ECLI:NL:GHARL:2016:7947

• Datum uitspraak: 4 oktober 2016
• Publicatiedatum: 4 oktober 2016
• Zaaknummer: 200.164.321
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: S.M. Evers; H.E. de Boer; L.F. Wiggers-Rust
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Collectieve actie en mededingingsrecht in de zorgsector: verbod op afnameplicht voor dieetpreparaten

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd behandeld, ging het om een hoger beroep in een kort geding dat was aangespannen door de Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI MT) tegen de Coöperatie VGZ U.A. en verschillende zorgverzekeraars. FHI MT vorderde een verbod op de uitvoering van een bepaling in de zorgovereenkomsten die afleveraars verplichtte om dieetpreparaten uitsluitend van Fresenius Kabi Nederland B.V. af te nemen. FHI MT stelde dat deze afnameplicht een verboden mededingingsbeperking vormde en de parallelhandel belemmerde, wat in strijd was met het Europese mededingingsrecht (artikel 101 VWEU) en het Nederlandse mededingingsrecht (artikel 6 Mw). De voorzieningenrechter in eerste aanleg had de vorderingen van FHI MT afgewezen, maar het hof oordeelde in hoger beroep dat de afnameplicht inderdaad een mededingingsbeperkende strekking had en dat de belangen van de leden van FHI MT zwaar wogen. Het hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter en verbood VGZ om uitvoering te geven aan de afnameplicht, met een dwangsom voor elke overtreding. Het hof oordeelde dat de belangen van de leden van FHI MT, die afhankelijk waren van de mogelijkheid om dieetpreparaten tegen concurrerende prijzen te kunnen inkopen, niet voldoende werden gewaarborgd door de bestaande afspraken. De zaak benadrukt de spanningen tussen mededingingsrecht en zorgcontractering, en de noodzaak voor zorgverzekeraars om rekening te houden met de mededingingsregels bij het opstellen van inkoopovereenkomsten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.164.321

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/274365)

arrest in kort geding van 4 oktober 2016

in de zaak van

de vereniging

VERENIGING NEDERLANDSE BRANCHEORGANISATIE VOOR MEDISCHE

TECHNOLOGIE ,

gevestigd te Amersfoort,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: FHI MT,

advocaat: mr. H.M.H. Speyart van Woerden,

tegen

1. de coöperatie

COÖPERATIE VGZ U.A. ,

gevestigd te Arnhem,

2. de naamloze vennootschap

VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V. ,

gevestigd te Arnhem,

3. de naamloze vennootschap

IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V. ,

gevestigd te Arnhem,

4. de naamloze vennootschap

IZA ZORGVERZEKERAAR N.V. ,

gevestigd te Arnhem,

5. de naamloze vennootschap

N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC ,

gevestigd te Arnhem,

6. de naamloze vennootschap

ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V. ,

gevestigd te Arnhem,

7. de naamloze vennootschap

UNIVÉ ZORG ,

gevestigd te Alkmaar,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk (v-enk.): VGZ,

advocaat: mr. M.F. van der Mersch.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2015 hier over.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 5 april 2016. Hierbij is akte verleend van de brief d.d. 22 maart 2016 met één productie (productie 13), door mr. Speyart van Woerden voornoemd namens FHI MT ingebracht,

- de brief van VGZ van 30 juni 2016 met erratum behorende bij de verzekeringsvoorwaarden van VGZ voor 2016 (inclusief begeleidende brief aan de zorgaanbieders).

1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest (opnieuw) worden weergegeven.

2.1

FHI MT, een vereniging aangesloten bij de federatie van Technologiebranches FHI, is de Nederlandse brancheorganisatie voor medische technologie, met ongeveer 125 in die sector werkzame leden. Onder die leden bevinden zich onder andere zorgaanbieders die dieetpreparaten afleveren aan patiënten thuis (hierna: de Afleveraars). In haar statuten heeft FHI, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

‘BRANCHE EN DOEL

Artikel 2

1. (...).

2. De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen van de verenigingsbranche in het algemeen en in het bijzonder van haar leden, (...).’

2.2

VGZ is één van de vier grote (groepen van) Nederlandse zorgverzekeraars.

2.3

VGZ heeft een inkoopprocedure gehouden voor de selectie van een voorkeursproduct in het kader van de dieetpreparatenzorg. In het ten behoeve van de selectieprocedure opgestelde Inkoopdocument staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

‘(...)

2.5

Globale omschrijving van de opdracht en het voorkeursbeleid

VGZ heeft omstreeks 24.000 verzekerden die in 2013 gebruik maakten van drinkvoeding.
De opdracht heeft betrekking op:

- de levering van drinkvoeding(en) (...);

- (…)

- De selectie van het voorkeursproduct houdt - in de kern - het volgende in. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor een bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de

belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per (sub)productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat er sprake is van doelmatige zorg.

(...)

2.7

Duur van de overeenkomst

De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van één jaar (1 januari 2015 tot en met
31 december 2015), met de mogelijkheid voor VGZ om de overeenkomst twee maal met één jaar te verlengen.

(...)

