Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.165.883
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 359083)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
de vennootschap naar Luxemburgs recht
Infra Shipping S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Infra,
advocaat: mr. J.C. van Zuethem,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A. voorheen Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. J.A. Voerman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over. Ingevolge dit tussenarrest heeft op 26 mei 2016 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal en de ter comparitie door mr. Voerman gehanteerde aantekeningen zich bij de gedingstukken bevinden. Mr. Van Zuethem heeft bij brieven van 20 juni 2016 en 30 juni 2016 en mr. Voerman heeft bij brieven van 23 juni 2016 en 1 juli 2016 opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het aan partijen toegezonden proces-verbaal, welke brieven eveneens deel uitmaken van de gedingstukken.
1.2
Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
2.2
Op 21 juni 2007 heeft [Persoon 1] (hierna: [Persoon 1] ) met [Jachtwerf 1] (hierna: [Jachtwerf 1] ) een overeenkomst gesloten (hierna: de bouwovereenkomst), waarbij [Persoon 1] aan [Jachtwerf 1] de opdracht heeft verstrekt tot de bouw van het motorjacht [het jacht] ” (hierna: het jacht) voor een bedrag van € 11.800.000,00.
2.3.
Rabobank heeft in opdracht van [Jachtwerf 1] op 13 juli 2007 een “performance guarantee” aan [Persoon 1] verstrekt voor een maximumbedrag van € 3.800.000,00.
2.4
Infra heeft in oktober 2008 van [Persoon 1] alle rechten en verplichtingen uit de bouwovereenkomst overgenomen. Infra is tevens als contractspartij in de plaats van [Persoon 1] getreden inzake voormelde garantie.
2.5
Op 19 mei 2009 is [Jachtwerf 1] in staat van faillissement verklaard.
2.6
In het kader van een door [Jachtwerf 1] te maken doorstart hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen Infra, [Persoon 1] , vertegenwoordigers van de gevonden investeerder, de curator in het faillissement van [Jachtwerf 1] en de Rabobank. De werf is overgenomen door [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1] ). De lopende bouwopdrachten zijn ondergebracht in [Bedrijf 2] . (hierna: [Bedrijf 2] ). [Bedrijf 3] (hierna: [Bedrijf 3] ) fungeerde als houdstervennootschap.
2.7
In het kader van de onderhandelingen zijn door [Advocaat 1] (hierna: [Advocaat 1] ), de Duitse advocaat van Infra, verschillende concepten van de tussen [Persoon 1] , Infra, [Bedrijf 2] , [Bedrijf 1] , de curator en de Rabobank te sluiten overeenkomst opgesteld. In het concept van augustus 2009 (Anlage 1 bij de als productie 19 bij akte van 19 november 2014 overgelegde verklaring van [Advocaat 1] ) staat in artikel II lid 5 respectievelijk V lid 3 vermeld dat [Bedrijf 1] hoofdelijk aansprakelijk is jegens Infra en dat [Bedrijf 3] een hoofdelijke garantie biedt voor de nakoming van alle verplichtingen uit de overeenkomst. In het concept van 8 september 2009 (Anlage 3 bij de verklaring van [Advocaat 1] ) zijn voormelde bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [Bedrijf 1] en [Bedrijf 3] doorgehaald en is in artikel II lid 4 opgenomen dat [Bedrijf 1] naast [Bedrijf 2] aansprakelijk is voor alle aanspraken van Infra jegens [Bedrijf 2] uit hoofde van de overeenkomst.
2.8
Bij e-mail van 8 september 2009 heeft [Persoon 2] , als projectmanager verbonden aan [Bedrijf 2] , [Advocaat 1] onder meer laten weten:
“ [Bedrijf 1] is NOT responsible for all (financial) items we have negotiated between [Bedrijf 2] , Rabo and your client. Please skip (…).”
Bij e-mail van 9 september 2009 heeft [Persoon 2] [Advocaat 1] onder meer bericht dat Rabobank instemt met zijn reactie in de e-mail van 8 september 2009.
2.9
[Advocaat 1] heeft [Persoon 2] bij e-mail van 10 september 2009 onder meer laten weten:
“In unseren letzten gemeinsamen Besprechung hatte ich Inhen mitgeteilt, dass ich eine Mithaftung von [Bedrijf 3] and [Bedrijf 1] für unbedingt notwendig erachte. Denn [Bedrijf 2] ist nicht mehr als eine Gesellschaftshülle, die nichts hat und über die nur begonnene Schiffsprojekte abgewickelt werden. Das fand damals Ihr Verständnis (…)
In einem ersten Schritt haben Sie dann mitgteilt, dass eine Beteiligung von [Bedrijf 1] nicht in Betracht kommen könne und [Persoon 1] hat sich (mehr als schweren Herzens) dazu entschlossen, den Vertrag dennoch und ohne die Beteiligung von [Bedrijf 1] abzuschlieβen.
In einem weiteren Schritt teilen Sie jetzt neu mit, dass eine Beteiligung von [Bedrijf 1] ebenfalls nur beschränkt und nur insoweit in Betracht kommen könne, als es um Gewährleistungsansprüche gehe. Das ist absolut inakzeptabel.”
