Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.138.382/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/92233 / HA ZA 12-105)
arrest van 20 september 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J.J. van der Goen, kantoorhoudend te Soest,
tegen
[geintimeerde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geintimeerde],
[geintimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 november 2015 hier over.
1.Het verdere procesverloop
1.1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- een akte uitlaten en overlegging productie van [appellant] ;
- een antwoordakte van [geintimeerde] .
- een akte uitlaten en overlegging productie van [appellant] ;
- een antwoordakte van [geintimeerde] .
1.2
Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte:
- zich uit te laten over het verweer van [geintimeerde] dat [appellant] in een cassatieprocedure - met succes - had kunnen en moeten aanvoeren dat het gerechtshof ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, en dat, nu zij dit heeft nagelaten, de schade op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW voor haar rekening moet blijven;
- een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen.
- zich uit te laten over het verweer van [geintimeerde] dat [appellant] in een cassatieprocedure - met succes - had kunnen en moeten aanvoeren dat het gerechtshof ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, en dat, nu zij dit heeft nagelaten, de schade op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW voor haar rekening moet blijven;
- een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen.
2.2
Ten aanzien van eerstgenoemd punt heeft [appellant] het volgende betoogd.
Het is allerminst zeker dat het door [geintimeerde] overgelegde H-formulier, waarin mr. [A 2] zich namens [X] stelt en verzoekt het verstek te zuiveren, tijdig door het hof is ontvangen. Zelfs indien [geintimeerde] dit zou kunnen bewijzen dan "zegt dat nog niets", aangezien mr. [A 2] zich ook nog zou kunnen hebben onttrekken. Het is volstrekt onaannemelijk dat het hof een dergelijk formulier zou negeren en dat de advocaat van [X] hier vervolgens in zou berusten, aldus [appellant] .
De vraag of het H-formulier tijdig door [X] is ingediend, is een vraag van feitelijke aard, die de Hoge Raad niet kan beoordelen. Bovendien zou een eventueel cassatieberoep niet ontvankelijk zijn geweest, aangezien [appellant] geen enkel belang had bij het instellen van dit rechtsmiddel (artikel 3:303 BW). Wat de proceskansen betreft, is een verstekzaak immers aanmerkelijk gunstiger dan een procedure op tegenspraak, aldus [appellant] . Ten slotte betoogt [appellant] dat een ontvankelijk cassatieberoep nog niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst van het geding. Dat het hof in dat geval mogelijk zou hebben beslist op de gewijzigde eis, maakt nog niet dat [geintimeerde] een acceptabele uitkomst zou hebben bereikt. In het licht van de ernstige gebreken in de behandeling door [geintimeerde] is dat immers ondenkbaar, aldus [appellant] .
Het is allerminst zeker dat het door [geintimeerde] overgelegde H-formulier, waarin mr. [A 2] zich namens [X] stelt en verzoekt het verstek te zuiveren, tijdig door het hof is ontvangen. Zelfs indien [geintimeerde] dit zou kunnen bewijzen dan "zegt dat nog niets", aangezien mr. [A 2] zich ook nog zou kunnen hebben onttrekken. Het is volstrekt onaannemelijk dat het hof een dergelijk formulier zou negeren en dat de advocaat van [X] hier vervolgens in zou berusten, aldus [appellant] .
De vraag of het H-formulier tijdig door [X] is ingediend, is een vraag van feitelijke aard, die de Hoge Raad niet kan beoordelen. Bovendien zou een eventueel cassatieberoep niet ontvankelijk zijn geweest, aangezien [appellant] geen enkel belang had bij het instellen van dit rechtsmiddel (artikel 3:303 BW). Wat de proceskansen betreft, is een verstekzaak immers aanmerkelijk gunstiger dan een procedure op tegenspraak, aldus [appellant] . Ten slotte betoogt [appellant] dat een ontvankelijk cassatieberoep nog niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst van het geding. Dat het hof in dat geval mogelijk zou hebben beslist op de gewijzigde eis, maakt nog niet dat [geintimeerde] een acceptabele uitkomst zou hebben bereikt. In het licht van de ernstige gebreken in de behandeling door [geintimeerde] is dat immers ondenkbaar, aldus [appellant] .