4. Opdracht

4.1

Algemeen

De opdracht houdt in dat aanbieder de mogelijkheid krijgt zijn geselecteerde drinkvoeding(en) binnen één of meer van de (sub)productcategorieën aan te bieden als voorkeursproduct.

De selectie van het voorkeursproduct houdt het volgende in:

(...)

3. Afleveraars declareren de voorkeursproducten in de vijf (sub)productcategorieën tegen de maximale vergoedingsprijs per kcal (vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) zoals weergegeven in tabel 3, vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid. VGZ verrekent met de aanbieder van het voorkeursproduct het verschil tussen (a) de geoffreerde prijs (prijs per kcal

vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) vermeerderd met (b) de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid en (c) de door afleveraar te declareren maximumvergoeding (maximumprijs er kcal vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid en vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30). Het verschil tussen c - (a +b) = de vergoeding die aanbieder aan de Zorgverzekeraar moet voldoen. Deze vergoeding dient nog te worden vermeerderd met BTW.

4. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor een bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per

(sub)productcategorie één voorkeursproduct aangewezen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en of vrijwillig eigen risico van verzekerden gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat sprake is van doelmatige zorg.

(...).’

2.4

In de Nota van inlichtingen inkoopprocedure levering van drinkvoeding is onder meer de volgende vraag gesteld en is het volgende antwoord gegeven:

‘3.4 Algemeen: Hoe voorkomt VGZ dat de vergoeding die de aanbieder voor elk voorkeursproduct aan VGZ verschuldigd is, niet wordt berekend over voorkeursproducten die de afleveraar eventueel in het buitenland betrekt?

Antwoord VGZ : VGZ wisselt met de aanbieder van het voorkeursproduct de contactgegevens voor het bestellen van de voorkeursproducten uit. In de overeenkomst met afleveraars 2015 worden de contact/bestelgegevens opgenomen in de hierna volgende bepaling:

“De zorgaanbieder betrekt de geselecteerde voorkeursproducten direct/rechtstreeks van

Nederland BV.”’

2.5

In de overeenkomsten met de Afleveraars (in de overeenkomst als Zorgaanbieder

aangeduid) (hierna ook wel: de zorgovereenkomsten), die inmiddels door alle gecontracteerde afleveraars zijn ondertekend, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

‘
Artikel 4 Voorwaarden levering

(...)

2. De Zorgaanbieder betrekt de Voorkeursproducten zoals opgenomen op bijlage la ‘Voorkeursbeleid’ rechtstreeks van de aanbieder van het voorkeursproduct, Fresenius Kabi Nederland BV. Bestelgegevens Fresenius Kabi zijn, email:

(...).

Artikel 7 Aflevergedrag

1. Verzekerden hebben recht op dieetpreparaten conform de aanvraag van de voorschrijver. Dat betekent dat de Zorgaanbieder bij een aanvraag op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift een product aflevert dat aan dat voorschrift voldoet en bij een merkgebonden aanvraag, het daarbij behorende specifieke merkproduct aflevert. De Zorgaanbieder dient zich bij de keuze voor aflevering van een bepaald dieetpreparaat te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van dieetpreparaten.

2. In de polisvoorwaarden van de verzekerden van de Zorgverzekeraar wordt in het reglement farmaceutische zorg per productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door de Zorgaanbieder worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico van verzekerden van de Zorgverzekeraar gebracht.

3. De verzekerde die zich voor de eerste keer bij de Zorgaanbieder meldt voor het verkrijgen van voedingszorg ontvangt van de Zorgaanbieder ter introductie een smaakpakket.

a. Het smaakpakket dat als eerste wordt aangeboden bevat, indien de aanvraag betrekking heeft op een product uit één van de productcategorieën zoals vermeld op Bijlage la ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’, in beginsel een samengesteld pakket van de Voorkeursproducten,

b. Indien de aanvraag betrekking heeft op Dieetpreparaten die vallen buiten de productcategorieën van het voorkeursbeleid, bevat het smaakpakket een assortiment van Dieetpreparaten met de voor de Zorgverzekeraar laagste prijs van de verschillende fabrikanten, waarop de verzekerde is aangewezen.

4. De Zorgaanbieder wijst de verzekerde op het feit dat de kosten van het voorkeursproduct niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico worden gebracht.

5. De Zorgaanbieder informeert de verzekerde over de keuze van het dieetpreparaat en legt de keuze én de reden voor de keuze voor het afgeleverde dieetpreparaat vast in het dossier van de verzekerde van de Zorgverzekeraar.

6. Bij de eerste aflevering van Dieetpreparaten wordt niet meer afgeleverd dan is bedoeld voor het gebruik door een verzekerde voor een periode van maximaal 2 weken.

7. Vervolgleveringen worden voor het gebruik van maximaal 1 maand afgeleverd, tenzij dit leidt tot excessieve hoeveelheden dan wordt geleverd per tray. Indien gewenst levert de Zorgaanbieder per stuk af.

(...)

