ECLI:NL:GHARL:2016:7800

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.185.056/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/132792 / FA RK 14-288)

beschikking van 27 september 2016

inzake

[verzoekster],

ingeschreven te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. M.A. van Osch te 's-Hertogenbosch,

[verweerder],

wonende te [B] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. F.P. van Dalen te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 4 november 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 4 februari 2016;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);

- een brief van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) van 11 februari 2016;

- een journaalbericht van mr. Van Osch van 10 maart 2016 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Van Osch van 18 augustus 2016 met productie(s).

2.2

Op 30 augustus 2016 zijn [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2002 te [B] , en [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2004 te [B] , verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen afzonderlijk door het hof zijn gehoord.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 30 augustus 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten, waarbij mr. M. van Vliet te

's-Hertogenbosch waarnam voor mr. Van Osch voornoemd. Mr. Van Dalen heeft een pleitnota overgelegd.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het huwelijk van de partijen is [in] 2016 ontbonden door echtscheiding.

3.2

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] en [de minderjarige2] voornoemd,

- [de minderjarige3] , geboren [in] 2011 te [B] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. Partijen hebben in onderling overleg een

co-ouderschapsregeling getroffen, waarbij [de minderjarige1] staat ingeschreven bij de vader en [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de moeder.

3.3

Bij vonnis in kort geding van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, de moeder - onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dan wel dagdeel dat zij daartoe in gebreke blijft - verboden om zonder schriftelijke toestemming van de vader met de kinderen te verhuizen vanuit de gemeente [B] naar een andere gemeente en de kinderen te laten uitschrijven bij hun huidige school in [B] en hen in te schrijven bij een andere school buiten de gemeente [B] .

4. De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen is in geschil de verhuizing van de moeder naar (thans) [C] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking - voor zover hier aan de orde - het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming aan haar voor een verhuizing met [de minderjarige2] en [de minderjarige3] naar (destijds) [D] en voor inschrijving van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] op (destijds) de basisschool [E] te [D] afgewezen.

4.2

De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van

4 november 2015. Deze grief ziet op de afwijzing van haar verzoek om vervangende toestemming. De moeder verzoekt

1) haar vervangende toestemming te verlenen om tezamen met [de minderjarige2] en [de minderjarige3] te verhuizen naar [C] en

2) haar vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in te schrijven op een basisschool in [C] , waarbij zij vooraf de vader zal consulteren over de door haar te maken keuze.

De moeder heeft haar onder 2 geformuleerde verzoek ten aanzien van [de minderjarige2] ter zitting van

het hof ingetrokken.

4.3

De vader is op zijn beurt met vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grieven zien op - kort gezegd - de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de kinderalimentatie en de zorgregeling. De vader verzoekt

I. te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem zullen hebben;

II. te bepalen dat de kinderen ingeschreven staan aan zijn woonadres te [B] , zodat hij de kinderbijslag voor de kinderen zal ontvangen van de Sociale Verzekeringsbank;

III. te bepalen dat de moeder met ingang van 23 maart 2016 aan hem zal betalen een kinderalimentatie van € 25,- per maand;

IV. de contactregeling tussen de moeder en de kinderen als volgt vast te stellen: dat de moeder de kinderen één weekend per veertien dagen van donderdagmiddag na school tot maandagochtend naar school, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij zich zal hebben;

V. te bepalen dat de moeder gehouden is om de kinderbijslag met ingang van 23 maart 2016 aan hem over te maken, voor zover de moeder dit al niet heeft gedaan;

VI. de af te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.De motivering van de beslissing

Ontvankelijkheid incidenteel appel

5.1

De rechtbank heeft het verzoek tot vervangende toestemming verhuizing opgevat als een verzoek ex artikel 1:253a BW en op dit verzoek - los van de tussen partijen lopende echtscheidingsprocedure - een aparte beslissing gegeven.

5.2

In eerste aanleg heeft de vader voorwaardelijke verzoeken ingediend, namelijk voor het geval de moeder toestemming tot verhuizing zou krijgen. De rechtbank heeft overwogen dat nu de verzoeken van de vader voorwaardelijk zijn ingesteld de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van de verzoeken.

5.3

Het hof constateert dat de vader in eerste aanleg heeft verkregen waarom hij heeft verzocht. Hij kan dan ook niet meer de toewijzing van dit verzoek in hoger beroep ongedaan maken. Het hof zal dan ook de vader niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel appel, nu het hof de beschikking van de rechtbank zal bekrachtigen.