2.1
Bij e-mail van 11 september 2009 heeft [Advocaat 1] [Persoon 2] voorts onder meer bericht:
“(…) dass es immer unsere Forderung gewesen ist, dis mindestens die [Bedrijf 1] auch für die vertragsgemäβe Fertigstellung des Schiffes mit haften muss. (…) Die haftung des [Bedrijf 1] muss jedoch vereinbart werden, ansonsten komt das Geschäft nicht zustande.”
2.11
[Persoon 2] heeft bij e-mail van 14 september 2009 [Advocaat 1] onder meer medegedeeld:
“After strong discussions with Rabo, I was able to reach an agreement with [Persoon 1] . He seemed pleased. (…)”
2.12
[Advocaat 1] heeft vervolgens [Persoon 1] bij telefax van 15 september 2009 onder meer bericht:
“in vorbezeichneter Angelegenheit übersende ich Ihnen anbei den weiteren Vertragsentwurf, der das Zugeständnis von [Persoon 3] vom gestrigen Abend berücksichtigt, wonach die Rabobank nun auch für die Erfüllung des Schiffsbauvertrages haftet.
(…)
Damit hat die Rabobank ihre Position geräumt, die bislang immer lautete, dass eine Risiko nicht übernommen wird, welches über € 3.800.000,00 hinausgeht.
(…)
Aufgrund die vereinbarungen, die augenscheinlich zwischen Rabobank un der neuen “ [Werft] ” existieren, ist die [Jachtwerf 1] nicht verpflichtet, eine haftung für die prognostizierten Baukosten zu übernehmen. Augenscheinlich gelang es auch [Persoon 2] nicht, die neuen Gesellschafter duzu zu veranlassen, ein weiteres Risiko zu übernehmen. Wie mir [Persoon 2] heute am Telefon aber mitteilte, hat die Rabobank ihre Position grundlegend verlassen, da sie nun bereit ist, ein (theoretisch) unbegrenztes Risiko für die Fertigstellung des Schiffes zu übernehmen. Dies begründete [Persoon 2] damit, dass er persönlich der Rabobank zugesichert hat, dass seinen Kalkulation bezüglich der Restfertigstellungskosten belastbar ist.
(…)
Aufgrund der Zuzage der Rabobank, für die Erfüllung des Schiffes (unbegrenzt) einstehen zu wollen, könnte der Vertrag grundlegend neu formuliert werden. Denn eine Vertragserfüllungsgarantie der Rabobank wäre nun an und für sich niet mehr erforderlich, so dass auch die Regelungen zur Reduzierung dieser Vertragserfüllungsgarantie ernfallen könnten. Ik habe diese regelungen gleichwohl beibehalten, damit die Prüfung des Vertrages durch die Gegenseite nicht nochmals von vorne beginnt. (…)”
2.13
Bij e-mail van 16 september 2009 heeft [Advocaat 1] het laatste concept van de overeenkomst aan [Persoon 2] toegezonden en onder meer medegedeeld:
“In vorbezeichneter Angelegenheit übersende ich Ihnen wie angekündigt den geänderten Vertrag.
1. Der Vertrag sieht nunmehr vor, dass die Rabobank verpflichtet ist, alle eventuell anfallende Kosten für die Fertigstellung des Schiffes zu übernehmen, soweit sie nicht durch [Persoon 1] mit Zahlung in Höhe von € 3.770.000,00 abgegolten sind. (…)”
2.14
Het concept, met onderstrepingen en doorhalingen van de hand van [Advocaat 1] , bevat onder meer een nieuw artikel III lid 6, luidende:
“III
Zahlungsverpflichtung Kosten und Vergütung
(…)
1.
[Persoon 1] und die INFRA Shipping S.A. verpflichten sich, für das fertige Schiff einschliesslich aller insoweit noch anstehenden Arbeiten und aller noch auszufürenden Leistungen über die bereits erbrachten Zahlungen hinaus weitere € 3.770.000,00an [Bedrijf 2]zu bezahlen.
(…)
6.
Im Übrigen (und mithin für die Kosten, die nicht durch die Zahlungen von [Persoon 1] und der INFRA Shipping S.A. gedeckt sind) verpflichtet sichistdie Rabobank die [Bedrijf 2] mit dem notwendigen Kapital auszustatten und ausgestattet zu halten, welches erforderlich ist, um alle aus oder im Zusammenhang mit diesen Vertrag entstehenden Ansprüche der Infra Shipping S.A: und [Persoon 1] zu erfüllen.Nederland verpflichtet, alle für die vereinbarte Fertigstellung des Schiffes entstehenden Kosten zu übernehmen und die Rabobank Nederland verpflichtet sich, auf entsprechende Anforderung von [Bedrijf 2] jeweils Zahlung zu leisten.”
2.15
Op 22 september 2009 hebben [Persoon 1] en Infra, [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] , alsmede de curator in het faillissement van [Jachtwerf 1] en de Rabobank de definitieve overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). In de originele Duitse tekst is art. III lid 6 gelijkluidend aan de onderstreepte tekst in het hiervoor weergegeven concept van 16 september 2009. De overeenkomst vermeldt (in de Nederlandse vertaling) onder meer:
“II.
Afbouw van het schip
1.
