eenmanszaak. Kennelijk heeft DAS daar toen geen probleem in gezien. Er is destijds niet op doorgevraagd. DAS heeft, zoals tijdens de mondelinge behandeling bleek, ook niet tijdens periodieke (functionerings-)gesprekken met [appellant] navraag gedaan naar de aard en omvang van zijn activiteiten binnen zijn eenmanszaak.

DAS verwijt [appellant] voorts dat hij haar concurrentie aandoet en [Q] niet heeft doorverwezen naar haar afdeling Prepaid/Flexx. Voor dit verwijt geldt hetzelfde als bij het beroep op het beding in de arbeidsovereenkomst zelf omtrent nevenwerkzaamheden: DAS was ervan op de hoogte dat [appellant] zijn adviespraktijk aanhield en heeft er tot het onderhavige geschil geen punt van gemaakt dat hij incidenteel rechtsbijstand zou verlenen. Daarbij oordeelt het hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] actief klanten werft voor zijn adviesbureau. [Q] is slechts op voorspraak van zijn broer, die een kennis is van [appellant] , bij [appellant] terecht gekomen.

Ook heeft DAS het hof niet duidelijk kunnen maken welke afspraken zij met haar werknemers in het algemeen en met [appellant] in het bijzonder heeft gemaakt omtrent doorverwijzing naar haar afdeling voor niet-verzekerden van mensen die medewerkers in de privésfeer om raad vragen.

5.5

Waar [appellant] zijn fout als onnadenkendheid en een stommiteit betitelt, suggereert DAS dat [appellant] berekenend heeft gehandeld: [appellant] zou al eerder dan in april 2015 geweten hebben dat [Q] klant van DAS was omdat [appellant] zijn werkkamer deelt met de medewerker die eerder bij de zaak van [Q] betrokken was. Voorts meent zij dat de rechtsbijstandverzekering van [Q] bij de intake door [appellant] aan de orde moet zijn gekomen. [appellant] heeft beide veronderstellingen weersproken. Het hof heeft geen reden om aan die betwisting te twijfelen, temeer nu [Q] in zijn e-mail van 28 november 2015 de door [appellant] geschilderde gang van zaken heeft onderschreven en daarbij is gebleven in zijn twee e-mailberichten aan DAS van 10 en 24 december 2015. DAS heeft haar suggestie niet nader onderbouwd.

5.6

Het hof weegt voorts in het voordeel van [appellant] mee dat hij een voortreffelijke staat van dienst had bij DAS: in 2011 werd hij een aanwinst voor het team geacht en kreeg hij versneld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een jaar later was hij degene die het beste presteerde. In 2013 ontving hij een bonus. Bij de beoordeling over 2014 is zijn inzet beloond met de hoogste percentuele verhoging en een bonus.

Toen hij op 16 november 2015 werd geconfronteerd met vragen over zijn betrokkenheid bij [Q] , heeft [appellant] ook terstond en zonder voorbehoud opening van zaken gegeven.

5.7

Dat [appellant] zich in april 2015, toen hij er achter kwam dat [Q] bij DAS was verzekerd, niet heeft gerealiseerd dat verdere (betaalde) juridische dienstverlening weleens om andere dan hiervoor al genoemde redenen niet in het belang van DAS zou kunnen zijn, is [appellant] in het licht van de Gedragscode verwijtbaar. Hij had zich moeten realiseren dat [Q] , ook na goed door hem geholpen te zijn, uiting zou kunnen geven aan zijn ontevredenheid over DAS en haar daarmee reputatieschade zou kunnen toebrengen. Dit risico zou voorkomen zijn indien [appellant] de zaak van [Q] verder met zijn "DAS-pet" op zou hebben behandeld.

