ECLI:NL:GHARL:2016:6732

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.863

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/254577)

arrest van 23 augustus 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie,

advocaat: mr. H.S. Groot,

tegen:

1. de vennootschap onder firma

Blue Gum V.O.F.,

gevestigd te [woonplaats] ,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,

2.
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J. Eerbeek.

Partijen zullen hierna [appellant] , Blue Gum, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden genoemd en geïntimeerden gezamenlijk zullen Blue Gum c.s. worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 januari 2014, 7 mei 2014 en 17 september 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 9, 10 en 12 december 2014,

- de memorie van grieven (met een productie),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotitie van [appellant] (met een productie) en de pleitnotitie van Blue Gum c.s. (met twee producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1

[appellant] heeft in hoger beroep [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , vennoten van Blue Gum, gedagvaard te verschijnen voor dit hof. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren in eerste aanleg echter geen processuele wederpartij van [appellant] . Gelet daarop is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

4.De vaststaande feiten

4.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden tussenvonnis van 7 mei 2014.

4.2

In aanvulling op het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat bij vonnis in kort geding van 29 januari 2015 [appellant] heeft verzocht om schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 17 september 2014 totdat daarover in hoger beroep zou zijn geoordeeld en om opheffing van het door Blue Gum gelegde beslag. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Tussen Blue Gum en [appellant] is op 1 september 2012 een franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van drie jaar. Op grond van deze overeenkomst verstrekte Blue Gum opdrachten aan [appellant] tot het monteren en installeren van keukens van diverse grote keukenleveranciers, waaronder Ikea. Tussen partijen is in juli 2013 een geschil gerezen. Volgens Blue Gum heeft [appellant] de franchiseovereenkomst vervolgens op 2 augustus 2013 mondeling beëindigd. Om die reden heeft Blue Gum in conventie op grond van diverse bepalingen uit het contract boetes, schadevergoeding, afgifte van de bedrijfsauto en vergoeding van kosten gevorderd. [appellant] heeft betwist dat hij de overeenkomst heeft beëindigd. Hij stelt dat hij de overeenkomst wilde voortzetten, maar daarin werd belemmerd door Blue Gum. [appellant] vordert in reconventie een vergoeding wegens door hem onverschuldigd aan Blue Gum betaalde omzetfee en van door zijn klanten ten onrechte aan Blue Gum betaald meerwerk. De rechtbank heeft de vorderingen van Blue Gum in conventie (gedeeltelijk) toegewezen en die van [appellant] (grotendeels) afgewezen. De grieven van [appellant] keren zich tegen deze beslissingen. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van de vonnissen van 7 mei 2014 en 17 september 2014 en om alsnog de vorderingen, zoals door hem in eerste aanleg geformuleerd, toe te wijzen.

5.2

Met de grieven I tot en met VII en XII tot en met XV komt [appellant] primair op tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van artikel 14.4 van de franchiseovereenkomst (zie met name de grieven I, II, VI, VII en XII) en subsidiair tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de overeenkomst heeft beëindigd (zie met name de grieven III, IV, V, VII, XIII, XIV en XV). Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.

Uitleg overeenkomst

5.3

In de franchiseovereenkomst van partijen is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

14. Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst

14.1

Franchisegever is gerechtigd deze overeenkomst te ontbinden in het geval de franchisenemer tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen (…).

14.4

Wordt deze overeenkomst door franchisegever ontbonden, of indien franchisenemer zelf deze overeenkomst voortijdig wenst te beëindigen, dan is de franchisenemer verplicht aan franchisegever onverwijld de schade te vergoeden die voor franchisegever ontstaat door de ontbinding van de overeenkomst en die bij voortduring van de overeenkomst niet zou zijn ontstaan. Deze schade wordt in ieder geval vastgesteld op een bedrag van € 2.500,- (exclusief BTW), niettegenstaande het recht van franchisegever om – naast dit bedrag – volledige schadevergoeding te vorderen, zoals wegens gederfd positief contractsbelang (…).

14.6

Indien de overeenkomst tussen partijen tussentijds wordt beëindigd c.q. ontbonden, dan wel na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst, is de franchisenemer vanaf de datum van beëindiging verplicht tot het volgende: (…).

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitleg van artikel 14.4 van de overeenkomst.

5.4

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de uitleg van de overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Welke betekenis daarbij aan een bepaling uit een contract toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.

