ECLI:NL:GHARL:2016:5863

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.190.345/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 4856831 VV EXPL 16-15)

arrest in kort geding van 19 juli 2016

in de zaak van

The Inside B.V.,

gevestigd te Deventer,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
The Inside,

advocaat: mr. A.F. Inden, kantoorhoudend te Amersfoort,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. S.H.O. Schaapherder, kantoorhoudend te Apeldoorn.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 24 maart 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 april 2016 met grieven en met producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke wijziging van (de grondslag van) de eis / voorwaardelijke vermeerdering van de eis met producties,

- de akte uitlating voorwaardelijke wijziging van de eis.

2.2

Vervolgens hebben partijen de procesdossiers overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Aanvankelijk is op de rol arrest bepaald in het incident houdende wijziging van de eis. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat partijen (slechts) arrest in het incident wensen, terwijl bovendien The Inside bij akte inhoudelijk heeft gereageerd op de door [geïntimeerde] in appel gedane eiswijziging en overgelegde producties. Onder deze omstandigheden zal het hof in de hoofdzaak arrest wijzen, waarbij tevens de vraag zal worden beantwoord of de door [geïntimeerde] gedane eiswijziging is toegestaan.

2.3

The Inside heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. De vordering van The Inside in het principaal appel luidt:

"
I te vernietigen het vonnis (…) waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de vorderingen in reconventie van appellant alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat de reconventionele vordering als volgt wordt gewijzigd:

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de verbeurde boetes ten bedrage van EUR 500,-, te vermeerderen met EUR 250,- per dag vanaf 1 maart 2016, althans vanaf de dag der overtreding van het concurrentiebeding, tot aan de datum waarop hij de dwangsom, genoemd onder II, verschuldigd raakt, althans tot de datum waarop [geïntimeerde] het concurrentiebeding nakomt;

[geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-, alsmede van EUR 5.000,- per dag dan wel dagdeel dat de overtreding voortduurt;

Het concurrentiebeding vanaf twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan te passen zodat [geïntimeerde] gehouden zal zijn aan het navolgende concurrentiebeding:

‘Het is werknemer verboden om gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband in enigerlei vorm een zaak, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel daarin enig aandeel van welke aard dan ook te hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van EUR 10.000,- en tevens van EUR 500,- per iedere kalenderdag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen in plaats van de boetes een en ander in afwijking van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW’.

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, (…)

[geïntimeerde] te veroordelen tot de nakosten, (…)

II Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, (…).”

2.4

[geïntimeerde] heeft bij antwoord geconcludeerd The Inside in het principaal appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van The Inside als ongegrond af te wijzen en het bestreden vonnis te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.

Voorts heeft [geïntimeerde] in het incidenteel appel haar oorspronkelijke eis gewijzigd en (tevens) gevorderd:

“
(…) ii. Voorwaardelijk: indien en voor zover u van mening bent dat de kantonrechter buiten de grenzen van het kort geding in eerste aanleg is getreden voor wat betreft de ingangsdatum van het vonnis, het concurrentiebeding vanaf 11 maart 2016 te schorsen;

iii. Voorwaardelijk: Indien en voor zover u van mening bent dat de kantonrechter buiten de grenzen van het kort geding in eerste aanleg is getreden voor wat betreft het bepalen dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden mag verrichten bij of ten behoeve van klanten van the Inside die tijdens het dienstverband tussen the Inside en [geïntimeerde] tot de klantenkring van the Inside behoorden, het concurrentiebeding in die zin te schorsen dat

‘het [geïntimeerde] is verboden gedurende een periode van twee jaar, te rekenen vanaf 11 maart 2016, werkzaamheden te verrichten bij of ten behoeve van klanten van the Inside die tijdens het dienstverband tussen the Inside en [geïntimeerde] tot de klantenkring van the Inside behoorden en/of direct of indirect met hen contact te leggen en/of te onderhouden, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 500,00 vermeerderd met € 250,00 per iedere dag dat de overtreding voortduurt, te betalen aan the Inside, onverminderd het recht van the Inside om volledige schadevergoeding te vragen”;

iv. Voorwaardelijk: indien en voor zover u van mening bent dat [geïntimeerde] enige boete is verschuldigd, hem te veroordelen tot een maximale boete van € 2.500,00 danwel het totaal aan boetes te matigen tot maximaal € 2.500,00”.