[Bedrijf 2] neemt de werkzaamheden en de afbouw van het schip over in de plaats van [Jachtwerf 1] hiervoor stelt Infra Shipping S.A. [Bedrijf 2] het niet afgebouwde schip ter beschikking dat zich bevindt op het terrein van [Jachtwerf 1] [Bedrijf 2] is verplicht het schip in bezit te nemen en het met aanstelling van de personen die tot nu toe voor de afbouw op het terrein van [Jachtwerf 1] aan de afbouw hebben gewerkt. Voor uitvoering van de werkzaamheden zal [Bedrijf 2] veiligstellen dat de afbouw op het terrein van [Jachtwerf 1] mogelijk is zonder dat hierdoor betalings- of andere verplichtingen van Infra Shipping S.A. ontstaan.
(…)
2.
[Bedrijf 2] is in het bijzonder jegens Infra Shipping S.A. verplicht voor uitvoering van de af te ronden aanneem- en bouwwerkzaamheden conform scheepsbouwovereenkomst d.d. 21.06.2007 (…).
(…)
[Bedrijf 2] neemt dus alle werk- en bouwverplichtingen op zich uit de overeenkomst met [Jachtwerf 1] en aanvullingen en zo de te verrichten werkzaamheden op basis van de bestaande overeenkomsten voortzetten.
(…)
III.
Kosten en vergoeding
1.
De heer [Persoon 1] en Infra Shipping S.A. zijn verplicht voor het afgebouwde schip inclusief alle nog te verrichten werkzaamheden en te leveren prestaties in aanvulling op de gedane betalingen nog een bedrag ad € 3.770.000,-- aan [Bedrijf 2] te betalen.
(…)
3.
Betaling van de restvordering zal geschieden in vier termijnen opeisbaar als volgt:
a) € 1.260.504,20 (…) na presentatie van een op Infra Shipping S.A. opgemaakte factuur (…) voor bouw en levering van de hoofdmotoren (…). (…)
b) € 826.000,--, zodra de hoofdmotoren vast op het schip zijn geïnstalleerd en werkzaamheden zijn verricht of onderdelen zijn ingebouwd met een waarde van de inbouw of de werkzaamheden van minimaal € 1.200.000,--.
c) € 826.000,-- op het moment dat verdere werkzaamheden of andere prestaties na de inbouw van de hoofdmotoren met een bouw- of onderdeelwaarde van minimaal € 2.400.000,-- zijn verricht. (…)
d) € 1.360.000,-- na oplevering en overdracht van het bezit aan Infra Shipping S.A.
(…)
6.
Voor het overige (en dus voor kosten die niet zijn gedekt door betaling van de heer [Persoon 1] en Infra Shipping) is Rabobank verplicht [Bedrijf 2] te voorzien en voorzien te houden van het nodige kapitaal voor nakoming van alle vorderingen van Infra Shipping S.A. en de heer [Persoon 1] die uit hoofde van of in verband met deze overeenkomst zullen ontstaan.
(…)
IV.
Garantie voor nakoming
1.
Rabobank Nederland bevestigt hierbij dat de garantie voor nakoming (performance guarantee (…) d.d. 13.07.2007 over € 3.800.000,--) voor de afspraken onder deze overeenkomst en als zekerheid voor alle vorderingen van Infra Shipping S.A. uit hoofde van deze overeenkomst blijft bestaan. De beperkte looptijd van de garantie wordt hierbij opgeheven, de garantie is vanaf nu geldig op onbepaalde termijn en dient met oplevering en verschaffing van het bezit met betrekking tot het schip te worden teruggegeven aan Rabobank Nederland.
2.
Rabobank Nederland is gerechtigd, de garantie voor nakoming te verlagen met de betalingen aangetoond door [Bedrijf 1] in het kader van de afbouw, voor zover het om prestaties van [Bedrijf 1] gaat die het bestaande schip blijkens I te boven gaan en dus prestaties betreffen die zijn verricht nadat [Jachtwerf 1] failliet werd verklaard. Mogelijke voorschotbetalingen van Rabobank Nederland die bij uitsluiting dienen tot het voorfinancieren van de door Infra Shipping S.A. te betalen termijnen blijkens III en derhalve niet bijdragen tot een waardeverhoging van het schip, geven geen recht de garantie te verlagen. De heer Bernd [Persoon 1] en Infra Shipping S.A. zijn verplicht, de garantie voor nakoming tegen overhandiging van een verlaagde nakomingsgarantie aan Rabobank te overhandigen. Vaststellingen over de hoogte van het reductiebedrag met betrekking tot de nakomingsgarantie worden door de heer Stefan Zucker en de heer Folkert [Persoon 2] afgestemd. (…)”
2.16
De Voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis in kort geding van 22 september 2010 de door [Bedrijf 2] en [Bedrijf 1] ingestelde vordering tot afname van het jacht en betaling van de resterende bouwsom door Infra en [Persoon 1] (grotendeels) toegewezen. Bij arrest in kort geding van 31 mei 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen, op grond van het oordeel dat kort weergegeven omtrent een in dit stadium reeds bestaande verplichting tot afname van het schip en betaling van de laatste termijn van de bouwsom niet zodanige duidelijkheid bestaat dat een daartoe strekkende vordering in kort geding gerechtvaardigd is.