Artikel 12 Controle

1. De Zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te voeren op het nakomen van de afspraken die in deze overeenkomst zijn vastgelegd en in het bijzonder te letten op:

a. de beoordeling en de uitvoering van de Verklaring Dieetpreparaten

b. de doelmatigheid van het aflevergedrag;

c. de aard en de kwaliteit van de voedingszorg;

d. de declaratie van de (geleverde) voedingszorg;

e. de inkoop van de Dieetpreparaten door de Zorgaanbieder;

f. de afgeleverde hoeveelheden Dieetpreparaten;

g. de tevredenheid van de verzekerden.

2. De Zorgverzekeraar zal in het bijzonder de nakoming van de afspraken hiervoor in lid 1 genoemd onder a en b met een eigen systeem monitoren en de Zorgaanbieder uit dat systeem periodiek, zoals ter beoordeling van de Zorgverzekeraar is, voorzien van spiegelinformatie.

3. Indien de bij de Zorgverzekeraar beschikbare (spiegel)informatie erop wijst dat het aflevergedrag van de Zorgaanbieder onvoldoende is gebaseerd op overwegingen van doelmatigheid, zal dat aanleiding zijn tot een gesprek tussen de Zorgaanbieder en de Zorgverzekeraar met het doel te komen tot afspraken die leiden tot doelmatiger aflevergedrag.

4. Indien de Zorgverzekeraar naar aanleiding van het gesprek zoals bedoeld in lid 3 behoefte heeft aan aanvullende informatie ter beoordeling van de doelmatigheid van het aflevergedrag, zal de Zorgaanbieder die informatie binnen de door de Zorgverzekeraar gestelde termijn aan de Zorgverzekeraar verstrekken.

5. De Zorgverzekeraar kan de bij haar beschikbare informatie over de doelmatigheid van het aflevergedrag betrekken bij de contractering voor het volgende jaar.

Artikel 13 Duur van de overeenkomst

1. Deze overeenkomst is tussen de Zorgverzekeraar en de Zorgaanbieder van kracht vanaf
1 januari 2015 en is aangegaan voor bepaalde termijn, te weten tot en met 31 december 2015 en wordt daarna telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij de overeenkomst door één der partijen schriftelijk wordt opgezegd, waarbij een opzeggingstermijn van 3 maanden voor het einde van de contractperiode in

acht wordt genomen. Een eventuele opzegging dient gericht te zijn aan het adres genoemd in de tenaamstelling van deze overeenkomst.

(…).’

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

FHI MT heeft in eerste aanleg gevorderd:

1. VGZ met onmiddellijke ingang te verbieden de Overeenkomst Afleveraars, zoals beoogd en met enige prikkel waarin parallelimport wordt ontmoedigd, aan te gaan met enige Afleveraar van dieetpreparaten, dan wel aan een reeds aangegane Overeenkomst Afleveraars uitvoering te geven;

2. VGZ te veroordelen tot betaling aan FHI van een dwangsom van € 5.000.000,- voor iedere overtreding van het verbod sub 1, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; en

3. VGZ te veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum vonnis indien niet binnen deze termijn aan deze veroordeling wordt voldaan.

3.2

VGZ heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van FHI MT afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, kort samengevat, omdat naar zijn oordeel:

- artikel 34 VWEU (het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten) niet verticaal toepasbaar is op VGZ als privaatrechtelijke verzekeringsmaatschappij, terwijl aan die bepaling ook geen horizontale werking toekomt;

- niet kon worden bepaald of de door hem vastgestelde beperking van de mededinging (volgens artikel 101 VWEU/artikel 6 Mw) merkbaar is in die zin dat zij geschikt is om de mededinging concreet en in voldoende mate te beperken;

- in het kader van een afweging van de belangen van FHI MT enerzijds en VGZ anderzijds de belangen van VGZ zwaarder moeten wegen.

4. De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Onder aanvoering van vijf grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, komt FHI tegen dat oordeel van de voorzieningenrechter op in hoger beroep.

4.2

De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter betreffende de niet-toepasselijkheid van artikel 34 VWEU, de grieven 3 en 4 tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de merkbaarheid van de door hem vastgestelde mededingingsbeperking en grief 5 tegen de door de voorzieningenrechter verrichte belangenafweging.

Het hof zal allereerst de grieven 3 en 4 inzake de merkbaarheid van de mededingingsbeperking behandelen. Daarbij zal het hof gelet op de devolutieve werking van het appel ook de verweren van VGZ tegen het mededingingsbeperkende karakter van haar door FHI MT bestreden handelen betrekken.

Daaraan voorafgaand zal het hof oordelen over de ontvankelijkheid en het spoedeisend belang van FHI MT.