2.5

The Inside heeft zich bij akte in het incidenteel appel verzet tegen de eiswijziging en geconcludeerd de (voorwaardelijke) vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen en de door The Inside in appel gevorderde vorderingen toe te wijzen.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 t/m 2.6 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer.

3.2

The Inside houdt zich bezig met stand- en interieurbouw.

3.3

[geïntimeerde] is op 1 februari 2008 bij The Inside in de functie van projectmanager in dienst getreden. [geïntimeerde] vervulde laatstelijk de functie van senior projectmanager tegen een salaris van € 3.874,08 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten.

3.4

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is in artikel 10 een geheimhoudingsbeding en in artikel 11 een non-concurrentiebeding opgenomen. De desbetreffende bepalingen luiden:

“
* Geheimhoudingsplicht

Artikel 10

Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende werkgevers onderneming of daarmede in de ruimste zin verband houdende zaken.

Het is werknemer verboden om, hetzij gedurende zijn dienstverband, hetzij na het einde daarvan, aan derden direct of indirect in welke vorm dan ook enige mededelingen te doen van bijzonderheden welke werkgevers onderneming aangaan of daarmee verband houden.

* Concurrentie

Artikel 11

Het is werknemer verboden om gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband in enigerlei vorm een zaak, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel daarin enig aandeel van welke aard dan ook te hebben in een straal van 25 kilometer van waar werkgever is gevestigd, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 500,- en tevens € 250,- per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.”

3.5

Bij brief van 31 december 2015 heeft [geïntimeerde] zijn dienstverband bij The Inside tegen 1 maart 2016 opgezegd. In die brief staat voor zover van belang:

“
Hierbij dien[het hof leest: ik]
mijn ontslag in per 1 Maart aanstaande.

Ik zal dan bij [X] beginnen als projectmanager. Ik heb hier goed over nagedacht en ben mij bewust van ons getekende arbeidsovereenkomst. Daarom heb ik dit juridisch grondig laten uitzoeken. Benoemd wordt een straal van 25 km, dit zijn er 19,2. Om de volgende redenen blijken een beding en een benoemde straal niet relevant,

Klanten van zowel [X] als The Inside zijn landelijk en internationaal gevestigd. Regionale dienstverlening is niet actueel binnen onze branche.
Mijn functie binnen The Inside was slecht projectmanagement, geen MT lid, Sales functie, dan wel financieel.
[receptioniste] is al een aantal jaren werkzaam bij [X] en heb je zelf aanbevolen bij [directeur/eigenaar] nadat ze ontslagen was door de reorganisatie vanwege economische redenen. [receptioniste] deed financiële werkzaamheden bij The Inside.
Ik zeg je bij deze toe, dat ten aanzien van vertrouwelijkheid rondom projecten en klanten, ik deze zal handhaven en op geen enkele wijze misbruik daarvan zal maken.

(…)”

3.6

Bij e-mailbericht van 2 januari 2016 bevestigt The Inside de ontvangst van de opzeggingsbrief. The Inside laat weten [geïntimeerde] aan het non-concurrentiebeding te zullen houden en vanaf 1 maart 2016 aanspraak te zullen maken op de contractuele boete, onverminderd het recht op een volledige schadevergoeding.

3.7

Partijen hebben in januari en februari 2016 onderhandeld over het laten vervallen of aanpassen van het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

3.8

Per 1 maart 2016 is [geïntimeerde] als projectmanager in dienst getreden bij [X] B.V. (hierna: [X] ). Per die datum is hij ook feitelijk voor [X] werkzaam.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 3 maart 2016 in conventie gevorderd primair het non-concurrentiebeding te schorsen en subsidiair The Inside te veroordelen tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding van € 3.000,- per maand. Dit alles met veroordeling van The Inside in de proces- en nakosten.

4.2

The Inside heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de conventionele vorderingen geconcludeerd. Voorts heeft The Inside in reconventie, kort samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de verbeurde boetes van € 500,-, te vermeerderen met € 250,- per dag vanaf 1 maart 2016, althans vanaf de dag van overtreding van het non-concurrentiebeding. Voorts vordert The Inside [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van het non-concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, alsmede € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt. Dit alles onder de veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten.