Voor de verdergaande vrees van DAS dat de buitenwereld weleens zou kunnen denken dat haar werknemers zaken die onder de verzekering vallen, niet onder de verzekering willen behandelen maar wel privé, ziet het hof in het incident dat hier aan de orde is geen aanleiding. Ook de suggestie dat [Q] uit was op een zeer hoge vergoeding en een claim van € 10.000,- zou hebben ingediend bij DAS (welk bedrag DAS noemt in de brief van 23 november 2015 aan [appellant] en in de aangeboden beëindigingsovereenkomst) berust op een verkeerde lezing van diens onder 3.12 weergegeven verzoek. Daarin heeft hij het over "
het bedrag dat een interne behandelaar bij DAS kost"of het bedrag dat hij over juni 2015 heeft betaald van
"zeker nog wel € 2000".

Het hof heeft de indruk dat DAS bevreesd was dat het verzoek van [Q] een verdergaande strekking had dan een poging om alsnog een tegemoetkoming in gemaakte juridische kosten te krijgen. Niet is gebleken dat die vrees gegrond was. Dat neemt niet weg dat het gedrag van [appellant] wel een risico in het leven heeft geroepen dat DAS meer nadelige gevolgen zou kunnen ondervinden.

5.8

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de vraag gesteld of bij de integriteitscampagne die DAS omstreeks 2012 onder haar medewerkers heeft gevoerd aandacht is geweest voor een voorbeeld van gedrag als hier aan de orde is. DAS heeft die vraag niet bevestigend kunnen beantwoorden.

Zoals het hof al eerder opmerkte, heeft DAS ook niet in individuele gesprekken met [appellant] aan de orde gesteld hoe zijn werk bij DAS zich verhield met privé-klanten, terwijl zij toch vanaf het begin op de hoogte was van het bestaan van het adviesbureau van [appellant] . Naar het oordeel van het hof dient een werkgever, die bij zijn werknemers bewustheid wil creëren over de gedragscode en die normen 'levend' wil houden, ook alert te zijn op situaties waarin een werknemer mogelijk in de gevarenzone kan komen en die situaties met betrokkene te bespreken.

5.9

Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen neemt niet weg dat [appellant] een domme fout heeft gemaakt en dat hem daarvan een verwijt te maken valt. Voor de vraag of dit zodanig verwijtbaar handelen is dat voortduring van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer van DAS gevergd kan worden is ook van belang dat het hof de overtuiging heeft dat [appellant] een fout als deze nooit meer zal maken en bereid is een passende sanctie te accepteren, waarbij hij beseft dat 'zijn geval' een praktijkvoorbeeld zal zijn bij uitleg van de gedragscode. De sanctie van ontbinding op de e-grond acht het hof in de omstandigheden van dit geval te ongenuanceerd. Ook de gedragscode zelf geeft er geen blijk van dat DAS een zero tolerance beleid voert, nu daarin een scala aan sancties wordt opgesomd. Het hof ziet niet in waarom het feit dat [appellant] jurist is en specialist op het gebied van arbeidsrecht alsmede het feit dat DAS te maken heeft met de Wet op het financieel toezicht (als, volgens DAS, verzwarende omstandigheden) zou moeten leiden tot een ander oordeel.

5.1

De kantonrechter heeft ontbinding op de g-grond toegewezen omdat [appellant] , naast het verweten incident, het gepasseerde in zijn verweerschrift zou hebben gebagatelliseerd en ondanks eerdere afspraak contact heeft gezocht met [Q] .

Het hof deelt dit oordeel niet. [appellant] heeft met precisie de hem gemaakte verwijten ontleed. Dat is zijn goed recht. De toon waarmee hij dat heeft gedaan is door het hof verstaan als schuldbewust en tegelijkertijd oprecht: hij heeft niet de bedoelding gehad DAS of [Q] te duperen, verwerpt de hem toegedichte slechte intenties maar realiseert zich dat hij de situatie met DAS had moeten bespreken. Dat [appellant] destijds niet alle risico's zag die DAS meende te lopen op grond van de brief van [Q] brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee, dat [appellant] zijn handelen heeft gebagatelliseerd.