5.5

In het onderhavige geval gaat het om een zakelijke overeenkomst tussen een vennootschap onder firma en een kleine zelfstandige, gesloten zonder juridische bijstand en zonder dat over de bepalingen afzonderlijk is onderhandeld. De overeenkomst regelt de rechten en verplichtingen verbonden aan deelname aan de franchiseketen voor de franchisegever en –nemer, waaronder vergoedingen, advisering, de opdrachtverstrekking en de uitvoering daarvan. Daarnaast zijn bepalingen opgenomen over de duur van de franchiseovereenkomst, de mogelijkheid tot verlenging, het tussentijds beëindigen van de overeenkomst en een concurrentiebeding en boetebeding. De overeenkomst is opgesteld en voorgelegd door Blue Gum en zonder voorbehoud door [appellant] ondertekend. Anders dan [appellant] stelt, bieden deze omstandigheden, in het licht van de hiervoor in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf, geen grond voor een zuiver taalkundige uitleg van artikel 14.4 van de overeenkomst.

5.6

Bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf op artikel 14.4 van de franchiseovereenkomst neemt het hof in aanmerking dat in artikel 8 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst wordt gesloten voor drie jaar. Tussentijdse opzegging is niet mogelijk. Het standpunt van [appellant] dat op die grond tussentijdse beëindiging van de overeenkomst ook niet mogelijk is, is onjuist. De omstandigheid dat het contract niet voorziet in de mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds (rechtsgeldig) op te zeggen, staat er niet aan in de weg dat de overeenkomst feitelijk voortijdig wordt beëindigd of althans dat de door een partij op grond van de overeenkomst te verrichten prestaties uitblijven. Dat kan, indien is voldaan aan de wettelijke vereisten en met inachtneming van eventuele contractuele bepalingen, leiden tot ontbinding van de overeenkomst en/of een verplichting tot schadevergoeding wegens tekortschieten binnen de looptijd van het contract.

5.7

In paragraaf 14 van de overeenkomst is in aanvulling op de wet geregeld wat de gevolgen zullen zijn van een tussentijdse beëindiging. Artikel 14.1 bepaalt daarbij onder welke omstandigheden de franchisegever tenminste gerechtigd is de overeenkomst van partijen te ontbinden. Artikel 14.4 bepaalt dat als de franchisegever de overeenkomst ontbindt of als de franchisenemer de overeenkomst voortijdig wenst te beëindigen, de franchisenemer onverwijld de schade moet vergoeden die voor de franchisegever ontstaat door de ontbinding van de overeenkomst en die bij voortduring van de overeenkomst niet zou zijn ontstaan. Daarbij bepaalt dit artikel dat deze schade ten minste € 2.500 bedraagt en dat de franchisegever daarnaast volledige schadevergoeding kan vorderen, zoals wegens gederfd positief contractsbelang. Het betoog van [appellant] komt er op neer dat vanwege de bewoordingen “schade (…) die (…) ontstaat door de ontbinding van de overeenkomst” alleen in geval van ontbinding van de overeenkomst door de franchisegever schadevergoeding kan worden gevorderd en niet in geval de franchisenemer zelf de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd. Die uitleg acht het hof te beperkt. Uit de bewoordingen “indien de franchisenemer zelf deze overeenkomst voortijdig wenst te beëindigen” blijkt immers dat de bepaling mede het oog heeft op de situatie waarbij het initiatief tot beëindiging van de franchisenemer uitgaat. Deze situatie is blijkens het daaraan voorafgaande woord “of” toegevoegd aan de eerstgenoemde situatie dat de franchisegever de overeenkomst ontbindt. Het doel van de bepaling is voorts om de franchisegever, onverminderd zijn recht op volledige schadevergoeding, zoals vanwege gederfd contractsbelang, een bedrag van tenminste € 2.500 toe te kennen. Zou de toekenning van dit bedrag zich beperken tot de situatie dat de franchisegever de overeenkomst ontbindt, dan zou de toevoeging van de tweede situatie waarin de franchisenemer de overeenkomst beëindigt, of, zoals [appellant] betoogt, waarin de franchisenemer de wens te kennen geeft om de overeenkomst te beëindigen en de franchisegever daarop de overeenkomst ontbindt, zinledig zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat partijen met het tussenvoegen van de woorden “of indien de franchisenemer zelf deze overeenkomst voortijdig wenst te beëindigen” hebben beoogd de franchisegever niet alleen een vast bedrag van tenminste € 2.500 te verlenen in geval van ontbinding van de overeenkomst door de franchisegever, maar ook in geval van voortijdige beëindiging door de franchisenemer. Die uitleg strookt ook met het daaropvolgende artikel 14.5 waarin is bepaald onder welke voorwaarden de franchisenemer de overeenkomst kan ontbinden en met artikel 14.6 waarin diverse verplichtingen zijn opgenomen voor de franchisenemer in geval de overeenkomst “tussentijds wordt beëindigd c.q. ontbonden”. Daarbij neemt het hof tot slot nog in aanmerking dat vanwege het verbod tot tussentijdse opzegging, ook zonder toepassing van artikel 14.4 een tussentijdse beëindiging door de franchisenemer, behoudens bijzondere omstandigheden, zoals een rechtvaardigingsgrond of onvoorziene omstandigheden, als een tekortkoming zal kunnen worden beschouwd waardoor de franchisenemer schadeplichtig wordt.