4.3

In hoger beroep heeft FHI MT haar hiervoor onder 3.1 sub 1 vermelde vordering aangepast in die zin dat deze in hoger beroep (primair en subsidiair) luidt als volgt:

‘1. Primair: VGZ met onmiddellijke ingang te verbieden uitvoering te geven aan artikel 4 lid 2 van de door haar gesloten Overeenkomsten Afleveraars Drinkvoeding 2015;

2. Subsidiair: VGZ te verbieden om in de inkoopprocedure voor de aflevering van dieetvoeding in het contractjaar 2016 overeenkomsten te hanteren met daarin opgenomen enige directe of indirecte prikkel om de krachtens die overeenkomsten af te leveren dieetvoedingsproducten niet af te nemen door middel van parallelimport uit een andere lidstaat van de EER;’

Ontvankelijkheid FHI MT

4.4

Volgens artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

Naar de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 4.3 heeft overwogen, is niet in geschil dat FHI MT een brancheorganisatie voor medische technologie is in de vorm van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de belangen behartigt van haar leden die werkzaam zijn in die branche. In geschil is evenmin dat de afleveraars met wie VGZ zorgovereenkomsten heeft gesloten lid zijn van FHI MT evenals enkele andere afleveraars die potentieel voor een zorgovereenkomst met VGZ betreffende drinkvoedingen in aanmerking komen. Zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis ook heeft geconcludeerd, is in zoverre voldaan aan de eisen van artikel 3:305a lid 1 BW.

Gelet op de onweersproken stellingname van FHI MT bij inleidende dagvaarding onder 89, zoals ook bij memorie van grieven onder 3.7 met verwijzing naar de producties 8 tot en met 11, erop neerkomende dat VGZ ‘steeds [heeft, hof] geweigerd in te gaan op de door FHI [MT, hof] naar voren gebrachte bezwaren’ althans geen nut zag in afstemming met FHI MT, gaat het hof ervan uit dat FHI MT in redelijkheid gezegd kan worden gedurende minimaal twee weken te hebben getracht het door haar gestelde doel eerst door onderhandelingen te bereiken, zoals voorgeschreven in artikel 3:305a lid 2 BW.

Volgens artikel 3:305a lid 2 BW, zoals dit lid per 1 juli 2013 is aangevuld (
Staatsbladen 2013, 255 en 256), is voor de hier bedoelde ontvankelijkheid van een rechtspersoon tevens vereist dat met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld niet onvoldoende gewaarborgd zijn.

Of aan het laatste vereiste is voldaan, is, in geval van betwisting, concreet te beantwoorden aan de hand van de vragen in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen en in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren (
Kamerstukken II , 2011/12, 33 126, nr. 3).

De benodigde kennis en vaardigheden van FHI MT zijn door VGZ niet betwist. Wel heeft zij de baat bij de vordering van de leden van FHI MT bij deze vordering bestreden (zie haar pleitnota in eerste aanleg onder 3, met name 3.3), aangezien toewijzing van de vordering van FHI MT volgens haar petitum in eerste aanleg tot gevolg zou hebben dat de tussen de afleveraars en VGZ gesloten overeenkomst vanaf 1 januari 2015 niet zou kunnen worden uitgevoerd.

Zo FHI MT een gevolg als door VGZ omschreven in eerste aanleg al met haar vordering mocht hebben beoogd, wat het hof niet aannemelijk acht, dan blijkt uit de aanpassing van haar vordering in hoger beroep, zoals hiervoor onder 4.3 vermeld, ontegenzeglijk dat deze is toegespitst op de in zorgovereenkomsten (in artikel 4 lid 2) voorkomende beperking van parallelimport uit andere lidstaten van de EER. Het door VGZ in eerste aanleg opgeworpen gevolg doet zich bij toewijzing van de vordering van FHI MT zoals in hoger beroep geformuleerd derhalve in ieder geval niet (meer) voor.

Nu van enig bezwaar van de zijde van leden van FHI MT tegen de onderhavige actie in de zin van artikel 3:305a lid 4 BW bovendien niet is gebleken en het - als gevolg van de in de overeenkomsten ter beperking van bedoelde parallelimport opgenomen bepaling - door afleveraars potentieel gemiste financieel voordeel, dat ook ten grondslag zal hebben gelegen aan hun eerdere protest tegen een bepaling als de onderhavige (vgl. de inleidende dagvaarding onder 12), als zodanig door VGZ niet althans onvoldoende is bestreden (zie haar pleitnota in eerste aanleg onder 3, met name 3.5 en haar memorie van antwoord onder 6.2.11), oordeelt ook het hof FHI MT ontvankelijk in haar onderhavige vordering.

Spoedeisend belang

4.5

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de belangen van haar leden ter bescherming waarvan FHI MT de onderhavige vordering heeft ingesteld, gelet ook op de aard van die vordering, ook in hoger beroep voldoende spoedeisend zijn. Deze vordering immers strekt er (primair) toe dat VGZ onmiddellijk wordt verboden uitvoering te geven aan het door VGZ, naar het hof ter gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken, nog steeds gehandhaafde artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten, die zij met leden van FHI MT (als Afleveraars) ingaande 1 januari 2015 heeft gesloten en die na 31 december 2015, behoudens opzegging, telkens stilzwijgend voor de periode van één jaar worden en – naar het hof ter gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken – althans voor 2016 ook daadwerkelijk zijn verlengd (zie artikel 13 van die overeenkomsten, hiervoor onder 2.5 aangehaald), wegens door haar gestelde strijd met het (Europese) (mededingings)recht en de daarvan door haar leden te ondervinden nadelige gevolgen.

