ECLI:NL:GHARL:2016:7793

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.183.902/01

(zaaknummer rechtbank C/08/171261 / FA RK 15-1048)

beschikking van 20 september 2016

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. C.H. Tjabringa te Zwolle,

[verweerder],

wonende te [B] ,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. A.M.C. Helmonds te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 9 oktober 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 7 januari 2016;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Helmonds van 21 maart 2016 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Helmonds van 23 juni 2016 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Tjabringa van 30 juni 2016 met productie(s).

2.2

De minderjarige [de minderjarige1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 14 juli 2016 plaatsgevonden. Verschenen zijn de vrouw, de man en mr. Helmonds.

2.4

Mr. Tjabringa heeft verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden, nu zij abusievelijk op de locatie van het hof in Arnhem was verschenen. Het hof heeft dat verzoek afgewezen en, zowel partijen als hun advocaten gehoord hebbend, beslist om op de mondelinge behandeling uitsluitend partijen te ondervragen. Van die ondervraging is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaten van partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na de datum van het proces-verbaal een schriftelijke reactie in het geding te brengen, en om binnen vier weken na de datum van het proces-verbaal te reageren op elkaars schriftelijke reactie.

2.5

Op de griffie van het hof zijn vervolgens binnengekomen:

- een journaalbericht van 3 augustus 2016 van mr. Helmonds met als bijlage een schriftelijke reactie;

- een journaalbericht van 4 augustus 2016 van mr. Tjabringa met als bijlage een schriftelijke reactie;

- een journaalbericht van 9 augustus 2016 van mr. Tjabringa met als bijlage een schriftelijke reactie;

- een journaalbericht van 12 augustus 2016 van mr. Helmonds met als bijlage een schriftelijke reactie.

2.6

Het hof zal de zaak afdoen op basis van de stukken in het dossier, het verhoor van partijen ter zitting en de nadere schriftelijke reacties van de advocaten van partijen.

3.De vaststaande feiten

3.1

De affectieve relatie van partijen is in april 2012 beëindigd.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 1999;

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2002,

(verder gezamenlijk ook te noemen: de kinderen), over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.

3.3

De man bezit 100% van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. (verder te noemen: de beheermaatschappij) en is daarvan directeur. De beheermaatschappij bezit 100% van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] B.V., tevens handelend onder de naam [E] B.V. (verder te noemen: de werkmaatschappij).

3.4

Bij beschikking van 2 december 2014 heeft de rechtbank, op grond van een overeenkomst tussen partijen, voor recht verklaard dat de man met ingang van 1 april 2014 een in het vervolg telkens aan de vrouw vooruit te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 150,- per kind per maand verschuldigd is.

3.5

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank op 6 mei 2015, heeft de man primair verzocht te bepalen dat zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 januari 2015, althans met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, op nihil wordt gesteld. Subsidiair heeft de man verzocht te bepalen dat hij met ingang van 1 januari 2015 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 25,- per kind per maand.

3.6

De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en zelfstandig verzocht de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift te bepalen op € 186,- per kind per maand, althans een in goede justitie te bepalen bijdrage en ingangsdatum.

4.
De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de door de man en de vrouw overeengekomen bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gewijzigd en deze - uitvoerbaar bij voorraad - met ingang van 6 mei 2015 bepaald op € 25,- per kind per maand.

4.2

De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de behoefte van de kinderen. De tweede grief ziet op de wijze waarop het kindgebonden budget dat de vrouw ontvangt in aanmerking moet worden genomen. De derde grief ziet op de draagkracht van de man en de vierde grief ziet op de draagkracht van de vrouw. De vijfde grief mist zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk besproken worden.

4.3

De vrouw heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de man zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 411,- per kind per maand, althans met een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vanaf 6 mei 2015, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen.

4.4

De man heeft het hoger beroep van de vrouw bestreden en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep af te wijzen.

4.5

Het hof zal de grieven hierna per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissing

De wijziging van omstandigheden

5.1

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), die een hernieuwde beoordeling van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen rechtvaardigt.
De ingangsdatum

5.2

Tussen partijen is evenmin in geschil dat een eventuele gewijzigde onderhoudsbijdrage van de man voor de kinderen in zal gaan per 6 mei 2015.
De behoefte van de kinderen

5.3

Vast staat dat de relatie van partijen in april 2012 is geëindigd.

5.4

De vrouw heeft zich in haar eerste grief op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de behoefte van de kinderen moet worden uitgegaan van een jaarinkomen van de man van € 28.543,-, zijnde het jaarinkomen dat hij in 2010 genoot. De vrouw stelt dat de man niet heeft onderbouwd dat hij dat inkomen in 2011 niet meer genoot en is van oordeel dat de verdiencapaciteit van de man op dit bedrag moet worden gesteld.