5.8

Het voorgaande voert tot de slotsom dat [appellant] op de voet van artikel 14.4 in geval de overeenkomst door hem voortijdig is beëindigd tenminste een bedrag van € 2.500, exclusief btw, verschuldigd is aan Blue Gum.

Beëindiging overeenkomst

5.9

Tussen partijen is in geschil of [appellant] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd of niet. In hoger beroep betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte uit het telefoongesprek van 29 juli 2013 heeft afgeleid dat [appellant] tijdens de bespreking op 2 augustus 2013 uitsluitsel zou geven over de vraag of hij de franchiseovereenkomst zou beëindigen en voorshands aannemelijk heeft geacht dat [appellant] toen de franchiseovereenkomst heeft beëindigd, althans dat Blue Gum dit zo heeft mogen begrijpen. In het verlengde daarvan, betoogt [appellant] , heeft de rechtbank hem ten onrechte belast met het tegenbewijs en, toen [appellant] geen bewijsmiddelen verstrekte, als vaststaand aangenomen dat [appellant] de overeenkomst op 2 augustus 2013 wilde beëindigen.

5.1

Het hof is van oordeel dat Blue Gum voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het oordeel dat, zelfs wanneer [appellant] tijdens de bespreking van 2 augustus 2013 niet expliciet zou hebben gezegd dat hij de franchiseovereenkomst wilde beëindigen, hij zich zodanig heeft geuit en gedragen dat hij bij Blue Gum de gerechtvaardigde schijn heeft gewekt dat hij de franchiseovereenkomst wilde beëindigen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

5.11

Tijdens het telefoongesprek van 29 juli 2013, waarvan een transcriptie in het geding is gebracht, heeft Blue Gum duidelijk tegen [appellant] gezegd dat zij van een derde (franchisenemer) had gehoord dat [appellant] met de franchiseconstructie wilde stoppen. Blijkens de transcriptie wordt dit door [appellant] bevestigd, waarna Blue Gum [appellant] er uitdrukkelijk op wijst dat hij zich heeft verplicht tot een driejaarscontract. Uitgangspunt bij de daaropvolgende bespreking van partijen van 2 augustus 2013 was derhalve dat [appellant] had verklaard de samenwerking te willen stoppen. Volgens [appellant] heeft hij in het gesprek van 2 augustus 2013 zijn bezwaren kenbaar gemaakt en heeft Blue Gum vervolgens verteld wat de gevolgen voor [appellant] zouden zijn als hij de franchiseovereenkomst zou beëindigen en aangekondigd dat zij alle door de beëindiging van de overeenkomst geleden schade op [appellant] zou verhalen. Daaruit blijkt dat - ook volgens [appellant] - de beëindiging van de franchiseovereenkomst het onderwerp van de bespreking was en dat Blue Gum vasthield aan haar eerdere standpunt dat zij [appellant] aan het driejaarscontract zou houden. Vast staat dat het gesprek daarna is geëscaleerd. [appellant] is boos weggereden en heeft pas enige dagen na de brief van Blue Gum van 16 augustus 2013 bij wege van zijn advocaat contact opgenomen.