2.17
Bij brief van 23 februari 2011 heeft de advocaat van Infra aan Rabobank onder meer medegedeeld:
“(…)
Rabobank Nederland heeft blijkens de overeenkomst uit september 2009 de verplichting op zich genomen [Bedrijf 2] financieel in staat te stellen de overeenkomst na te komen.
Onder voornoemde bouwovereenkomst is inmiddels een geschil ontstaan omtrent de nakoming van de overeenkomst door [Bedrijf 2] . Het jacht diende te worden opgeleverd uiterlijk 15 maart 2010. Het jacht is in verband met het niet voldoen aan de contractuele specificaties nog steeds niet klaar voor oplevering. Cliënte heeft geprobeerd dit geschil met [Bedrijf 2] in der minne te regelen. Alle pogingen zijn helaas op niets uitgelopen.
Namens cliënte hebben wij inmiddels een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen [Bedrijf 2] .
(…)
Als gevolg van de vertraging in de oplevering van het jacht zal [Bedrijf 2] er naar alle waarschijnlijkheid niet in slagen de garanties van haar onderaannemers te verschaffen en zal hierdoor zelf volledig voor de garantieverplichtingen in moeten staan. Tevens bevindt [Bedrijf 2] zich sinds 15 maart 2010 in verzuim met de oplevering.
(…)
Tenslotte wijzen wij u erop dat de vorderingen van Infra Shipping worden verzekerd door de garantie met nummer GU176366 BGA over het bedrag ad € 3.800.000,--. De garantie is blijkens overeenkomst tussen mijn cliënte en Rabobank van september 2009 voor onbepaalde tijd verlengd. Aan de vereisten voor verlaging van de garantie zoals omschreven in het voornoemde contract is niet voldaan. Bij uitblijven van een regeling in der minne zal cliënte dan ook aanspraak maken op uitbetaling onder voornoemde garantie. (…)”
2.18
Bij brief van 24 september 2012 heeft de advocaat van Infra Rabobank onder meer bericht:
“(…)
In voornoemde zaak verwijzen wij naar onze brief aan Rabobank Nederland d.d. 23 februari 2011 (…).
(…)
Tevens staat op basis van het onderzoek door de gerechtsdeskundige in de arbitrageprocedure inmiddels vast dat [Bedrijf 2] haar verplichtingen onder de bouwovereenkomst tot op heden niet volledig is nagekomen en het schip in 2010 niet gereed was voor oplevering.
Onder verwijzing naar artikel III lid 6 van de bouwovereenkomst sommeren wij Rabobank bij deze ervoor te zorgen dat [Bedrijf 2] door Rabobank wordt voorzien van de nodige financiële middelen tot vergoeding van de door cliënte in verband met de tekortkomingen van [Bedrijf 2] geleden en nog te lijden schade. De oplevering is inmiddels 2,5 jaar vertraagd. De schade van cliënte door de vertraging is inmiddels gestegen tot boven de € 3.000.000,-.
Gaarne vernemen wij op welke manier Rabobank [Bedrijf 2] zal voorzien van de nodige financiële middelen.
Tevens houdt Infra Rabobank hierbij aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden / zal lijden doordat Rabobank tekortschiet in haar verplichting tot financiering van [Bedrijf 2] (…)”
2.19
Het jacht is uiteindelijk op 1 november 2012 opgeleverd, op welke datum tevens de door Rabobank aan [Persoon 1] verstrekte garantie van € 3.800.000,00, die tot nihil was teruggelopen, is geretourneerd.
2.2
Bij arbitraal vonnis van 28 mei 2013 heeft het Nederlands Arbitrage Instituut [Bedrijf 2] veroordeeld tot betaling aan Infra van een bedrag van € 2.100.860,50 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 5 juli 2013 verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis verleend.
2.21
Bij brief van 15 augustus 2013 heeft de advocaat van Infra Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die Infra lijdt doordat Rabobank tekortschiet in haar contractuele verplichtingen [Bedrijf 2] financieel in staat te stellen haar verplichtingen uit hoofde van de bouwovereenkomst na te komen. Voorts is bij die brief Rabobank gesommeerd over te gaan tot betaling van het bedrag, vermeerderd met rente en kosten, waartoe [Bedrijf 2] bij arbitraal vonnis van 28 mei 2013 was veroordeeld.
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Het onderhavige geschil betreft kort weergegeven het volgende. Infra vordert de veroordeling van Rabobank tot betaling van een bedrag van € 2.100.860,50, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Infra legt primair aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank op grond van artikel III lid 6 van de overeenkomst gehouden is tot betaling van de bij arbitraal vonnis van 28 mei 2013 vastgestelde schadevergoeding. Subsidiair stelt Infra dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van artikel III lid 6 van de overeenkomst, omdat zij [Bedrijf 2] niet heeft voorzien van de financiële middelen die voor [Bedrijf 2] noodzakelijk waren tot nakoming van haar contractuele verplichtingen. Rabobank heeft betwist dat zij op grond van voormeld artikel gehouden is het gevorderde bedrag aan Infra te voldoen. Volgens Rabobank blijkt uit de overeenkomst dat zij slechts het risico voor de afbouwkosten op zich heeft genomen. Rabobank heeft voorts aangevoerd dat zij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot het verstrekken van financiële middelen aan [Bedrijf 2] , alsmede dat zij ter zake nimmer in gebreke is gesteld door Infra, zodat zij niet in verzuim is komen te verkeren.