2.3
Een en ander wordt gemotiveerd door [geintimeerde] weersproken. Voorts betoogt [geintimeerde] dat het hof in het tussenarrest een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 130 lid 3 Rv. Volgens [geintimeerde] heeft het hof miskend dat artikel 130 lid 3 Rv niet ziet op stellingen die in eerste aanleg zijn betrokken en in hoger beroep nader worden uitgewerkt of aangevuld. In eerste aanleg was reeds de stelling betrokken dat [X] een muur met spouw had dienen aan te brengen. Deze stelling is in hoger beroep slechts - onder verwijzing naar het rapport van Interlloyd - nader uitgewerkt, aldus [geintimeerde] .
2.4
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit onderzoek door de griffie van het hof is het volgende gebleken. Het bewuste H-formulier bevindt zich in de digitale map met rolinstructies van 2009. Hieruit volgt dat mr. [A 2] zich inderdaad op 6 november 2011 heeft gesteld voor de rol van 24 november 2011, zijnde de datum waarop de zaak voor arrest stond. Het hof heeft bij vervoeging arrest gewezen op 17 november 2011. De zuivering van het verstek was echter niet (tijdig) door de griffie van het hof verwerkt.
Uit onderzoek door de griffie van het hof is het volgende gebleken. Het bewuste H-formulier bevindt zich in de digitale map met rolinstructies van 2009. Hieruit volgt dat mr. [A 2] zich inderdaad op 6 november 2011 heeft gesteld voor de rol van 24 november 2011, zijnde de datum waarop de zaak voor arrest stond. Het hof heeft bij vervoeging arrest gewezen op 17 november 2011. De zuivering van het verstek was echter niet (tijdig) door de griffie van het hof verwerkt.
2.5
Deze bevindingen brengen het hof tot het volgende, voorlopige oordeel.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van aansprakelijkheid van [geintimeerde] uit hoofde van het aan haar gemaakte verwijt van het niet betekenen van de eiswijzigingen. Indien (de griffie van) het hof de zuivering van het verstek door [X] tijdig zou hebben verwerkt, dan zou [X] immers alsnog in het geding zijn verschenen en zou het hof recht hebben gedaan op de gewijzigde eis. Het buiten beschouwing laten van de eiswijzigingen is derhalve veroorzaakt door een fout van het hof (waarover inderdaad in cassatie had kunnen worden geklaagd), niet door een fout van [geintimeerde] . Het hof behoeft dan ook niet in te gaan op de klacht van [geintimeerde] dat het hof in het tussenarrest een onjuiste toepassing aan artikel 130 lid 3 Rv heeft gegeven.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van aansprakelijkheid van [geintimeerde] uit hoofde van het aan haar gemaakte verwijt van het niet betekenen van de eiswijzigingen. Indien (de griffie van) het hof de zuivering van het verstek door [X] tijdig zou hebben verwerkt, dan zou [X] immers alsnog in het geding zijn verschenen en zou het hof recht hebben gedaan op de gewijzigde eis. Het buiten beschouwing laten van de eiswijzigingen is derhalve veroorzaakt door een fout van het hof (waarover inderdaad in cassatie had kunnen worden geklaagd), niet door een fout van [geintimeerde] . Het hof behoeft dan ook niet in te gaan op de klacht van [geintimeerde] dat het hof in het tussenarrest een onjuiste toepassing aan artikel 130 lid 3 Rv heeft gegeven.
2.6
Aangezien partijen nog niet hebben kunnen reageren op hetgeen het hof ambtshalve bekend is geworden, zal het hof hen in de gelegenheid stellen om zich hierover bij akte uit te laten, te beginnen bij [appellant] .