[appellant] stelt in hoger beroep dat hij in het gesprek kenbaar heeft gemaakt dat hij de overeenkomst niet wilde beëindigen onder de door Blue Gum gestelde voorwaarden. Het hof is van oordeel dat als dat juist is, die stellingname niet eenduidig is. De stelling biedt immers ruimte voor de mogelijkheid dat [appellant] de franchiseovereenkomst wel wilde beëindigen, maar het niet eens was met de door Blue Gum gestelde voorwaarden. [appellant] stelt in hoger beroep ook dat hij bij zijn vertrek op 2 augustus 2013 wist dat hij vanwege de door Blue Gum gestelde voorwaarden juist niet de overeenkomst wilde beëindigen. Gesteld noch gebleken is echter dat hij daarvan toen mededeling heeft gedaan aan Blue Gum. Kenbaar voor Blue Gum was dat [appellant] de overeenkomst wilde beëindigen. Kenbaar voor haar was voorts dat [appellant] niet alle schade als gevolg van het openbreken van het contract wilde vergoeden. Daarna is hij boos vertrokken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] daarmee de indruk gewekt dat hij, zoals aangekondigd in het telefoongesprek en besproken, de franchiseovereenkomst wilde beëindigen en dat een discussie zou volgen over de vraag of Blue Gum aanspraak kon maken op een vergoeding, maar niet, naar hij stelt, dat hij enkel een aantal zaken, waaronder de berekening van omzetfee over meerwerk bespreekbaar wilde maken. Door vervolgens na 2 augustus 2013 niet meer op het werk (bij klanten) te verschijnen en in de daaropvolgende weken Blue Gum niet (van het tegendeel) te berichten, waardoor Blue Gum genoodzaakt was om derden in te schakelen om het werk van [appellant] bij de klanten af te maken, heeft [appellant] de bij Blue Gum gerechtvaardigd ontstane indruk dat hij de franchiseovereenkomst op 2 augustus 2013 werkelijk wilde beëindigen, bevestigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de omstandigheid dat partijen, wat zij elkaar verwijten, geen telefonisch of email contact met elkaar konden krijgen, voor rekening en risico van [appellant] komt, nu het vanwege zijn verklaringen en gedragingen op zijn weg lag om de mogelijk onjuiste indruk die, naar hij kon verwachten, bij Blue Gum was ontstaan, weg te nemen.

5.12

Het voorgaande voert tot de slotsom dat Blue Gum onder de gegeven feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, heeft kunnen en mogen menen dat de wil van [appellant] er tijdens de bespreking van 2 augustus 2013 concreet op gericht was om de franchiseovereenkomst van partijen te beëindigen. Daarmee heeft Blue Gum haar stelling dat [appellant] de franchiseovereenkomst op 2 augustus 2013 voortijdig heeft beëindigd voldoende gemotiveerd en onderbouwd. Nu [appellant] deze stellingname onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, met name doordat hij geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij het werk na 2 augustus 2013 heeft neergelegd, wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.

5.13

Het hof concludeert derhalve dat de grieven I tot en met VII en XII tot en met XV, nu deze berusten op een onjuiste uitleg van artikel 14.4 en/of de onjuiste stelling dat de franchiseovereenkomst niet is beëindigd, falen.

Herstelwerkzaamheden

5.14

De grieven VIII en IX zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van een tweetal facturen ter zake van door Blue Gum verrichte herstelwerkzaamheden die echter volgens het contract door [appellant] hadden moeten worden verricht.

5.15

[appellant] heeft ter zake de factuur met nummer 20131737 ( [klant 1] ) van 9 oktober 2013 ad € 779,00 opgemerkt dat deze factuur dateert van na de ingebrekestelling van 16 augustus 2013 en dat hij van deze factuur pas bij dagvaarding op de hoogte is gesteld. Voor zover [appellant] daarmee bedoelt te stellen dat hij niet op de hoogte was van de klacht en dus niet in verzuim is geraakt, stuit dat af op de brief met bijlagen 16 augustus 2013. Uit de onderliggende stukken blijkt dat bij [klant 1] in de eerste plaats een lekkende waterleiding moest worden gerepareerd en in de tweede plaats de in de kinderkamer opgetreden waterschade moest worden hersteld. De factuur van 9 oktober 2013 heeft kennelijk betrekking op deze laatste werkzaamheden. Nu [appellant] niet heeft weersproken dat hij, ondanks sommatie daartoe, deze klacht niet heeft verholpen, komt deze schade voor zijn rekening. Nu door Blue Gum niet is betwist dat [appellant] eerst bij dagvaarding in kennis is gesteld van deze factuur, zal de rente over het openstaande bedrag verschuldigd zijn vanaf de datum van de dagvaarding (18 november 2013).