Het hof is voorts van oordeel dat het begrijpelijk is dat [appellant] contact heeft gezocht met [Q] nadat DAS op 25 november 2015 terstond had meegedeeld dat zij wenste dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen en nadat [appellant] de onder 3.16 geciteerde brief van 23 november 2015 had gelezen die DAS hem meegaf. [appellant] wist immers niet wat [Q] aan DAS had geschreven, terwijl voor het voorgenomen ontslag van cruciaal belang leek te zijn op welk moment [appellant] wist dat [Q] bij DAS was verzekerd en wat de reden was waarom de hulpvraag van [Q] daarna niet alsnog bij DAS werd ondergebracht. Het is niet redelijk dat DAS [appellant] wenst te houden aan een afgesproken contactverbod op een moment dat [appellant] zich tegen het voorgenomen ontslag moet kunnen verdedigen en daarvoor de verklaring van [Q] nodig heeft.

Het hof stelt overigens vast dat gesteld noch gebleken is dat (de achtergrond van) het geschil tussen partijen door uitlatingen van [appellant] en/of [Q] in de openbaarheid is gekomen.

5.11

Zoals uit het voorgaande volgt, is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op de g-grond ten onrechte heeft toegewezen en terecht heeft afgewezen op de e-grond. De in hoger beroep voor het eerst opgevoerde h-grond is door DAS niet behoorlijk toegelicht. Het hof zal daaraan dan ook voorbij gaan. De overige grieven van [appellant] in principaal hoger beroep zijn gegrond en grief I in incidenteel hoger beroep is ongegrond.

Nu het ontbindingsverzoek van DAS ten onrechte is toegewezen kan het hof bespreking achterwege laten van
grief II in incidenteel hoger beroep, waarin DAS opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter dat zij de transitievergoeding verschuldigd is. Uit het voorgaande volgt immers al dat, anders dan DAS aanvoert, van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] geen sprake is.

5.12

De thans te beantwoorden vraag is wat het gevolg moet zijn van het oordeel dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen. [appellant] wil weer bij DAS aan het werk, hoewel hij weet dat zijn fout voor collega's niet onopgemerkt is gebleven en die fout mogelijk nog tot een andere sanctie voor hem kan leiden.

DAS heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat zij, na haar besluit tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , deze zaak intern heeft gebruikt als voorbeeld hoe het niet moet. Haar gezag zou ondermijnd worden wanneer het hof zou besluiten tot herstel.

Het hof is, een en ander afwegend, van oordeel dat het aan DAS is om haar werkgeversgezag op een goede manier uit te oefenen door te laten zien dat fouten op een proportionele manier worden gesanctioneerd, dat zij een organisatie is waarin van fouten wordt geleerd en waarin met regelmaat, ook in individuele gesprekken, aandacht is voor zaken die de integriteit betreffen of kunnen raken.

Het hof zal DAS dan ook veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 onder dezelfde voorwaarden. Aan het petitum van [appellant] als vermeld onder 2.3 sub b komt het hof niet toe.

5.13

[appellant] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling bereid verklaard om, bij herstel, de door de kantonrechter toegewezen en door DAS betaalde transitievergoeding vrijwillig aan DAS terug te betalen, hoewel deze vergoeding terecht is toegekend.

5.14

Samengevat is het hof van oordeel dat de grieven in principaal hoger beroep gegrond zijn en de grieven in incidenteel hoger beroep doel missen. Het hof veroordeelt DAS tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt DAS veroordeeld in de proceskosten van [appellant] , in eerste aanleg te stellen op € 400,- voor salaris gemachtigde (2 punten a € 200,-) en in principaal en incidenteel hoger beroep te stellen op € 314,- griffierecht en € 2.682,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (3 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

verstaat dat de kantonrechter te Groningen bij beschikking van 13 april 2016 ten onrechte het verzoek van DAS om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft toegewezen;

veroordeelt DAS tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] onder dezelfde voorwaarden met ingang van 1 juni 2016;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 13 april 2016 voor zover de proceskosten daarin zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt DAS in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep,

voor wat de kosten in eerste aanleg betreft aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde, en

in hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en

mr. S.C.P. Giesen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en herstel na verwijtbaar handelen werknemer

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

6.De beslissing