5.5

De vrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat voormeld inkomen van de man nog dient te worden verhoogd met de opnamen uit rekening-courant over de jaren 2010 en 2011, die zij berekent op gemiddeld € 877,42 netto per maand.

5.6

Voor de behoeftebepaling geldt als uitgangspunt het netto besteedbaar gezinsinkomen dat partijen bij beëindiging van de samenleving ter beschikking hadden, waarbij het hof in deze zaak aanleiding ziet zich te baseren op de inkomensgegevens van 2011. Uit de als productie 4 bij het verweerschrift gevoegde aangifte Inkomstenbelasting 2011 blijkt naar het oordeel van het hof dat de man van de beheermaatschappij in 2011 een dga-salaris heeft ontvangen van € 15.357,- en dat hij daarnaast een inkomen uit aanmerkelijk belang had uit de werkmaatschappij [D] B.V. van € 3.222,- en uit [C] B.V. van
€ 180,-. Het hof zal deze bedragen in aanmerking nemen voor de berekening van het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man. Het hof houdt daarnaast rekening met het door de vrouw opgevoerde bedrag van afgerond € 877,- netto per maand (€ 10.524,- op jaarbasis) ter zake van opnamen uit rekening-courant, nu de man ter zitting heeft erkend dat er destijds veelvuldig opnamen uit rekening-courant plaatsvonden en dat deze ten goede kwamen aan het gezin. Het door de vrouw berekende bedrag is door de man niet betwist. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de welstand van partijen nog verder werd verhoogd door de bestedingen die de man binnen Trade Exchange deed, is het hof van oordeel dat de man voldoende heeft onderbouwd dat als de man bestedingen deed binnen Trade Exchange, de schuld in rekening-courant met datzelfde bedrag werd verhoogd. De bestedingen binnen Trade Exchange hadden daarom naar het oordeel van het hof – naast de hiervoor in aanmerking genomen opnamen uit rekening-courant – geen extra behoefteverhogend effect.

5.7

Uit de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening blijkt dat het NBI van de man aldus € 2.127,- per maand bedroeg.

5.8

Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van het NBI in 2011 van de vrouw moet worden uitgegaan van een inkomen van € 10.903,- per jaar.

5.9

Uit de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening blijkt dat het NBI van de vrouw aldus, ook rekening houdend met de inkomensafhankelijke combinatiekorting, € 843,- per maand bedroeg.

5.1

Het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen bedroeg op grond van het vorenstaande € 2.970,- per maand. Een netto gezinsinkomen van € 2.970,- per maand leidt in de tabel eigen aandeel kosten van kinderen 2012 behorend bij rapport alimentatienormen 2012 tot een eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen van € 647,20 (tabel 2 kinderen, 6 kinderbijslagpunten). Geïndexeerd naar 2015 is dat € 669,43 per maand.

5.11

Het hof zal hierna ieders aandeel in de kosten van de kinderen berekenen. In dat kader zal eerst de draagkracht van de man, vervolgens de draagkracht van de vrouw en tot slot het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen worden besproken.
De draagkracht van de man

5.12

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van zijn inkomen in 2014, dat volgens hem € 1.000,- netto per maand bedroeg.

5.13

De vrouw stelt zich op het standpunt dat ervan uit moet worden gegaan dat de man in staat is om de door de vrouw verzochte bijdrage te betalen, nu hij zijn (gebrek aan) inkomen onvoldoende heeft onderbouwd.

5.14

Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat de onderneming van de man in de jaren 2009 tot en met 2013 structurele verliezen heeft gedraaid. De man heeft ter zitting verklaard dat hij in die periode onvoldoende oog heeft gehad voor de bedrijfsvoering. De man stelt dat hij in 2013 een kostenreductie heeft doorgevoerd, die zijn effect vanaf 2014 heeft gehad. Uit het door de man overgelegde conceptrapport van het boekenonderzoek dat de Belastingdienst in april/mei 2015 heeft uitgevoerd komt naar voren dat de Belastingdienst de hoogte van het gebruikelijke loon voor de man voor 2014 heeft vastgesteld op € 24.000,- per jaar, dit in verband met de hoogte van de winst van [D] B.V. en de directe relatie tussen de winst, de deskundigheid en de betrokkenheid van de man. De man heeft gesteld dat hij hiertegen (bezwaar en) beroep heeft ingesteld, maar dat daarop nog niet is beslist. Het hof ziet evenals de rechtbank aanleiding om voor de berekening van het NBI van de man uit te gaan van dit bruto jaarloon van de man van € 24.000,-, nu dit - in elk geval zolang nog niet op het bezwaar/beroep is beslist en er nog geen gebruikelijk loon voor 2015 en 2016 is vastgesteld- het inkomen is dat de werkmaatschappij volgens de Belastingdienst ten minste aan de man uit kan keren en dat de basis vormt voor de loonheffing. Dat er feitelijk minder aan de man zou zijn uitgekeerd, zoals de man stelt, doet daar niet aan af.