3.2
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 14 januari 2015 de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat Infra onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de door haar aan artikel III lid 6 van de overeenkomst toegekende betekenis, die er op neer zou komen dat Rabobank een onbeperkte aansprakelijkheid op zich heeft genomen voor alle vorderingen die voor Infra en [Persoon 1] uit de overeenkomst zouden ontstaan, waaronder tevens begrepen vorderingen tot schadevergoeding, als de hier toepasselijke uitleg van die bepaling zou moeten worden aangemerkt. Volgens de rechtbank resulteert een redelijke en op de kenbare bedoelingen van partijen afgestemde uitleg van artikel III lid 6 erin dat partijen hebben beoogd dat Rabobank slechts in zou staan voor de afbouwkosten voor zover die de door [Persoon 1] en Infra te betalen bedragen te boven zouden gaan en zij op grond van die bepaling niet gehouden was tot enige schadevergoeding zoals door Infra gevorderd. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat de afbouw- en opleveringsverplichting van het jacht blijkens artikel II lid 2 van de overeenkomst rustte op [Bedrijf 2] en dat op geen enkele wijze uit de overeenkomst blijkt dat Rabobank daartoe jegens Infra verplicht was, zodat overschrijding van de termijn voor oplevering door [Bedrijf 2] geen verzuim opleverde van Rabobank. Waar volgens de rechtbank voorts niet is gebleken van een deugdelijke ingebrekestelling, is van verzuim aan de zijde van Rabobank geen sprake, zodat de vordering voor zover gebaseerd op de subsidiaire grondslag reeds daarom niet kan slagen.
3.3
De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de door de rechtbank aan artikel III lid 6 van de overeenkomst gegeven uitleg. Waar het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld faalt grief 1 in zoverre reeds wegens gebrek aan belang. De grieven lenen zich voor het overige voor een gezamenlijke bespreking.
3.4
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract en dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hoewel de uitleg van een schriftelijk contract derhalve niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
3.5
Infra heeft betoogd dat gelet op de positie van Rabobank als bank moet worden gekozen voor een objectieve uitleg. Dit betoog stuit af op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4 heeft overwogen. In het onderhavige geval gaat het niet om een overeenkomst die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Voor zover Infra in de toelichting op de vierde grief betoogt dat aan Rabobank een bewijsopdracht had dienen te worden verstrekt met betrekking tot het door haar gestelde voorbehoud (dat het betreffende artikel slechts ziet op de kosten van de afbouw van het schip), faalt zulks eveneens. Op de partij die zich ter onderbouwing van haar vordering beroept op een bepaalde uitleg van een bepaling in een overeenkomst, in het onderhavige geval Infra, rust in beginsel immers de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, bewijslast ter zake van de feiten en/of omstandigheden die aan het beroep op die uitleg ten grondslag liggen.
3.6
Tussen partijen is in confesso dat bij de uitleg van artikel III lid 6 van de overeenkomst kan worden uitgegaan van de Nederlandse tekst, luidende:
“Voor het overige (en dus voor kosten die niet zijn gedekt door betaling van de heer [Persoon 1] en Infra Shipping) is Rabobank verplicht [Bedrijf 2] te voorzien en voorzien te houden van het nodige kapitaal voor nakoming van alle vorderingen van Infra Shipping S.A. en de heer [Persoon 1] die uit hoofde van of in verband met deze overeenkomst zullen ontstaan.”
Blijkens de bewoordingen van het artikel lijkt de verplichting van Rabobank derhalve niet te zijn beperkt tot de kosten van afbouw van het jacht, maar ziet die op de nakoming van alle vorderingen van Infra en [Persoon 1] uit hoofde van of in verband met de overeenkomst.
3.7
Artikel III van de overeenkomst heeft als titel “Kosten en vergoeding”. De overige inhoud van het artikel heeft betrekking op een financiële regeling tussen partijen ten behoeve van de afbouw van het jacht. Het eerste lid van het artikel bevat de verplichting van [Persoon 1] en Infra om voor het afgebouwde schip in aanvulling op de al gedane betalingen nog een bedrag van € 3.770.000,00 aan [Bedrijf 2] te betalen, waarna in het zesde lid de betalingsverplichting van de Rabobank wordt gerelateerd aan de kosten die niet zijn gedekt door de betaling van [Persoon 1] en Infra.
3.8
Artikel III lid 6 is voor het eerst opgenomen in het door [Advocaat 1] opgestelde laatste concept van de overeenkomst, dat bij de hiervoor in rechtsoverweging 2.13 deels geciteerde e-mail van [Advocaat 1] van 16 september 2009 via [Persoon 2] aan Rabobank is toegezonden. De e-mail vermeldt onder meer dat de overeenkomst vanaf nu op het oog heeft dat Rabobank verplicht is alle eventueel voorkomende kosten voor de voltooiing van het schip (“alle eventuell anfallende Kosten für die Fertigstellung des Schiffes”) over te nemen voor zover die niet door [Persoon 1] met betaling ter hoogte van € 3.770.000,00 zijn vergoed. De inhoud van de e-mail duidt er derhalve juist op dat de verplichting van de Rabobank slechts ziet op de kosten voor de voltooiing (afbouw) van het jacht.