5.16

Met betrekking tot de factuur met nummer 20131681 ( [klant 2] ) van 14 september 2013 ad € 361,36 heeft [appellant] betoogd dat de klacht van [klant 2] betreffende een fout in de maatvoering van een door hem te plaatsen glazen achterwand niet door hem is veroorzaakt, maar door Ikea, zodat de schade niet voor zijn rekening dient te komen. Naar het oordeel van het hof had het, in het licht van de (herhaalde) betwisting van deze stelling door Blue Gum, op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.

5.17

De grieven VIII en IX, behoudens met betrekking tot de ingangsdatum van de rente over de factuur met nummer 20131737, falen op de hiervoor vermelde gronden. [appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Voorbereidende werkzaamheden of meerwerk (reconventie)

5.18

Grief X is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.27 en 4.28 dat op grond van artikel 4.1 van de franchiseovereenkomst [appellant] een fee van 30% verschuldigd is over de omzet, daaronder begrepen de voorbereidende werkzaamheden. Volgens [appellant] staan de voorbereidende werkzaamheden los van de keukenmontage en moeten deze als meerwerk worden beschouwd, waarover ingevolge het contract geen omzetfee verschuldigd is. Blue Gum bestrijdt deze uitleg en wijst erop dat in het artikel is bepaald dat de fee geldt voor de door Blue Gum aan [appellant] verstrekte opdrachten en dat deze opdrachten niet alleen de keukenmontage omvatten, maar ook de voorbereidende werkzaamheden. Alleen voor meerwerk dat de franchisenemer zelf heeft ‘binnengehaald’ geldt dat daarover geen fee verschuldigd is.

5.19

Het hof is met Blue Gum van oordeel dat de aanduiding in het artikel dat fee verschuldigd is over de opdracht, maar dat als uit die opdracht nog meerwerk voortvloeit daarover geen fee verschuldigd is, er op duidt dat de voorbereidende werkzaamheden onder de opdracht moeten worden begrepen, zodat daarover fee verschuldigd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] ook in hoger beroep onweersproken heeft gelaten dat Blue Gum deze voorbereidende werkzaamheden samen met de keukenmontage offreerde en factureerde bij de klanten. [appellant] heeft nog aangevoerd dat de voorbereidende werkzaamheden voordien in opdracht van Blue Gum door derden werden uitgevoerd en dat Blue Gum deze werkzaamheden later aan haar franchisenemers opdroeg, maar [appellant] heeft deze stelling, hoewel gemotiveerd betwist door Blue Gum, niet nader onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbij zal gaan. Grief X faalt.

Openstaande facturen (reconventie)

5.2

Met grief XI komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.33 en het eindvonnis onder 2.24 dat [appellant] zijn stelling dat Blue Gum ter zake openstaande facturen hem nog een restantbedrag van € 905,69 (€ 2.609,29 verminderd met het volgens Blue Gum betaalde bedrag van € 1.703,60) moet voldoen, nader moet onderbouwen en dat bij gebreke daarvan dit deel van de vordering moet worden afgewezen. [appellant] voert aan dat Blue Gum de toegang tot de digitale administratie blokkeerde, zodat hij niet bij machte was om zijn stelling nader te onderbouwen en dat het op de weg lag van Blue Gum om te bewijzen dat de facturen al betaald of onbekend waren.