4.3

Na het weergeven van de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of het non-concurrentiebeding dient te worden geschorst (r.o. 4.4.), heeft de kantonrechter de belangen van [geïntimeerde] (r.o. 4.5 t/m 4.7) afgewogen tegen de belangen van The Inside (r.o. 4.9 t/m 4.10) en geoordeeld dat het non-concurrentiebeding vanaf 11 maart 2016 dient te worden teruggebracht tot een relatiebeding onder handhaving van de duur van twee jaar en de contractuele boeteclausule (r.o. 4.11). Voorts is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de contractuele boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding tot 11 maart 2016, zijnde € 2.500,-. De overige vorderingen van partijen in conventie en in reconventie zijn afgewezen en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Evenals de kantonrechter heeft geoordeeld acht het hof, gezien de aard van de door [geïntimeerde] en The Inside gevorderde voorzieningen, voldoende aannemelijk dat zij (nog steeds) een spoedeisend belang bij die voorzieningen hebben. Het hof weegt daarin mee dat in het algemeen een werknemer er belang bij heeft dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op het hebben van toereikende inkomsten, het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden. Voorts heeft een werkgever er belang bij dat zo spoedig mogelijk een einde wordt gemaakt aan een met het non-concurrentiebeding strijdige situatie.

5.2

De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en The Inside is vóór 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 lid 2 BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.

5.3

The Inside heeft tegen het bestreden vonnis 14 grieven ontwikkeld en haar in eerste aanleg ingestelde eis in reconventie in hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn in eerste aanleg ingestelde eis (voorwaardelijk) gewijzigd en aangevuld.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door The Inside ingestelde eiswijziging. The Inside merkt in de akte uitlating voorwaardelijke eiswijziging zonder enige onderbouwing slechts op dat zij zich tegen de (voorwaardelijke) eiswijziging verzet. Vervolgens heeft The Inside tegen de (voorwaardelijke) eiswijziging inhoudelijk verweer gevoerd.

Het hof stelt vast dat zowel The Inside als [geïntimeerde] in het licht van artikel 347 lid 1 Rv de eiswijziging bij eerste gelegenheid bij memorie van grieven of antwoord hebben gewijzigd. Voorts ziet het hof geen aanleiding de eiswijziging (ambtshalve) wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal derhalve op de gewijzigde eis recht doen.

5.4

In rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [X] zich evenals The Inside richt op stand- en interieurbouw, zodat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [X] strijdig is met het non-concurrentiebeding. Tegen deze rechtsoverweging is niet gegriefd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.

5.5

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis terecht als maatstaf voor de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen aangelegd, welke maatstaf door partijen ook niet is bestreden, of [geïntimeerde] voorshands met voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] in verhouding tot de belangen van The Inside onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.

Volledigheidshalve merkt het hof in verband met het door beide partijen gedane bewijsaanbod op dat gelet op de aard van een kort geding procedure er geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Nader onderzoek naar de feiten dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure (ECLI:NL:GHARL:2014:8439).

5.6

De kantonrechter heeft overeenkomstig deze maatstaf de belangen van [geïntimeerde] en de gevolgen die het non-concurrentiebeding voor hem heeft (r.o. 4.6 en 4.7) afgewogen tegen de belangen van The Inside (r.o. 4.8 t/m 4.10) en geoordeeld dat het non-concurrentiebeding dient te worden teruggebracht naar een relatiebeding met een gelijkluidende duur van twee jaar en boeteclausule (r.o.4.4 en 4.11). De
grieven I t/m VII en Xrichten zich tegen deze belangenafweging en de daaruit door de kantonrechter getrokken conclusie. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

5.7

Het hof stelt voorop dat The Inside een landelijk en internationaal opererend bedrijf is dat zich richt op stand- en interieurbouw. Het met [geïntimeerde] overeengekomen non-concurrentiebeding is geografisch beperkt tot een straal van 25 kilometer van de vestigingsplaats van The Inside.

The Inside heeft terecht opgemerkt dat deze geografische beperking van het non-concurrentiebeding in beginsel aan [geïntimeerde] ruime mogelijkheden geeft aansluitend op zijn dienstverband bij The Inside werkzaam te blijven in de stand- en interieurbouw, voor zover het bedrijf van zijn nieuwe werkgever maar buiten de straal van 25 kilometer van de vestigingsplaats van The Inside is gelegen en hij buiten die straal zijn werkzaamheden verricht.