3.9
Infra heeft kort weergegeven gesteld dat nadat [Bedrijf 3] en [Bedrijf 1] niet wilden instaan voor de nakoming van alle contractuele verplichtingen door [Bedrijf 2] , [Advocaat 1] [Persoon 2] bij e-mails van 10 en 11 september 2009 heeft laten weten dat dit voor [Persoon 1] onaanvaardbaar was, waarna Rabobank akkoord ging met het instaan voor de nakoming van alle contractuele verplichtingen en alle daaruit resulterende verplichtingen door [Bedrijf 2] in de vorm van een zogeheten “Patronaatsverklaring”, hetgeen [Persoon 2] bij e-mail van 14 september 2009 heeft bevestigd en de overeenkomst in deze zin werd gewijzigd door in artikel III lid 6 deze Patronaatsverklaring op te nemen. Rabobank heeft dit gemotiveerd weersproken.
3.1
Naar het oordeel van het hof faalt het betoog van Infra. De e-mail van [Advocaat 1] van 11 september 2009 spreekt als zodanig ook over “Fertigstellung des Schiffes”. Uit de e-mail van [Persoon 2] van 14 september 2009 blijkt voorts niet dat Rabobank akkoord ging met het instaan voor de nakoming van alle contractuele verplichtingen en alle daaruit resulterende verplichtingen door [Bedrijf 2] . De e-mail vermeldt immers slechts dat [Persoon 2] na stevige discussie met Rabobank overeenstemming heeft bereikt met [Persoon 1] , maar niet wat die overeenstemming inhield. De schriftelijke verklaring van [Persoon 2] van 1 april 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) houdt niets in over de uitleg van de overeenkomst, behoudens dat hij als projectmanager het tot stand komen van de nieuwe overeenkomst van nabij heeft gevolgd en dat alle besprekingen en onderhandelingen via hem liepen, met uiteindelijke beslissers, naast [Persoon 1] , de directie van [Bedrijf 2] en Rabobank. In de telefax van [Advocaat 1] van 15 september 2009 staat enerzijds vermeld dat volgens de nadere conceptovereenkomst Rabobank nu ook aansprakelijk is voor de nakoming van de bouwovereenkomst, maar anderzijds dat [Persoon 2] [Advocaat 1] telefonisch heeft medegedeeld dat Rabobank nu bereid is een (theoretisch) onbegrensd risico voor de voltooiing van het schip op zich te nemen. Gesteld noch gebleken is overigens dat deze telefax tevens is verzonden aan [Persoon 2] of Rabobank. Uit de e-mail van [Advocaat 1] van 16 september 2009 blijkt zoals hiervoor overwogen evenmin dat Rabobank heeft ingestemd met een Patronaatsverklaring zoals door Infra gesteld.
3.11
Infra heeft niet, althans niet voldoende onderbouwd gesteld dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat onder artikel III lid 6 van de overeenkomst ook de verplichting begrepen zou zijn in te staan voor de nakoming van alle contractuele verplichtingen en alle daaruit resulterende verplichtingen door [Bedrijf 2] , althans tot betaling van schadevergoeding zoals in het onderhavige geval door Infra gevorderd. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat zulks met haar of met [Persoon 2] is besproken. De opmerking in de verklaring van [Advocaat 1] (productie 19 bij akte van 19 november 2014), sub 6, dat op 14 september 2009 een telefoongesprek plaatsvond tussen [Persoon 2] en [Persoon 1] waarin [Persoon 2] zich bereid toonde het tot dan toe door Rabobank ingenomen standpunt geen verplichtingen op zich te willen nemen die verder gaan dan het gecalculeerde risico van de aansprakelijkheid voor de oorspronkelijke borgstelling op te geven, is hiertoe onvoldoende.
De stelling van Infra bij monde van mr. Van Zuethem ter comparitie dat [Advocaat 1] de zin in de conceptovereenkomst van 16 september 2009 (over de kosten van voltooiing van het schip, hof) heeft doorgehaald naar aanleiding van de besprekingen die zijn gevoerd en dat de telefax van [Advocaat 1] van 15 september 2009 aan [Persoon 1] een bevestiging is van alle gesprekken die zijn gevoerd (proces-verbaal van comparitie, p. 2 en 4) evenmin. Vast staat dat de doorgehaalde passage in het laatste concept niet was opgenomen in een eerder concept van de overeenkomst. De telefax van 15 september 2009 was niet gericht aan [Persoon 2] en/of Rabobank. Infra heeft zelf als zodanig (bij memorie van grieven, sub 50-51) ook gesteld dat in het kader van de onderhandelingen niet over alle mogelijke tekortkomingen en de gevolgen daarvan is gesproken en dat het niet voor de hand lag Rabobank er op te attenderen dat zij [Bedrijf 2] ook met betrekking tot deze aspecten van nakoming van het contract diende te voorzien van het hiervoor noodzakelijke kapitaal. Waar heeft Infra op dit punt derhalve niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht komt het hof aan bewijslevering niet toe.