Artikel 101 VWEU/artikel 6 Mw

4.6

Dit geding heeft naar de kern betrekking op de vraag of artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten, op grond waarvan afleveraars verplicht zijn de door VGZ als voorkeursproducten aangewezen drinkvoedingsproducten rechtstreeks te betrekken bij Fresenius Kabi Nederland B.V., een door artikel 101 VWEU/artikel 6 Mw verboden mededingingsbeperking vormt.

Volgens FHI MT staat die ‘afnameplicht’ eraan in de weg dat afleveraars door middel van parallelimport de prijsverschillen arbitreren die de Fresenius-groep in de verschillende lidstaten voor haar producten hanteert. Ook stelt VGZ Fresenius volgens FHI MT in staat om binnen haar groep een prijsbeleid te voeren waarbij in Nederland hogere prijzen worden gehanteerd dan in andere landen. Daarom is naar haar mening sprake van een verboden (hard core) mededingingsbeperking in de zin van de artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet/artikel 101 lid 1 VWEU.

VGZ stelt zich primair op het standpunt dat van een verboden mededingingsbeperking geen sprake is, subsidiair doet zij een beroep op de ‘Groepsvrijstelling Verticalen’ (Verordening (EU) nr. 330/2010) (hierna ook: GVVO).

4.7

Het hof oordeelt in het kader van de door FHI MT opgeworpen grieven 3 en 4 als volgt. Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt – voor zover hier van belang – overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Deze bepaling is geënt op (het huidige) artikel 101 VWEU, dat – voor zover hier van belang – alle overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995 – 1996,
24 707, nr. 3, p. 24 en 71).

De partij die stelt dat sprake is van een inbreuk op deze bepalingen, in dit geval FHI MT, draagt daarvan de stelplicht en de bewijslast (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX0345 (IATA/ANVR).

4.8

Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de vraag of een overeenkomst als de onderhavige de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 lid 1 Mw en/of artikel 101 lid 1 VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen daarvan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de rechter daarmee rekening te houden.

Het essentiële criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast.

(Vgl. Hof van Justitie EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires / Commissie), punten 53, 54 en 57 en Hof van Justitie EU 20 januari 2016, zaak C – 373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba / Commissie).

4.9

Op het gebied van de parallelhandel heeft het Hof van Justitie EU reeds bij herhaling geoordeeld dat overeenkomsten die beogen de parallelhandel te verbieden of te beperken, in principe tot doel hebben de mededinging te belemmeren (vgl. in die zin Hof van Justitie EU 6 oktober 2009, in de gevoegde zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P (GlaxoSmithKline Services – Commissie). Voorts zij gewezen op de rechtspraak van dat Hof, dat artikel 101 lid 1 VWEU (eertijds 81 EG), zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen wordt ontnomen (zie Hof van Justitie EU 4 juni 2009 in de zaak C-8/08 (T-Mobile Netherlands e.a.), punten 38 en 39).

Anders dan VGZ betoogt, beoogt het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten naar het voorlopig oordeel van het hof de parallelhandel te verbieden of in ieder geval te beperken. Aldus volgt daaruit ook dat deze bepaling de strekking heeft de mededinging te belemmeren. Volgens artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten dienen afleveraars de voorkeursproducten immers rechtstreeks te betrekken bij Fresenius Kabi Nederland B.V. Deze verplichting maakt het afleveraars naar de tekst ervan onmogelijk de desbetreffende producten van enige derde, anders dan Fresenius Kabi Nederland B.V., af te nemen. Weliswaar heeft VGZ het woord ‘rechtstreeks’ in die bepaling ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemitigeerd in die zin dat afname van een tussenhandelaar aan afleveraars zou zijn toegestaan, maar deze tussenhandelaar mag, naar VGZ ter zitting verklaarde, dan zelf niet van een andere Fresenius-vennootschap dan Fresenius Kabi Nederland B.V. (bijvoorbeeld Fresenius Duitsland of Fresenius België, die beiden bereid zijn om aan de afleveraars te leveren) hebben afgenomen. Zelfs indien het woord ‘rechtstreeks’ uit artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten wordt weggedacht, wat voor FHI MT volgens haar verklaring ter zitting een nieuwe, met de tekst ervan strijdige uitleg van die bepaling vormt, dan nog blijft derhalve staan dat afname van voorkeursproducten door afleveraars (direct of indirect) is beperkt tot Fresenius Kabi Nederland B.V., aangezien zij ook door tussenhandelaars slechts van die producten afkomstig van Fresenius Kabi Nederland B.V. mogen worden voorzien. Het verweer van VGZ dat geen sprake zou zijn van een doelbeperking/strekkingsbeding faalt derhalve.

4.1

Het voorgaande maakt tevens duidelijk dat het beroep van VGZ op de vrijheid van ondernemingen als Fresenius intra-concern een distributieregeling te treffen (vgl. haar memorie van antwoord onder 6.2.7) hier geen hout snijdt. Het gaat in deze zaak immers niet om een regeling van Fresenius intra-concern maar om een regeling tussen VGZ en Fresenius Kabi Nederland B.V. enerzijds en een regeling tussen VGZ en FHI MT, met een voor de laatstbedoelde regeling benodigde inkooprestrictie (zie hierna onder 4.11), anderzijds. Bovendien heeft het samenstel van de onderhavige regelingen, naar blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen, ook bepaald een veel breder bereik. Het verweer van VGZ dat artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten onder de zogenaamde “intra-concern” uitzondering op het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mw valt, faalt derhalve.