De geografische beperking van het non-concurrentiebeding heeft echter ook tot gevolg dat het slechts in beperkte mate het belang van The Inside als nationaal en internationaal opererend bedrijf beschermt. Een indiensttreding van [geïntimeerde] bij één van die concurrenten die buiten de straal van 25 kilometer zijn gevestigd, kan haar bedrijfsbelang schaden zonder dat het non-concurrentiebeding daar bescherming tegen biedt.

Op zichzelf is denkbaar dat de geografische beperking in het non-concurrentiebeding juist is opgenomen omdat The Inside er aan hecht en belang bij heeft dat de bij haar in dienst tredende werknemers, althans [geïntimeerde] , niet in dienst zou(den) komen van concurrenten in dat gebied van een straal van 25 kilometer van haar vestigingsplaats, maar zulks is niet gesteld en evenmin gebleken.

5.8

[geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden bij [X] gunstiger zijn. Zo stijgt het salaris van € 3.874,08 bruto per maand bij The Inside naar € 4.000,- bruto per maand bij [X] en wordt zijn werkweek van 40 uur bij The Inside bij [X] verlaagd naar een werkweek van 36 uur. Voorts heeft [geïntimeerde] bij [X] 25 vakantiedagen en daarmee 1 vakantiedag meer dan bij The Inside. The Inside heeft er op gewezen dat [geïntimeerde] bij [X] niet nog 12 ATV dagen heeft, die hij wel bij The Inside had. [geïntimeerde] heeft daar terecht tegen ingebracht dat per saldo de kortere werkweek en de extra vakantiedag bij [X] op jaarbasis voor hem tot minder arbeidsuren leidt.

5.9

Voorts heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij hecht aan een evenwicht tussen werk en privé en dat hij bij The Inside een grote werkdruk heeft ervaren die zeker in de laatste jaren van zijn dienstverband bij The Inside een negatieve invloed op zijn gezondheid had. Zo heeft [geïntimeerde] tijdens het functioneringsgesprek van 13 maart 2014 aandacht voor de werkdruk gevraagd en heeft hij aangegeven niet van plan te zijn de rest van zijn leven het aantal uren te draaien als in 2013. Op de opmerking van zijn leidinggevende tijdens het functioneringsgesprek van 26 mei 2015 dat The Inside het idee heeft dat [geïntimeerde] roofbouw op zichzelf pleegt, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij het afgelopen half jaar erg moe en redelijk op is. Bij e-mailbericht van 14 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] aan [algemeen directeur] , de algemeen directeur van The Inside, aangegeven dat hij “nu ook weer (…) m’n lichaam aan het ‘uithollen’ ben”.

The Inside heeft [geïntimeerde] weliswaar gewezen op de mogelijkheden die de Wet Aanpassing Arbeidsduur en het ouderschapsverlof bieden, toestemming gegeven voor een wereldreis met zijn gezin voor de duur van 6 weken, bij brief van 1 mei 2013 toegestaan dat hij op de maandagmiddag een half uur eerder van kantoor vertrekt en op de dinsdag en donderdag een half uur later begint en naast de kantooruren kan thuiswerken, maar [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze handreikingen voor de door hem ondervonden werkdruk en de negatieve invloed die dat op hem had voor de verhouding tussen werk en privé onvoldoende waren. Zo kwamen de thuiswerkfaciliteiten niet in de plaats van de kantoortijden, bleef de door [geïntimeerde] ervaren werkdruk onveranderd hoog en was ouderschapsverlof vanwege de financiële consequenties voor [geïntimeerde] geen reële mogelijkheid. Bij dit alles dient te worden meegewogen dat uit de functioneringsverslagen blijkt dat [geïntimeerde] een loyale werknemer is, die de aan hem opgedragen werkzaamheden zo goed mogelijk wil uitvoeren en terughoudend is in het aandacht vragen voor zijn werkdruk omdat hij meent dat de opgedragen projecten geklaard moeten worden en voor een geringere werkdruk structurele organisatorische maatregelen nodig zijn waarvoor hij in functioneringsgesprekken aandacht heeft gevraagd. Hoewel The Inside van deze karakter eigenschap op de hoogte is, heeft The Inside voor [geïntimeerde] geen specifieke maatregelen getroffen en zijn (tijdige) structurele maatregelen uitgebleven althans ontoereikend geweest.