3.12
De stelling van Infra dat Rabobank wist althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat in artikel III lid 6 van de (concept)overeenkomst een Patronaatsverklaring is opgenomen en dat Rabobank de bij e-mail van [Advocaat 1] van 16 september 2009 aan [Persoon 2] gezonden conceptovereenkomst heeft ontvangen en goedgekeurd (proces-verbaal van comparitie, p. 2) faalt eveneens. Rabobank heeft in dit verband gemotiveerd aangevoerd dat zij, gelet op de toelichting in de e-mail van [Advocaat 1] van 16 september 2009, de toelichting van [Persoon 2] dat er een risico was ten aanzien van de afbouwkosten en de wetenschap dat er grote zorg was of er voldoende vermogen zou zijn om het jacht af te bouwen, met artikel III lid 6 geen verdergaande aansprakelijkheid heeft geaccepteerd dan voor de afbouwkosten (memorie van antwoord, sub 4.25 en proces-verbaal van comparitie, p. 3). Gelet op het hiervoor overwogene is niet komen vast te staan dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat onder artikel III lid 6 ook de verplichting voor Rabobank begrepen zou zijn in te staan voor de nakoming van alle contractuele verplichtingen en alle daaruit resulterende verplichtingen door [Bedrijf 2] , althans tot betaling van schadevergoeding zoals in het onderhavige geval door Infra gevorderd. Infra mocht er in de gegeven omstandigheden dan ook niet op vertrouwen dat Rabobank wel akkoord ging met een dergelijke vergaande aansprakelijkheid. Derhalve kan ook op deze grond niet worden geoordeeld dat artikel III lid 6 dient te worden uitgelegd in de door Infra voorgestane zin.
3.13
Voor het oordeel dat artikel III lid 6 geen aansprakelijkheid van Rabobank inhoudt voor de nakoming door [Bedrijf 2] van alle vorderingen van Infra / [Persoon 1] uit hoofde van de overeenkomst, kan ook een aanknopingspunt worden gevonden in de omstandigheid dat artikel IV met betrekking tot de bankgarantie van Rabobank ten bedrage van
€ 3.800.000,00 voor alle vorderingen van Infra uit hoofde van de overeenkomst in de overeenkomst van 22 september 2009 is gehandhaafd. Deze regeling zou immers – grotendeels, behoudens, wat daarvan verder ook zij, wat betreft de door Infra gestelde mogelijkheid de bankgarantie sneller en zonder procedure in te roepen – zinledig zijn indien Rabobank reeds op grond van artikel III lid 6 aansprakelijk zou zijn voor alle vorderingen van Infra uit hoofde van de overeenkomst. Het argument van Infra dat de bankgarantie van artikel IV niet werd aangepast vanwege de geboden snelheid en omdat gevreesd werd voor meer langdurige onderhandelingen (memorie van grieven, sub 15 en 56 en verklaring [Advocaat 1] , sub 6), overtuigt niet. Infra heeft bij memorie van grieven, sub 56, immers zelf gesteld dat artikel IV door artikel III lid 6 overbodig was geworden. Rabobank heeft in dit verband bij memorie van antwoord, sub 4.31-4.33, voorts onweersproken aangevoerd dat de tekst over de bankgarantie in de conceptovereenkomst op 17 en 18 september 2009 op verzoek van Rabobank nog is aangepast en dat [Advocaat 1] Rabobank niet heeft laten weten dat de bankgarantie naar de mening van zijn cliënt(e) geen functie meer had.
3.14
Gegeven het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de door Infra voorgestane uitleg van artikel III lid 6 van de overeenkomst niet is komen vast te staan. Hetgeen Infra verder heeft gesteld kan niet leiden tot een ander oordeel. Het bewijsaanbod van Infra dient ook voor het overige te worden gepasseerd. De grieven 1 tot en met 4 falen. Daarmee faalt de primaire grondslag van de vordering van Infra.
3.15
Grief 5 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering van Infra en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het intreden van verzuim aan de zijde van Rabobank met betrekking tot haar verplichting [Bedrijf 2] te voorzien van financiële middelen een ingebrekestelling is vereist. De toelichting op de grief strekt ten betoge dat gezien de door Rabobank verschuldigde prestatie een aanmaning voor verzuim niet noodzakelijk was, nu Rabobank verplicht was zelf toe te zien op de aanwezigheid van vermogen bij [Bedrijf 2] . Volgens Infra bleek uit de houding van Rabobank dat een aanmaning nutteloos zou zijn als bedoeld in (naar het hof begrijpt) artikel 6:82 lid 2 BW en mocht Infra uit de brief van de raadsman van Rabobank van 4 maart 2011 afleiden dat zij in de verbintenis tot het beschikbaar stellen van middelen tekort zou schieten in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c BW. Volgens Infra is Rabobank dan ook sinds oktober 2010, althans vanaf de brief van 4 maart 2011, althans vanaf de brief van de raadsman van Infra van (naar het hof begrijpt) 6 juni 2011, waarbij Rabobank aansprakelijk werd gesteld voor de geleden vertragingsschade, in verzuim.