4.11

Ter weerspreking van het mededingingsbeperkende karakter van deze bepaling voert VGZ, zo begrijpt het hof, voorts nog aan, dat haar afspraken met Fresenius Kabi Nederland B.V. met prijszekerheid voor VGZ, voor Fresenius Kabi Nederland B.V. een bepaald volume vergen. Aangezien afleveraars de drinkvoedingen inkopen (en niet VGZ zelf), ligt een verplichting voor afleveraars als de onderhavige haars inziens voor de hand.

VGZ heeft daarmee miskend dat een dergelijke verplichting ten gunste van de aan haar berekende prijs en prijszekerheid niet afdoet aan de belemmering van de parallelhandel in de voorkeursproducten en de daaruit in deze omstandigheden voortvloeiende mededingingsbeperkende strekking De door haar bij memorie van antwoord onder 6.2.9 geschetste verschillen tussen eerdere casuïstiek en het onderhavige geval leiden het hof niet tot een ander oordeel. Materieel is de onderhavige situatie immers nauwelijks van de eerdere casuïstiek te onderscheiden en is het de aanbieder (Fresenius Kabi Nederland B.V.) die – door tussenkomst van VGZ, in het bijzonder met behulp van de door haar (VGZ) op afleveraars gelegde verplichting van artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten – de distributie van haar onderhavige producten binnen de EER langs de Nederlandse grens wil compartimenteren. Aldus is Fresenius als voorkeursfabrikant in staat te voorkomen dat onafhankelijke distributeurs passief verkopen aan leden van FHI MT, althans hen van voorkeursproducten van andere herkomst dan haarzelf (Fresenius Kabi Nederland B.V.) voorzien. Artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten heeft daarmee naast een mededingings- beperkend doel naar het voorlopig oordeel van het hof ook het effect dat de onafhankelijke distributeurs in de EER enkel van Fresenius Kabi Nederland B.V. betrokken producten aan afleveraars mogen verkopen.

De stelling van VGZ dat voor afleveraars de inkoopprijs die zij ieder voor zich bij Fresenius Kabi Nederland B.V. kunnen bedingen volledig vrij onderhandelbaar zou zijn, is door FHI MT gemotiveerd betwist (memorie van grieven onder 179 sub ii). Ook als juist is dat VGZ over de inkoopprijzen noch met Fresenius Kabi Nederland B.V. noch met afleveraars afspraken heeft gemaakt, biedt de onderhandelingspositie van een afleveraar met één door VGZ voorgeschreven verkoper, Fresenius Kabi Nederland B.V, daartoe immers hoegenaamd geen ruimte.

Met FHI MT is het hof derhalve voorlopig van oordeel dat het vorenstaande niet afdoet aan de mededingingsbeperkende strekking van artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten.

4.12

In verband met de vraag of artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten de mededinging in voldoende mate aantast, acht het hof voorts nog het volgende van belang.

Allereerst is deze bepaling, zoals uit het voorgaande reeds blijkt, in hoge mate geschikt en geëigend om de mededinging te beperken. Deze bepaling kan naar haar aard de handel tussen de lidstaten beïnvloeden en de mededinging beperken. Volgens de eigen stellingen van VGZ (zie hiervoor onder 4.11) was een afspraak als de onderhavige ook noodzakelijk om haar als verzekeraar prijs en prijszekerheid, bij de aflevering van de voorkeursproducten van Fresenius Kabi Nederland B.V. aan de verzekerden van VGZ, te bieden.

Tussen partijen staat voorts vast dat VGZ een aanzienlijk marktaandeel heeft op de relevante zorgmarkt. Zij verzekert, zo is door FHI MT gesteld en door VGZ niet weersproken, ongeveer 26 % van de Nederlandse patiënten die op dieetpreparatenzorg zijn aangewezen. Het aandeel van Fresenius Kabi Nederland B.V. op de markt van drinkvoedingen ligt blijkens de niet bestreden productie 13 van FHI MT, overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep, tussen de 20 en 25 %.

VGZ ten slotte heeft weliswaar verdedigd dat slechts een beperkt deel van de betrokken markt door de onderhavige afspraak zou zijn/worden geraakt, maar zij heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep wel erkend dat in 2014 ten minste 6% van de producten onder het voorkeursbeleid van VGZ is geleverd, welk percentage geenszins als verwaarloosbaar is te beschouwen. Het effect van het verval van de eigen-risico bepaling op dit percentage in 2015, waarop VGZ zich nog heeft beroepen, heeft VGZ niet kunnen kwantificeren en FHI MT heeft verlaging van genoemde 6 % ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemotiveerd bestreden, zodat het hof er voorshands van uitgaat dat het door VGZ genoemde aandeel van 6% ook voor 2015 geldt.

Gegeven het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat (artikel 4 lid 2 van) de zorgovereenkomsten de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt, dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.