5.15

Voor zover de vrouw stelt dat ook rekening dient te worden gehouden met opnamen in rekening-courant, overweegt het hof dat opnamen in rekening-courant volgens vaste jurisprudentie geen inkomen vormen. De in rekening-courant opgenomen gelden dienen immers in beginsel weer te worden terugbetaald aan de bv.

5.16

Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat voldoende onderbouwd is dat als de man bestedingen deed binnen Trade Exchange, de schuld in rekening-courant met datzelfde bedrag werd verhoogd. De bestedingen binnen Trade Exchange hebben daarom naar het oordeel van het hof geen draagkrachtverhogend effect. De vrouw heeft gesteld dat de bestedingen binnen Trade Exchange niet altijd in de boeken werden verantwoord. Zo heeft de man onder andere een bus gekocht via Trade Exchange, welke aankoop niet uit de jaarrekeningen blijkt. Volgens de man is deze bus niet via Trade Exchange, maar met financiële hulp van zijn ex-partner gekocht. Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stelling gelet op de betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal daarom geen inkomsten uit Trade Exchange in aanmerking nemen bij de berekening van de draagkracht van de man.

5.17

De vrouw heeft verder gesteld dat haar ter ore is gekomen dat de man een deel van het pand dat hij huurt zou onderverhuren. De man heeft dit bestreden en toegelicht dat hij een deel van het door hem gehuurde pand heeft afgestaan aan de eigenaar van het pand, om op die manier een huurverhoging te voorkomen. Het hof is van oordeel dat de vrouw, gelet op deze betwisting door de man, onvoldoende heeft onderbouwd dat de man inkomsten uit onderverhuur geniet. Het hof zal daarmee daarom geen rekening houden bij de berekening van de draagkracht van de man.

5.18

Uitgaande van voormeld inkomen van € 24.000,- bedraagt het NBI van de man blijkens de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening
€ 1.761,- per maand.

5.19

De draagkracht van de man dient te worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + 875)] en bedraagt aldus € 250,39 per maand.
De draagkracht van de vrouw

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van het NBI van de vrouw uitgegaan moet worden van een inkomen van de vrouw in 2015 van € 11.000,- per jaar.

5.21

Dit inkomen dient ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011) te worden verhoogd met het kindgebonden budget dat de vrouw ontvangt en dat - uitgaande van voormeld inkomen van € 11.000,- per jaar - € 5.335,- per jaar bedraagt.

5.22

Hiervan uitgaande, en zonder rekening te houden met de inkomensafhankelijke combinatiekorting, omdat de vrouw daarop gelet op de leeftijd van de kinderen in 2015 al geen aanspraak meer heeft, bedraagt het NBI van de vrouw blijkens de aan deze berekening gehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening € 1.256,- per maand, hetgeen blijkens de draagkrachttabel 2015 correspondeert met een minimum draagkracht van € 50,- per maand.
Het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen

5.23

Tussen partijen is niet in geschil dat een zorgkorting van 15% dient te worden toegepast. De zorgkorting bedraagt derhalve € 100,41 per maand (15% van € 669,43).

5.24

Op grond van het vorenstaande bedraagt de totale draagkracht van partijen € 300,39 per maand (€ 250,39 + € 50,-). Dit is onvoldoende om volledig in de behoefte van de kinderen van € 669,43 per maand te kunnen voorzien. Er is sprake van een tekort van
€ 369,04. Nu het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide ouders om in de behoefte van de kinderen te voorzien in dit geval meer dan twee keer zo groot is als de zorgkorting waar de man recht op heeft, dient de man tot het volledige bedrag van zijn draagkracht bij te dragen. Het hof zal daarom bepalen dat de man met ingang van 6 mei 2015 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van (afgerond) € 250,- per maand, oftewel € 125,- per kind per maand.

5.25

Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 9 oktober 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijzigt de door de man en de vrouw overeengekomen bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarigen [de minderjarige1] , geboren [in] 1999 en [de minderjarige2] , geboren [in] 2002, en bepaalt deze bijdrage met ingang van 6 mei 2015 op € 125,- per kind per maand;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, J.G. Idsardi en
I.A. Vermeulen en is op 20 september 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.