5.21

Deze grief slaagt. [appellant] heeft aan de hand van facturen (overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) een lijst opgesteld van de openstaande facturen (overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) en op die grond een bedrag van € 2.609,29 gevorderd. Blue Gum heeft in reactie daarop een lijst opgesteld (overgelegd als productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie) waaruit blijkt dat een deel van deze facturen (een bedrag van in totaal € 1.703,60) reeds is betaald. Wanneer deze twee lijsten met elkaar worden vergeleken, blijkt dat op alle door [appellant] genoemde facturen een deelbetaling is gedaan, behalve op de factuur met nummer 20130044 en de factuur met nummer 20130097. Deze laatste factuur is door [appellant] niet overgelegd. Op grond daarvan concludeert het hof dat [appellant] , met uitzondering van de laatste factuur, voldoende heeft gesteld en onderbouwd met betrekking tot het openstaande bedrag aan facturen. Uit de door Blue Gum gedane deelbetalingen en haar verweer daaromtrent blijkt immers dat zij het bestaan van deze facturen erkent. Haar betwisting bestaat er immers (slechts) uit dat zij niet het volledige bedrag, maar een deel daarvan verschuldigd is, omdat zij al een deel heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof had Blue Gum, in het licht van de door [appellant] overgelegde facturen en alle door haar verrichte deelbetalingen dan ook niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat de facturen haar verder onbekend waren of de bedragen reeds waren betaald of verrekend. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting, heeft dan ook te gelden dat [appellant] , met uitzondering van laatstgenoemde factuur, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem gevorderde restantbedrag nog verschuldigd is. Aan nadere bewijslevering aan de zijde van Blue Gum wordt niet toegekomen. Op de hiervoor vermelde gronden is een bedrag van € 625,00 (€ 905,69 - € 280,69) toewijsbaar.

Matiging

5.22

Met grief XVI komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis onder 2.17, waarin het beroep op matiging van [appellant] wordt verworpen. [appellant] voert onder meer aan dat de boete die hij op grond van het contract verschuldigd zou zijn wanneer verzuim wordt aangenomen van het staken van het gebruik van de handelsnaam Bluegum Terschuur in geen enkele verhouding staat tot de werkelijke door Blue Gum geleden schade.

5.23

Het hof stelt voorop dat voor zover [appellant] zijn beroep op matiging steunt op de stelling dat hij de franchiseovereenkomst niet heeft beëindigd, de grief afstuit op hetgeen hiervoor op dit punt is overwogen. Met betrekking tot de vraag of het beroep op matiging kan worden gehonoreerd geldt op grond van de in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, Intrahof/Bart Smit).

5.24

Als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellant] van 2 tot 26 augustus 2013 heeft verzuimd om in het handelsregister de handelsnaam Blue Gum Terschuur te wijzigen. De rechtbank heeft op die grond aangenomen dat [appellant] een contractuele boete heeft verbeurd van in totaal € 36.000, waarvan door Blue Gum € 22.500 is gevorderd. De rechtbank heeft het aldus (beperkt) gevorderde boetebedrag niet buitensporig of onaanvaardbaar geacht. Het hof komt tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het hof dat, zoals Blue Gum in haar verweer bevestigt, met het boetebeding is beoogd te voorkomen dat na beëindiging van de franchiseovereenkomst de (ex)franchisenemer zich naar derden, dat wil zeggen in de markt, richting bestaande of toekomstige klanten, blijft presenteren onder de vlag van het franchiseconcept en daarvan voordeel geniet. Het gaat, zoals Blue Gum betoogt, om het weren van onrechtmatige concurrentie. Dat volgt ook uit het feit dat het verbod meer specifiek is gericht op reclamemateriaal, borden, promotiemiddelen en schrijfartikelen. In het onderhavige geval is die situatie echter niet aan de orde. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van promotiemiddelen (zoals de belettering van de auto), gaat het hier (slechts) om het staken van de registratie van de handelsnaam in het handelsregister, waarvan, hoewel openbaar, de reikwijdte, anders dan bij de hiervoor genoemde middelen, beperkt moet worden geacht. Het hof neemt voorts in aanmerking dat, zoals hiervoor reeds overwogen, [appellant] alle werkzaamheden onmiddellijk heeft gestaakt en niet meer bij klanten is verschenen. Dat Blue Gum door dat plotselinge vertrek schade heeft geleden, staat vast en Blue Gum wordt daarvoor ook (deels) gecompenseerd. Dat schade zou zijn ontstaan voor Blue Gum doordat [appellant] gebruik (misbruik) van de naam van Blue Gum is blijven maken, blijkt uit het voorgaande echter niet. [appellant] heeft het contact met de klanten waar hij in opdracht van Blue Gum werkte of zou gaan werken immers onmiddellijk verbroken. Het hof acht onder deze omstandigheden de contractuele boete van € 1.500 per dag, oplopend tot € 22.500 voor het niet onmiddellijk wijzigen van de handelsnaam, terwijl niet aannemelijk is dat (potentiële) klanten hiervan kennis hebben genomen en dus ook niet dat Blue Gum hierdoor schade heeft ondervonden, onaanvaardbaar. Het hof zal om die reden de boete matigen tot een eenmalig bedrag van € 1.500. Grief XVI slaagt mitsdien.