4.13

In verband met (de door grief 4 opgeworpen klacht dat de voorzieningenrechter vervolgens nog apart heeft getoetst aan) de merkbaarheid van dit strekkingsbeding overweegt het hof het volgende. Zoals volgt uit het hiervoor onder 4.8 reeds genoemde arrest: Groupement des cartes bancaires/Commissie, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht wanneer uit een analyse daarvan niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord; de desbetreffende vorm van coördinatie kan dan slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst.

Aangezien artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten, zoals uit het voorgaande blijkt, de mededinging naar het voorlopig oordeel van het hof in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht kan worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid ervan derhalve in dit geval achterwege blijven.

Op overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen is, anders dan VGZ heeft aangevoerd, de De-Minimismededeling van de Commissie ook niet van toepassing (vgl. de punten 2 en 13 ervan), zodat deze bij de beoordeling door het hof buiten beschouwing wordt gelaten.

4.14

Wellicht ten overvloede is het hof overigens voorshands van oordeel dat ook indien de merkbaarheid van artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten nog apart zou moeten worden onderzocht en beoordeeld (zoals VGZ in haar verweer ten aanzien van grief 3 bepleit), op grond van de in dit geding gebleken feiten en omstandigheden sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de gedraging effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de producten of diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Binnen dat kader moet worden beoordeeld of het bij de gedraging betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is, dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat of uit kan gaan op de uitkomsten van de markt. Uit het hiervoor overwogene (zie met name onder 4.11 en 4.13) volgt naar het voorshands oordeel van het hof dat de bij deze gedraging betrokken ondernemingen (VGZ en Fresenius Kabi Nederland B.V.) niet een zodanig zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben. Ook uit de overige hiervoor meegewogen feiten en omstandigheden (zoals de door VGZ aangegeven noodzakelijkheid van het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten en het door VGZ niet betwiste feit dat de onderhandelingspositie van de afleveraar jegens Fresenius Kabi Nederland B.V door deze bepaling sterk wordt verzwakt) leidt het hof voorlopig af dat van artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten een betekenisvolle invloed op de relevante markt uitgaat.

4.15

VGZ heeft in hoger beroep subsidiair een beroep gedaan op de Groepsvrijstelling Verticalen (GVVO). Zij beschouwt artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten, naar het hof begrijpt, als een exclusief afnamebeding in de zin van of tenminste analoog aan dat van artikel 5 lid 1 onder a GVVO.

FHI MT heeft de toepasselijkheid van de GVVO op artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten weersproken, althans aangevoerd dat deze van vrijstelling van artikel 101 lid 1 VWEU op grond daarvan is uitgesloten op grond van het bepaalde in artikel 4 aanhef en onder b sub i GVVO.

4.16

Het hof stelt voorop dat de partij die een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 101 lid 3 VWEU dan wel artikel 6 lid 3 Mw, in dit geval VGZ, daarvan de stelplicht en de bewijslast draagt.

VGZ heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van FHI MT onvoldoende onderbouwd dat en waarom de GVVO op de onderhavige relatie van toepassing is.

Naar het voorlopig oordeel van het hof biedt de GVVO voor een mededingingsbeperking als opgenomen in artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten geen vrijstelling. Allereerst ziet deze GVVO op ‘verticale overeenkomsten’. Dit zijn volgens de definitie ervan in artikel 1 onder a GVVO overeenkomsten tussen twee of meer partijen, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen.

Daarvan zou in dit geval sprake zijn in de fictieve, door VGZ bij memorie van antwoord geschetste situatie, waarin afleveraars feitelijk zouden wegvallen in het onderhavig samenstel van regelingen: ‘als zij (VGZ) zelf – in plaats van de afleveraars – de drinkvoedingen van Fresenius Kabi Nederland B.V. zou inkopen’ èn ‘als zij (VGZ) zelf – in plaats van de afleveraars – de drinkvoedingen zou (doen) afleveren aan haar verzekerden’ (vgl. haar memorie van antwoord onder 6.2.1). Die (fictieve) situatie doet zich hier evenwel niet voor: feitelijk en rechtens bevindt VGZ zich immers niet in die (productie- of) distributieketen. De (fictieve) opstelling van VGZ, die haar visie in dezen lijkt weer te geven, marginaliseert ten onrechte de zelfstandige positie van afleveraars als distributeurs van de voorkeursproducten en de marktwerking die daaraan inherent is, althans zou moeten zijn aan hun positie, omdat de marge tussen in-en verkoopprijzen (mede) hun economische positie bepaalt. Artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten beperkt juist de vrijheid van de afleveraars om gebruik te maken van de mogelijkheden die de markt biedt.

Daarbij komt dat artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten naar het voorlopig oordeel van het hof, zoals FHI MT ook heeft betoogd, een hardcorebeperking in de zin van artikel
4 GVVO bevat, nu deze bepaling, zoals het hof hiervoor reeds overwoog, de parallelhandel beoogt te verbieden. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen mogen afleveraars de voorkeursproducten uitsluitend afnemen van Fresenius Kabi Nederland B.V., althans ook door tussenhandelaars slechts van voorkeursproducten afkomstig van Fresenius Kabi Nederland B.V. worden voorzien. Het bepaalde in artikel 4 onder b sub i GVVO biedt VGZ dan ook evenmin soelaas.