5.1

[geïntimeerde] heeft onder meer met de overgelegde verklaringen van oud werknemers van The Inside die thans bij [X] werkzaam zijn (sales manager [sales manager] , receptioniste/administratief medewerkster [receptioniste] , [Y] en directeur/eigenaar [directeur/eigenaar] ) voldoende aannemelijk gemaakt dat bij [X] een andere werksfeer, werkcultuur en organisatiestructuur is dan bij The Inside. In algemene zin ligt de nadruk bij The Inside meer op omzet, terwijl [X] kritischer nagaat of een (potentiële) opdrachtgever past bij de werksfeer en werkcultuur bij [X] . Bij [X] is meer aandacht voor de persoonlijke ontwikkelingen van de werknemer. Een verschil in de organisatiestructuur is onder meer dat bij [X] minder functies zijn, in een kleiner team wordt gewerkt en daardoor minder schakels in het werkproces zijn. [geïntimeerde] heeft aldus in het kader van deze procedure in kort geding toereikend toegelicht dat de bedrijfssituatie bij [X] beter bij hem past.

5.11

Het non-concurrentiebeding heeft voor [geïntimeerde] tot gevolg dat voor het krijgen van ander werk hij heeft te solliciteren op hetzij vacatures in de branche van stand- en interieurbouw bij concurrenten van The Inside die buiten de straal van 25 kilometer van de vestigingsplaats van The Inside zijn gelegen en waarbij de werkzaamheden buiten die straal plaatsvinden hetzij op vacatures buiten de branche van stand- en interieurbouw waarin zijn opleiding en zijn werkervaring als projectmanager van belang zijn. Voor [geïntimeerde] heeft dit als nadeel dat hij bij indiensttreding bij één van de concurrenten van The Inside elders in Nederland hetzij een substantiële reistijd heeft hetzij met zijn betrekkelijk jonge gezin zal hebben te verhuizen, waarbij meespeelt dat zijn partner een baan in de regio heeft. Voorts is onzeker of de inmiddels 45-jarige [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn een andere passende baan kan vinden. Zo heeft [geïntimeerde] aan de hand van de door The Inside overgelegde vacatures gemotiveerd betwist dat het om passende functies gaat. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij hetzij niet aan de functie eisen voldoet, hetzij een grote inzetbaarheid wordt verlangd, waardoor het voor [geïntimeerde] van belang zijnde evenwicht tussen werk en privé ontbreekt en bij een grote werkdruk hij dezelfde gezondheidsklachten zal krijgen als bij The Inside hetzij sprake is van een grote reisafstand.

5.12

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in zijn functie bij The Inside bedrijfskennis heeft opgedaan. Die kennis bestaat onder meer uit de prijsafspraken met leveranciers, marges, doelstellingen en strategieën. Voor het beantwoorden van de vraag of een indiensttreding bij [X] ertoe kan leiden dat de bedrijfskennis van [geïntimeerde] de belangen van The Inside kan schaden, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat op zichzelf bij [X] al de nodige kennis over de bedrijfsvoering van The Inside aanwezig is door de indiensttreding van andere oud-werknemers van The Inside, zoals [receptioniste] (bedrijfsvoering), [sales manager] (sales), [Y] (uitvoerend), [directeur/eigenaar] (als bedrijfsleider) en [Z] (uitvoerend). [geïntimeerde] heeft hieraan toegevoegd en toegelicht dat [X] een eigen succesvolle bedrijfsstrategie volgt en geen interesse heeft voor zijn bedrijfsspecifieke kennis van The Inside. Tot slot heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat hij aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding gebonden is. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] niet zonder meer over extra specifieke kennis betreffende The Inside zal beschikken indien hij, [geïntimeerde] , daar komt te werken.

5.13

De functie van [geïntimeerde] als projectmanager bij The Inside bracht ook directe klantcontacten met zich mee. The Inside heeft een gerechtvaardigd belang dat [geïntimeerde] enige tijd geen contacten met die klanten heeft, zodat The Inside de band met die klanten kan behouden en waar mogelijk versterken. Voor de bescherming van dit belang is niet een algeheel non-concurrentiebeding vereist, maar is een relatiebeding toereikend.