3.16
Het hof oordeelt dat Infra onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat uit artikel III lid 6 van de overeenkomst volgt dat Rabobank op eigen initiatief financiële middelen aan [Bedrijf 2] moest verstrekken. Hiervan uitgaande diende Infra Rabobank te verzoeken financiële middelen aan [Bedrijf 2] ter beschikking te stellen en diende zij bij gebreke hiervan een termijn te stellen voor nakoming. Niet is gebleken dat Infra Rabobank in de periode van 15 maart 2010 (de datum van oplevering ingevolge de bouwovereenkomst) tot en met 1 november 2012 (de datum waarop uiteindelijk is opgeleverd) in gebreke heeft gesteld omdat zij onvoldoende financiële middelen aan [Bedrijf 2] ter beschikking stelde. Zulks is niet geschied met de (hiervoor in rechtsoverweging 2.16 en 2.17 geciteerde) brieven van de raadsman van Infra aan Rabobank van 23 februari 2011 en 24 september 2012, dan wel de brief van de raadsman van Infra aan de raadsman van Robobank van 6 juni 2011. De brief van 24 september 2012 betreft een aansprakelijkheidsstelling en behelst, mede gelet op de zin “Gaarne vernemen wij op welke manier Rabobank [Bedrijf 2] zal voorzien van de nodige financiële middelen” en het ontbreken van een termijn voor nakoming, geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. De brief van 23 februari 2011 bevat geen verzoek om het ter beschikking stellen van financiële middelen en evenmin een termijn voor de nakoming van deze verplichting. De brief van de raadsman van Infra aan de raadsman van Rabobank van 6 juni 2011 bevat, gelet op hetgeen Infra hieromtrent heeft gesteld bij memorie van grieven, sub 66, een aansprakelijkstelling voor de vertragingsschade. Van een ingebrekestelling in de zin van voormeld artikel is derhalve ook ten aanzien van deze brieven geen sprake. Voor zover Infra zich tevens beroept op de brief van haar raadsman aan [Bedrijf 2] van 6 juni 2011 (productie 18 bij akte van 19 november 2014) geldt hetzelfde, nu hierin namens Infra / [Persoon 1] slechts de naar aanleiding van het vonnis in kort geding van 25 november 2010 afgegeven afnameverklaring van 15 november 2010 wordt vernietigd en Rabobank wordt gesommeerd tot opheffing van het beslag op het jacht.
3.17
Anders dan Infra wil mocht zij niet uit de houding van Rabobank afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW. Na het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van 22 september 2010, waarbij de vordering van [Bedrijf 2] en [Bedrijf 1] tot afname van het jacht en betaling van de resterende bouwsom door Infra en [Persoon 1] (grotendeels) is toegewezen, behoefde Rabobank niet door te gaan met het desgevraagd verstrekken van financiële middelen. Vanaf het arrest in kort geding van het gerechtshof Amsterdam van 31 mei 2011, waarin is geoordeeld dat omtrent een bestaande verplichting tot afname van het schip niet zodanige duidelijkheid bestaat dat een daartoe strekkende vordering in kort geding gerechtvaardigd is, ontstond een andere situatie. Het had op de weg van Infra gelegen om Rabobank op dat moment uitdrukkelijk te verzoeken om het ter beschikking stellen van financiële middelen en bij gebreke van nakoming een termijn te stellen. Zulks heeft zij echter nagelaten. De (niet overgelegde) brief van de raadsman van Rabobank van 4 maart 2011, waarin volgens Infra stond vermeld dat Rabobank vasthield aan de beoordeling door de voorzieningenrechter dat het jacht was afgebouwd dateert van vóór het arrest in kort geding van 31 mei 2011 en maakt zulks, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet anders. Waar het Rabobank vrij stond om na in de periode van het vonnis van 22 september 2010 tot het arrest van 31 mei 2011 [Bedrijf 2] geen financiële middelen te verstrekken, is voorts niet relevant of mr. Voerman op 15 april 2011 zou hebben bevestigd dat Rabobank vasthield aan haar visie dat het jacht was opgeleverd en derhalve niet meer in de verdere afbouw zou investeren. Het bewijsaanbod op dit punt dient derhalve eveneens te worden gepasseerd. Gegeven het voorgaande kan ook niet worden geoordeeld dat Infra uit een mededeling van Rabobank mocht afleiden dat zij haar verplichtingen ter zake niet zou nakomen als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW.
3.18
De brief van de raadsman van Infra van 15 augustus 2013 (productie 11 bij akte van 18 december 2013) ziet blijkens zijn inhoud op de door Infra gestelde en de hiervoor bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 4 verworpen aansprakelijkheid van Rabobank voor alle verplichtingen uit hoofde van of in verband met de overeenkomst. Voorts wordt ook in deze brief als zodanig niet verzocht om het ter beschikking stellen van financiële middelen en wordt evenmin een termijn gesteld voor nakoming van deze verplichting.
3.19
Infra heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door Rabobank, bovendien niet voldoende onderbouwd gesteld dat de vertraging bij de bouw van het jacht is veroorzaakt door het door Rabobank niet of onvoldoende beschikbaar stellen van financiële middelen aan [Bedrijf 2] .
3.2
Gegeven het voorgaande is geen sprake van verzuim aan de zijde van Rabobank. De grief faalt.
4.De slotsom
4.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Infra in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,00
- salaris advocaat € 9.160,00 (2 punten x tarief VIII).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 14 januari 2015;
veroordeelt Infra in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160,00 aan verschotten en op € 9.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, R.A. van der Pol en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.