Verhuizing

5.4

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

5.5

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over de kinderen belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van een (in dit geval) co-ouder en de kinderen, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van de kinderen een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

5.6

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.7

Na de bestreden beschikking zijn de omstandigheden gewijzigd. Gebleken is dat de moeder na haar vertrek uit de voormalig echtelijk woning in oktober 2015 is ingetrokken bij oma moederszijde (hierna: de oma) te [B] . Op 1 februari 2016 is de moeder met instemming van de vader verhuisd naar een huurwoning in het kader van de Leegstandwet in [F] , een buitengebied van [B] . Per 15 maart 2016 heeft de moeder woon- en werkruimte te [C] gehuurd. Zij heeft op 15 juli 2016 de woning te [F] verlaten. Sindsdien verblijft zij op de doordeweekse dagen dat de kinderen bij haar zijn in de woning van de oma die dan op haar beurt in [C] verblijft. Als de kinderen in het weekend bij de moeder zijn verblijven zij gezamenlijk in [C] . De moeder, [de minderjarige2] en [de minderjarige3] staan ingeschreven op het adres van de oma. De moeder betaalt huur aan de oma en de oma betaalt huur aan de eigenaar van de woning te [C] . Voorts is de moeder op 1 december 2015 toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en de vader in januari 2016. Tot slot is [de minderjarige2] na de zomervakantie van dit jaar gestart op het voortgezet onderwijs in [B] .

5.8

Ondanks dat de moeder haar verzoek in hoger beroep wat betreft de beoogde woonplaats heeft gewijzigd, leest het hof in haar grief en de daarop door en namens haar gegeven inhoudelijke toelichting grotendeels geen andere relevante stellingen dan zij reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd en op goede gronden zijn verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank over de voorgenomen verhuizing van de moeder, of het nu om [D] of [C] gaat, en neemt de motivering daarvan - na eigen onderzoek - over. Het feit dat de moeder ten tijde van het indienen van haar appelschrift op 4 februari 2016, slechts drie maanden na de bestreden beschikking, alweer een andere woonplaats op het oog had, bevestigt de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de noodzaak van de verhuizing eens te meer en geeft er bovendien geen blijk van dat de door de moeder gewenste verhuizing(en) voldoende is/zijn doordacht. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

5.9

Partijen hebben in het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure op

20 november 2013 afspraken gemaakt over de kinderen. Voor zover hier van belang hebben zij destijds afgesproken dat 1) de ouders niet verder dan 7,5 kilometer van de school van de kinderen zullen gaan wonen, 2) de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] [a-straat] 47 te [B] , zijnde het adres van de vader, is en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] [b-straat] 95 te [G] , zijnde het (toenmalige) adres van de moeder en tevens de echtelijke woning, is en 3) de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen ten aanzien van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] gelijkelijk worden verdeeld.

5.1

Vaststaat dat het hoofdverblijf van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] (nog) niet officieel bij één van de ouders is bepaald en dat de ouders de zorg voor de kinderen tot op heden conform genoemde afspraken van 20 november 2013 zo goed als bij helfte hebben verdeeld. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven om de week een week bij de vader respectievelijk de moeder. [de minderjarige3] verblijft één dag langer bij de moeder dan bij de vader. Hoewel partijen inmiddels verwikkeld zijn geraakt in een hevige (echtscheidings)strijd heeft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tot de verhuisplannen van de moeder medio 2015 tussen hen niet tot onoverkomelijke problemen geleid. [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] hebben met beide ouders een goed en intensief contact en de ouders zijn tot dan toe kennelijk voldoende in staat geweest tot behoorlijke onderlinge communicatie en overleg over de kinderen. Over de verhuizing van de moeder, of het nu om [D] of om [C] gaat, en de gevolgen daarvan voor de kinderen liggen de standpunten van partijen echter mijlenver uit elkaar. Het (onderhavige) geschil daarover heeft de verhouding van partijen en hun gezamenlijke invulling van het gezag fors onder druk gezet.

5.11

Wat de moeder betreft hoeft haar gewenste verhuizing naar [C] voortzetting van het - kort gezegd - co-ouderschap van partijen niet in de weg te staan. Zij heeft daartoe twee alternatieve zorgregelingen voorgesteld. De vader vindt beide regelingen echter praktisch onuitvoerbaar en niet in het belang van de kinderen. Hoewel hij het co-ouderschap het liefst gehandhaafd ziet (in de situatie dat de moeder in [B] woont), betekent de verhuizing van de moeder naar [C] wat hem betreft het einde daarvan.