5.14

Het hof is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat het non-concurrentiebeding vanwege de geografische beperking een beperkte bescherming van het bedrijfsbelang van The Inside biedt, [geïntimeerde] niet over voor [X] unieke bedrijfskennis beschikt waarmee [X] bij indiensttreding van [geïntimeerde] ten nadele van The Inside (in belangrijke mate) haar voordeel kan/zal doen, de klantenkring van The Inside door een relatiebeding toereikend wordt beschermd, het non-concurrentiebeding voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen heeft om binnen een redelijk korte termijn een vergelijkbare functie te vinden en de primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden bij [X] voor [geïntimeerde] gunstiger zijn. Bij afweging van deze omstandigheden acht het hof voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW gedeeltelijk zal worden vernietigd en zal worden beperkt tot een relatiebeding.

De grieven I t/m VII treffen daardoor geen doel.

5.15

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg schorsing van het gehele non-concurrentiebeding gevorderd. De kantonrechter is binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven door in het kader van het kort geding het non-concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsing en het non-concurrentiebeding te beperken tot een relatiebeding, waarbij dat relatiebeding als voorziening is opgelegd. De kantonrechter is daarbij gebleven binnen de door partijen contractueel overeengekomen tijdsduur en boeteclausules. The Inside heeft geen rechtsgrond aangevoerd, zodat daarop ook niet behoefde te worden beslist, op grond waarvan de contractueel overeengekomen boete kan worden verhoogd. Evenmin heeft The Inside in eerste aanleg of in hoger beroep op de nakoming van dat relatiebeding een dwangsom gevorderd. Overigens heeft The Inside bij haar grief X ook geen belang nu [geïntimeerde] voor het geval de kantonrechter de grenzen van de rechtsstrijd niet in acht had genomen zijn eis heeft gewijzigd en (alsnog) het relatiebeding heeft gevorderd.

Grief X slaagt daardoor niet.

5.16

Met de
grieven VIII en IXkomt The Inside op tegen de door de kantonrechter bepaalde datum van 11 maart 2016 waarop het non-concurrentiebeding gedeeltelijk is geschorst. Deze grieven treffen doel. De kantonrechter heeft in het kader van het kort geding een ordemaatregel genomen die een wijziging van de rechtspositie van partijen met zich meebrengt. Een dergelijke orde maatregel kan eerst worden opgelegd per datum vonnis. De kantonrechter heeft daardoor ten onrechte de gewijzigde rechtspositie per 11 maart 2016 laten ingaan. Dit betekent dat de grieven VIII en IX slagen, zodat het hof het bestreden vonnis op dit punt zal vernietigen en de ingangsdatum alsnog zal bepalen op 24 maart 2016, zijnde de datum van het bestreden vonnis.

5.17

De kantonrechter heeft wegens overtreding van het non-concurrentiebeding tot de datum van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zijnde 11 maart 2016, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag aan boete van € 2.500,-. Bij de berekening van dit bedrag is de kantonrechter uitgegaan van het eenmalig bedrag van € 500,- en vervolgens 8 maal € 250,- voor iedere werkdag dat [geïntimeerde] in overtreding was.

The Inside bestrijdt met
grief XIde berekeningswijze van de kantonrechter en voert aan dat de verbeurde boete dient te worden gesteld op € 6.250,-, zijnde het eenmalige bedrag van € 500,- en vervolgens € 250,- per dag voor de 23 dagen dat [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2016 tot de datum van het vonnis het non-concurrentiebeding heeft overtreden.

Voor de beoordeling van deze grief heeft het hof het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst uit te leggen. In de tekst is op de overtreding van het non-concurrentiebeding naast het eenmalig bedrag van € 500,- “€ 250,- per iedere dag” gesteld. Deze bewoordingen duiden op een kalenderdag. Voorts wordt [geïntimeerde] verweten dat hij in strijd met het non-concurrentiebeding een arbeidsovereenkomst is aangegaan, die vanaf
1 maart 2016 van kracht is. Dit is vanaf 1 maart 2016 een voortdurende overtreding dat ook wijst op een berekening van de boete op basis van een kalenderdag. Onder deze omstandigheid verstaat het hof onder “per iedere dag” per iedere kalenderdag. De omstandigheid dat The Inside in het minnelijke traject de boete op basis van werkdagen heeft berekend doet aan deze uitleg van de contractuele boete niet af.