Het beroep van VGZ op de GVVO faalt derhalve.

4.17

De grieven 3 en 4, betreffende strijd met de artikelen 101 lid 1 VWEU en
6 lid 1 Mw, slagen derhalve.

Belangenafweging

4.18

Met grief 5 betoogt FHI MT dat in een geval als dit, waarin het gaat om strijdigheid van handelingen met het mededingingsrecht, geen plaats is voor een belangenafweging.

Deze grief faalt in zoverre dat artikel 254 Rv betreffende de onmiddellijke voorziening ook een belangenafweging vergt bij schending van artikel 6 lid 1 Mw / 101 lid 1 VWEU.

Dit neemt niet weg dat bedoelde schending als zodanig in die belangenafweging een factor van grote betekenis is. Het nationale recht moet in geval van schending van het (Europese) mededingingsrecht immers voor effectieve rechtsbescherming zorgdragen.

Dat haar leden schade lijden als gevolg van die schending is door FHI MT bij memorie van grieven (onder 207 en 208) en ter gelegenheid van de comparitie van partijen (nader) toegelicht. Haar leden hebben er, naar zij stelt en ook aannemelijk is geworden in dit geding, groot belang bij gebruik te kunnen maken van hun ‘fundamentele vrijheid’ om binnen de EER parallel te kunnen importeren om soms zeer aanzienlijke prijsverschillen van 10% à 12,5% te kunnen blijven arbitreren. Hun onderhandelingspositie wordt door het in artikel 4 lid 2 bepaald ondermijnd. VGZ heeft onvoldoende betwist dat het distributiesysteem van afleveraars, zoals FHI MT ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft uiteengezet, niet draaiende kan worden gehouden van de door afleveraars van Fresenius Kabi Nederland B.V. ontvangen afleververgoeding van € 0,30. Dat voor de afleveraars de door hen te realiseren marge in verband met het verschil tussen de prijzen van Fresenius in andere lidstaten en Fresenius Kabi Nederland B.V., naast die afleververgoeding, ook (hard) nodig is, is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende gebleken. Dat overtreding van artikel 4 lid 2 door de afleveraars voor hen geen consequenties zou hebben is niet aannemelijk geworden. In tegendeel: VGZ heeft niet betwist dat mede als gevolg van dreigende sancties van haar zijde bij niet-naleving van artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten, met name in het kader van de in de zorgovereenkomsten opgenomen doelmatigheidscontrole, afleveraars worden gestraft en aldus van bedoelde prijsverschillen afgehouden.

Daartegenover heeft VGZ harerzijds onvoldoende concrete belangen gesteld.

De belangenafweging valt derhalve uit in het voordeel van FHI MT, althans leidt het hof derhalve niet tot een ander oordeel dan voortvloeit uit het slagen van de grieven 3 en 4.

Artikel 34 VWEU

4.19

De grieven 1 en 2, betreffende strijd met artikel 34 VWEU, behoeven derhalve in verband met toewijzing van de vordering op grond van artikel 101 lid 1 VWEU bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

4.2

Naar aanleiding van de comparitie van partijen in hoger beroep (zie hiervoor onder 4.5) en tegen de achtergrond ook van haar subsidiaire vordering begrijpt het hof de primaire vordering van FHI MT zo, dat deze mede ziet op de verlenging van de zorgovereenkomsten voor 2016.

5. De slotsom

5.1

De grieven 3en 4 slagen; grief 5 slaagt gedeeltelijk, namelijk in zoverre de belangenafweging uitvalt in het voordeel van FHI MT. De grieven 1 en 2 behoeven geen bespreking bij gebrek aan belang. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

De primaire vordering van FHI MT ligt voor toewijzing gereed.

De gevorderde dwangsom zal het hof beperken tot € 50.000,- per overtreding te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, zulks tot een maximum van € 1.000.000,-.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van FHI MT zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht
€ 608,-

subtotaal verschotten € 701,80

- salaris advocaat
€ 816,-

Totaal € 1.517,80

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VGZ zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,19

- griffierecht
€ 711,-

subtotaal verschotten € 805,19

- salaris advocaat
€ 1.788,- (2 punten x tarief II à € 894,-)

Totaal € 2.593,19.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 19 december 2014 en doet opnieuw recht;

verbiedt VGZ met onmiddellijke ingang uitvoering te geven aan artikel 4 lid 2 van de door haar gesloten, inmiddels verlengde, Overeenkomsten Afleveraars Drinkvoeding 2015;

veroordeelt VGZ tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere overtreding van dit verbod na de datum van betekening van dit arrest, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, en bepaalt dat aan dwangsommen uit hoofde van overtredingen van dit verbod in totaal ten hoogste € 1.000.000,- zal worden verbeurd;

veroordeelt VGZ in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van FHI MT wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 701,80 voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 805,19 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt VGZ in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval VGZ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en L.F. Wiggers-Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.