2.7
In het tussenarrest heeft het hof onder 5.18 overwogen dat [geintimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden door in het hoger beroep tegen [X] geen beroep te doen op schending van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). Daarbij heeft het hof overwogen dat dit 'nieuwe verwijt' ook een wijziging/aanvulling van de grondslag van de vordering zou hebben opgeleverd, zodat krachtens artikel 130 lid 3 Rv ook voor deze eiswijziging betekening vereist zou zijn geweest (zie onder 5.19). Het hof is voornemens terug te komen op dit oordeel. Aangezien in de inleidende dagvaarding reeds een beroep was gedaan op schending van de waarschuwingsplicht (zie onder 9) was geen sprake van een eiswijziging. Dit laat de beroepsfout van [geintimeerde] evenwel onverlet, omdat door haar geen grief is aangevoerd tegen het feit dat de rechtbank hierop niet heeft beslist. Alvorens te beslissen, mogen partijen zich hierover uitlaten. Aangenomen dat dit niet zal leiden tot een ander oordeel, overweegt het hof nu reeds als volgt. Beoordeeld zal dan moeten worden of het beroep op schending van de waarschuwingsplicht kans van slagen zou hebben gehad indien deze grief wel was aangevoerd.
2.8
[X] heeft reeds in eerste aanleg als verweer tegen dit verwijt aangevoerd dat de onderhavige fundatieconstructie is aangebracht op verzoek van [appellant] en dat hij van tevoren met [appellant] heeft gesproken over de betere, duurdere constructie, zoals voorgesteld door [Y] , maar dat [appellant] daarvan om hem moverende (vermoedelijk budgettaire) redenen heeft afgezien. Voorts heeft [X] aangevoerd dat de bestaande koudebrug is verminderd. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zou het hof die verweren hebben moeten beoordelen. Dit brengt mee dat [appellant] in de onderhavige (beroepsaansprakelijkheids)procedure (nader) bewijs dient te leveren van zijn stelling dat de bestaande koudebrug is verergerd.
Voorts dient [appellant] te bewijzen dat het verweer van [X] dat hij, kort gezegd, heeft gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie, in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [X] niet zou zijn gehonoreerd. Bij de waardering van dit bewijs zal rekening worden gehouden met het feit dat [appellant] in de onderhavige procedure niet in een lastigere bewijspositie mag komen te verkeren dan gerechtvaardigd is. In een procedure tussen [appellant] en [X] zou de bewijslast ter zake van het hebben voldaan aan de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW naar vaste rechtspraak immers op [X] hebben gerust. Er dient rekening te worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden (zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:BX0737).
Voorts dient [appellant] te bewijzen dat het verweer van [X] dat hij, kort gezegd, heeft gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie, in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [X] niet zou zijn gehonoreerd. Bij de waardering van dit bewijs zal rekening worden gehouden met het feit dat [appellant] in de onderhavige procedure niet in een lastigere bewijspositie mag komen te verkeren dan gerechtvaardigd is. In een procedure tussen [appellant] en [X] zou de bewijslast ter zake van het hebben voldaan aan de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW naar vaste rechtspraak immers op [X] hebben gerust. Er dient rekening te worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden (zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:BX0737).
2.9
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om zich bij vorenbedoelde akte uit te laten over de vraag of en, zo ja, hoe hij het onder 2.8 bedoelde bewijs wenst te leveren.
2.1
Ter uitvoering van de opdracht om bij akte een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen, heeft [appellant] een begroting overgelegd die - in opdracht van de heer [A 1] - is opgesteld door [B] (hierna: [B] ), werkzaam bij de EMCO Groep (productie 28). De begroting is niet gedateerd en afgedrukt op niet voorbedrukt papier. [B] begroot de kosten op een totaalbedrag van € 665.- inclusief btw.
2.11
[geintimeerde] bestrijdt deze begroting als zijnde onvoldoende gespecificeerd en onvoldoende controleerbaar.
2.12
Het hof is van oordeel dat [appellant] de onderhavige schadepost inderdaad onvoldoende heeft onderbouwd en zal deze schade dan ook afwijzen. Het hof behoeft derhalve niet meer in te gaan op de klacht van [geintimeerde] dat het hof op dit punt in rechtsoverweging 5.27 van het tussenarrest van 10 november 2015 een onjuiste eindbeslissing heeft genomen.
2.13
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
stelt partijen, te beginnen bij [appellant] , in de gelegenheid een akte te nemen als hiervoor bedoeld onder 2.6 en 2.7, waarbij [appellant] zich tevens dient uit te laten als hiervoor onder 2.9 bedoeld;
verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 oktober 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] .
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.