Voor wat de hoogte van de boete betreft ziet het hof aanleiding het bedrag te beperken tot € 3.000,-, zijnde € 500,- en 10 maal € 250,-. Het hof neemt over de verwijten die de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft gemaakt en die de verschuldigdheid van de contractuele boete rechtvaardigen. Op de zitting van 11 maart 2016 heeft de kantonrechter evenwel zijn voorlopig oordeel gegeven, waarna partijen in onderhandeling zijn getreden. Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen, waarna de kantonrechter overeenkomstig zijn voorlopig oordeel vonnis heeft gewezen. The Inside wist daardoor in ieder geval op de datum van de mondelinge behandeling welke beslissing van de kantonrechter was te verwachten en kon daarop haar handelen baseren. Uit het hiervoor overwogene volgt dat gelet op de beperking van het non-concurrentiebeding tot een relatiebeding de belangen van The Inside met de overtreding tot het non-concurrentiebeding niet ernstig zijn geschaad, zodat naar verwachting een bodemrechter de boete ook zal beperken tot het hier toegewezen bedrag.

5.18

Grief XIIIgaat het bereik van een kort geding te buiten. The Inside vordert daar dat het concurrentiebeding wordt verzwaard, door de straal eruit te laten en het beding landelijke gelding te verlenen. Gezien hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, acht het hof een dergelijk verstrekkende vordering ook in het geheel niet gerechtvaardigd.

5.19

Grief XIIricht zich tegen het afwijzen van de door The Inside ingestelde reconventionele vordering tot nakoming van het non-concurrentiebeding. In het voorgaande ligt besloten dat het hof zich met de afwijzing van dat onderdeel van de reconventionele vordering door de kantonrechter verenigt. Slechts ten aanzien van de afgewezen dwangsom acht het hof plaats voor een ander oordeel.

Het hof onderkent dat de overtreding van een concurrentiebeding zich eenvoudiger laat vaststellen dat de overtreding van een relatiebeding. Het is de vraag of de hoogte van de boete, die is afgestemd op een concurrentiebeding, een voldoende afschrikking vormt bij een relatiebeding. Nu het hof de boete in het beding in kort geding niet kan verhogen, zal het hof de daarnaast gevorderde dwangsom toewijzen in die zin dat op overtreding van het relatieverbod tevens een dwangsom zal worden geplaatst van € 10.000, - per overtreding. Het hof zal de dwangsom maximeren op € 200.000, -. Uiteraard gaat deze veroordeling eerst in na betekening van dit arrest.

De beperkte wijzigingen die het hof in het dictum aanbrengt, leiden niet tot een ander oordeel over de verdeling van de proceskosten in eerste aanleg, zodat de daartegen gerichte
grief XIVfaalt.

Conclusie

5.2

De kantonrechter heeft op goede gronden het non-concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst en beperkt tot een relatiebeding. De grieven tegen de datum van schorsing en de hoogte van de contractuele boete slagen, zodat het bestreden vonnis op die onderdelen worden vernietigd. De ingangsdatum van het relatiebeding zal worden gesteld op 24 maart 2016, zijnde de datum waarop de kantonrechter vonnis heeft gewezen, en de boete zal worden bepaald op € 3.000,-. Het hof ziet aanleiding om tevens een gemaximeerde dwangsom op te leggen. De overige grieven falen en de gewijzigde eis wordt voor het overige afgewezen. Bij deze uitkomst van de procedure waarbij beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in appel tussen partijen compenseren. Het hof zal uit proceseconomisch oogpunt het gehele dictum van het bestreden vonnis vernietigen en in het licht van het hiervoor overwogen opnieuw vaststellen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis van 24 maart 2016

en opnieuw rechtdoende:

schorst gedeeltelijk het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding, in de zin dat resteert dat in de periode vanaf 24 maart 2016 tot 1 maart 2018 het [geïntimeerde] is verboden werkzaamheden te verrichten bij of ten behoeve van klanten van The Inside die tijdens het dienstverband tussen The Inside en [geïntimeerde] tot de klantenkring van The Inside behoorden en/of direct of indirect met hen contract te leggen en/of te onderhouden, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 500,-, vermeerderd met € 250,- per iedere dag dat de overtreding voortduurt, te betalen aan The Inside, onverminderd het recht van The Inside om volledige schadevergoeding te vragen, alsmede op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding van dit verbod, met een maximum van € 200.000,- ;

veroordeelt [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen aan The Inside een bedrag van € 3.000,- ter zake van verbeurde boetes;

compenseert de kosten in eerste aanleg en in appel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 juli 2016.