Overige grieven: rente, (buitengerechtelijke) kosten en veeggrieven

5.25

Met grief XVII en XIX komt [appellant] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke (handels)rente over het toegewezen bedrag en de buitengerechtelijke kosten. Deze grieven falen, omdat zij steunen op de stelling dat de vorderingen van Blue Gum alsnog moeten worden afgewezen. Nu de daartoe opgeworpen grieven, zoals hiervoor besproken, niet slagen, falen ook de onderhavige grieven.

5.26

Datzelfde geldt voor de grieven XVIII en XX waarin [appellant] onder verwijzing naar zijn eerdere grieven opkomt tegen de toewijzing van de vorderingen van Blue Gum in conventie en de afwijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie. Deze grieven missen zelfstandige betekenis naast hetgeen het hof ten aanzien van de eerder genoemde grieven heeft geoordeeld.

5.27

Met grief XXI komt [appellant] ten slotte op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Op dit punt zal het hof hierna beslissen.

6.De slotsom

6.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen met uitzondering van grief VIII, voor zover het betreft de ingangsdatum van de rente over de factuur met nummer 20131737 en met uitzondering van de grieven XI en XVI. Het bestreden vonnis zal moeten worden bekrachtigd, behoudens voor zover:

a. a) in het dictum van het eindvonnis van 17 september 2014 in conventie onder 3.1 is bepaald dat [appellant] een bedrag ter zake contractuele boete van € 22.500,00 moet betalen. Dat bedrag moet worden gewijzigd in een bedrag van € 1.500,00;

b) in het dictum van het eindvonnis van 17 september 2014 onder 3.5 is bepaald dat de wettelijke handelsrente moet worden berekend vanaf de factuurdata. Een uitzondering moet worden gemaakt voor de factuur met nummer 20131737: de wettelijke handelsrente ter zake deze factuur gaat in op 18 november 2013;

c) in het dictum van het eindvonnis van 17 september 2014 in conventie onder 3.6 is bepaald dat op het in conventie toegewezen bedrag een bedrag van € 2.085,20 in mindering strekt. Laatstgenoemd bedrag met worden verhoogd met een bedrag van € 625,00 tot in totaal een bedrag van € 2.710,20.

6.2

Het hof overweegt dat ook na de wijzigingen in het hoger beroep [appellant] moet worden aangemerkt als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal [appellant] dan ook veroordelen in de kosten van beide instanties, met dien verstande dat de proceskosten zullen worden berekend over het (lagere) toegewezen bedrag.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Blue Gum zullen worden vastgesteld op in totaal € 3.940,84:
in conventie

- explootkosten € 78,34

- griffierecht € 1.836,00

- salaris advocaat
€ 1.447,50(2,5 punten x tarief III ad € 579)

Totaal € 3.361,84

in reconventie- salaris advocaat € 579,00 (2,0 punten x factor 05 x tarief III ad € 579)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Blue Gum zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920,00

- salaris advocaat
€ 2.316,00(2 punten x tarief III ad € 1.158)

Totaal € 4.236,00

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland te Arnhem van 7 mei 2014 en 17 september 2014, behoudens ter zake hetgeen is overwogen in het dictum van het eindvonnis van 17 september 2014 onder 3.1, 3.5 en 3.6, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Blue Gum van € 1.500,00 ter zake van de contractuele boete ex artikel 14.9 van de franchiseovereenkomst over de periode vanaf 2 augustus 2013 tot en met 18 augustus 2013;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Blue Gum van een factuurbedrag van in totaal € 1.140,36 inclusief btw ter zake van de kosten ten behoeve van het herstel van de klachten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:199a BW vanaf (a) 14 september 2013 ter zake de factuur met nummer 20131681 ( [klant 2] ) en (b) 18 november 2013 ter zake de factuur met nummer 20131737 ( [klant 1] );

bepaalt dat op het totaal van de in het vonnis van 17 september 2014 in conventie toegewezen bedragen in mindering strekt het in reconventie toewijsbaar geachte bedrag van € 2.710,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over laatstgenoemd bedrag met ingang van 8 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant] in de kosten van eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Blue Gum vastgesteld op een bedrag van in totaal € 3.940,84;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Blue Gum vastgesteld op een bedrag van in totaal € 4.236,00;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en M.G. van ‘t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.