5.12

Gebleken is dat de moeder als directeur in dienst is van kunstgalerie [H] . In die hoedanigheid verdient zij haar inkomen. Dit was tijdens het huwelijk van partijen ook al het geval. De galerie was destijds gevestigd in de echtelijke woning te [G] . Als gevolg van de breuk tussen partijen is deze woning medio 2013 in de verkoop gezet. Niet lang daarna hebben partijen de afspraken zoals genoemd onder 5.9 gemaakt. Uit de inhoud daarvan leidt het hof af, zoals de vader ook stelt, dat het van meet af aan de bedoeling van partijen is geweest dat [B] het centrum van het leven van de kinderen zou blijven. Het hof is van oordeel dat het vanaf medio 2013 voor de moeder duidelijk moet zijn geweest dat zij vroeg of laat uit de woning te [G] zou moeten vertrekken en dat zij daarom vanaf dat moment actief op zoek had moeten gaan naar vervangende woon(- en galerie)ruimte in [B] . Tot medio 2015 is echter niet gebleken dat de moeder daartoe ook maar enige poging heeft ondernomen.

Vervolgens is de echtelijke woning in mei 2015 verkocht en op 15 oktober 2015 geleverd. Eerst vanaf mei 2015 is de moeder zoals zij stelt op zoek gegaan naar alternatieve woonruimte in [B] . Los van het antwoord op de vraag of zij zich daarvoor sindsdien voldoende inspanningen heeft getroost - het hof stelt vast dat in ieder geval geen inschrijvingen bij woningbouwverenigingen zijn overgelegd -, acht het hof het niet onlogisch dat het de moeder met drie opgroeiende kinderen toen niet direct is gelukt om een geschikte woning te vinden. Dit neemt echter niet weg dat de moeder, evenals de vader met succes heeft gedaan, op dit punt al veel eerder in actie had kunnen en, vooral in het belang van de kinderen, ook had moeten komen. Voor mei 2015 speelde de moeizame schuldenpositie die haar, zoals zij stelt onder verwijzing naar een tweetal emailberichten van [I] van

2 juli 2015 en 2 september 2015, na verkoop van de echtelijke woning steeds parten speelde bij het in aanmerking komen voor een sociale huurwoning immers ook nog niet. Hoewel daarvan wederom concrete (inschrijvings)bewijzen ontbreken stelt de moeder zich inmiddels, volgens haar eerst mogelijk geworden door haar toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 december 2015, te hebben ingeschreven als woningzoekende bij [I] en [J] . De moeder stelt thans dat zij gezien de gemiddelde wachttijden van twee tot drie jaren voorlopig echter niet in aanmerking komt voor een eengezinswoning in [B] en dat geen van beide corporaties een systeem voor urgentie hebben. Daarom ziet zij zich nog immer genoodzaakt om buiten [B] woonruimte te betrekken. Echter, als de moeder zich zoals gezegd medio 2013 direct had ingeschreven bij één of meer woningcorporaties, dan was de kans reëel (geweest) dat zij ondanks genoemde wachttijden op 15 oktober 2015, meer dan twee jaren later, althans nu, ruim drie jaren later, concreet zicht zou hebben (gehad) op geschikte vervangende woonruimte in of nabij [B] .

Alles overziend plaatst het hof, evenals de vader, vraagtekens bij de serieusheid van de zoektocht van de moeder naar geschikte woonruimte in (de buurt van) [B] . Blijkens haar mail aan de vader van 2 juni 2015, nog geen maand na aanvang van die zoektocht, had zij haar pijlen immers al gericht op [D] . Daar woonde haar toenmalige partner en via hem kon zij kosteloos woon- en galerieruimte in [D] betrekken. Die relatie is inmiddels beëindigd. Uit de bestreden beschikking van 4 november 2015 blijkt dat [C] toen ook al in beeld was als mogelijke plaats ter exploitatie van de galerie. Gezien de datum van ondertekening van het huurcontract is de moeder zich (in ieder geval) vanaf

29 januari 2016 niet alleen wat betreft de galerie, maar ook qua woonruimte concreet op [C] gaan richten. De galerie is per 15 maart 2016 ook feitelijk gevestigd in [C] . Gegeven het feit dat de woning te [F] , in ieder geval ten tijde van de zitting van het hof, nog niet verkocht was/is, heeft de moeder haar stelling dat zij die woning per 15 juli 2016 noodgedwongen heeft moeten verlaten in verband met een op handen zijnde verkoop niet voldoende onderbouwd. Zodoende valt niet uit te sluiten dat zij thans nog steeds (met goedkeuring van de vader) in [F] had kunnen wonen.

Het hof is er kortom niet van overtuigd geraakt dat de moeder er alles aan heeft gedaan om in of nabij [B] geschikte woonruimte te vinden, althans te behouden. Nu de noodzaak tot verhuizing naar [C] daarmee niet is komen vast te staan moet geconcludeerd worden dat het hier om een vrije keuze van de moeder voor [C] gaat. Deze keuze is naar het oordeel van het hof in eerste instantie vooral ingegeven door het belang van de galerie waarvoor in [C] kennelijk geschikte ruimte beschikbaar was en niet zozeer door het belang van de kinderen. De moeder heeft echter niet aangetoond dat die galerie redelijkerwijs niet ook (elders) in [B] gevestigd kon worden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de galerie onlosmakelijk verbonden is met de woonplaats van de moeder.

5.13

Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat co-ouderschap in beginsel het meest in het belang van hun kinderen is. Ook de kinderen zelf, althans [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , geven aan dat zij beide ouders graag evenveel willen zien. Met de vader is het hof echter van oordeel dat de afstand tussen [B] en [C] (ongeveer 45 kilometer) en de daarmee gepaard gaande reistijd (minimaal 36 minuten (zonder vertraging)) simpelweg te groot is om een co-ouderschapsregeling behoorlijk te kunnen uitvoeren. Beide door de moeder voorgestelde alternatieve zorgregelingen, waarin overigens nog geen rekening is gehouden met de feitelijke consequenties van de wijziging van haar verzoek ter zitting, acht het hof in de praktijk niet of nauwelijks werkbaar en bovenal te onrustig en belastend voor de kinderen.

De moeder en ook [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben weliswaar gesteld dat zij vanuit [F] er net zo lang over deden om met de fiets op school te komen dan dat zij vanuit [C] met de auto doen, echter de kinderen zijn in het laatste geval wel volledig afhankelijk van (het vervoer van) de moeder. Het is voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ook lastig om de praktische consequenties van verhuizing van de moeder naar [C] goed te kunnen overzien. Bovendien zijn zij loyaal naar beide ouders toe en zullen zij geen van beiden willen afvallen. Nog los van het (reis)kostenaspect, is het echter bijna ondoenlijk om voor drie kinderen met ieder hun eigen schoollocatie (waarvan bij toewijzing van het verzoek van de moeder ook nog eens twee in [B] en één in [C] ), lesrooster en sociale activiteiten een zorgregeling op

fifty-fifty-basis logistiek in goede banen te leiden als de ouders niet (heel) dichtbij elkaar wonen. De moeder, en ook [de minderjarige2] in haar gesprek met de raadsheer-commissaris, heeft weliswaar aangegeven dat er kinderen bij [de minderjarige2] in de klas zitten die een uur moeten reizen met de bus vanuit [K] , maar die kinderen hebben mogelijk geen gescheiden ouders, laat staan gescheiden co-ouders zoals dat bij [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] het geval is.

Gevraagd naar de aan de verhuizing naar [C] verbonden extra reistijd antwoordde de moeder ter zitting dat zij dan juist minder reisbewegingen hoeft te maken dan zij thans doet. De reisconsequenties van de verhuizing voor de moeder acht het hof echter van ondergeschikt belang, zo niet de wereld op zijn kop. Het gaat er immers om wat de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen zijn. Dit antwoord van de moeder bevestigt het hof in zijn indruk dat de door haar voorgestelde alternatieve zorgregelingen zijn geconstrueerd vanuit haar eigen gedachtegang en praktische mogelijkheden. Het zijn echter de belangen van de kinderen die inzake de uitvoerbaarheid van een zorgregeling leidend moeten zijn.

Het is in zijn algemeenheid immers de verantwoordelijkheid van (gescheiden) ouders om hun kinderen zo goed mogelijk te faciliteren wat betreft hun contact met de andere verzorgende ouder, hun schoolgang en hun sociale leven.

5.14

Na afweging van alle betrokken belangen is het hof van oordeel dat de keuze van de moeder om naar [C] te willen verhuizen de daarmee gepaard gaande extra onrust en belasting in het leven van met name de kinderen, maar ook in dat van de vader niet rechtvaardigt.

6.De slotsom

in het principaal hoger beroep

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, in verband met het inmiddels gewijzigde verzoek doelmatigheidshalve, vernietigen en beslissen als volgt.

in het incidenteel hoger beroep

6.2

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de man niet-ontvankelijk verklaren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

4 november 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst af de verzoeken van de moeder tot vervangende toestemming om tezamen met [de minderjarige2]

en [de minderjarige3] naar [C] te verhuizen en om [de minderjarige3] in te schrijven op een basisschool in [C] ,

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

en in het incidenteel hoger beroep:

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en

G. Jonkman, bijgestaan door mr. D.M. Welbergen als griffier, en is op 27 september 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.