3.1.2Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V.. Enig aandeelhouder en bestuurder van die beheer-BV is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [naam B.V.] . is. [geïntimeerde] op zijn beurt, is de enig aandeelhouder en bestuurder van [naam B.V.] .
3.1.3HELP heeft via de uitgifte van een prospectus op 16 mei 2000 (verder te noemen: het prospectus), investeerders (participanten) bereid gevonden te investeren in de productie van een speelfilm met de titel
The Good Girl. In totaal zijn 504 participaties uitgegeven ad fl. 8.000,-- (€ 3.630,24) per stuk, zodat het totale commanditair kapitaal van CV 4 fl 4.032.000,-- (€ 1.829.641,83) bedroeg.
3.1.4[appellant] is in 2001 gaan deelnemen in het project, opgezet door onder meer HELP. De CV waar in hij als commanditair vennoot deelnam, CV 4, is er één van 40 CV's die op
3 januari 2000 bij notariële akten zijn opgericht. Beherend vennoot van alle CV's was HELP. De CV's hebben blijkens de tekst van de notariële akten ieder ten doel "het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien". Uitgangspunt daarbij was dat de films zouden worden gefinancierd door de inbreng van de commanditaire vennoten alsmede door een lening van Dutch Film Finance B.V. (DFF).
3.1.5In een op 16 mei 2000 door HELP uitgegeven prospectus (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is - onder meer - het volgende opgenomen:
Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen "Hungry Eye Lowland Pictures CV No. J t/m 40".
In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt HELP op als Beherend Vennoot.
Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.
De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.(...) Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.
De Participaties bedragen NLG 8.000,- (...) per stuk.
Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965,- (124%), respectievelijk NLG 16.748,- (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel.
(...)
De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. I t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot 'HELP B. V.' bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen.
(...)
Hungry Eye Lowland Pictures B. V. (de Beherend vennoot) verklaart dat de gegevens in deze prospectus in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en dat er geen gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van deze Prospectus in enig wezenlijk opzicht zou wijzigen. Uitsluitend de Beherend Vennoot is verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de gegevens zoals opgenomen in deze Prospectus
(…)
Winstvaststellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV
(...).
Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De (...) afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.
(...)
Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.
(...)
De [HELP] CV's zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (..) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend.
(...)
De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling. (...)."
3.1.6Voorafgaand aan de oprichting van de CV's heeft in 1999 overleg plaats gevonden tussen de directie van HELP, de gemachtigde van de CV's, en de Belastingdienst (de daartoe landelijk bevoegd verklaarde eenheid). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden voorgelegd. Voor CV 1, CV 2 en CV 3 zijn aldus winstvaststellingsovereenkomsten tot stand gekomen. Voor de onderhavige CV 4 is geen winstvaststellingsovereenkomst tot stand gekomen.
3.1.7Bij brief van 27 oktober 2000 delen HELP c.s. aan [appellant] mede dat hij kan rekenen op:
• "GEGARANDEERD NETTO RENDEMENT VAN 25,6%
(Gemiddeld jaarlijks rendement 41,7%)
• STAKINGSVRIJSTELLING OVERBODIG
• VOLLEDIGE BELASTINGAFTREK IN HET JAAR 2000
(ft 16.748,- per participatie van ft 8.000,-)
3.1.10HELP c.s. verzoeken bij brief van 25 januari 2001, nadat betaling tot tweemaal was gestorneerd, over te gaan tot kapitaalstorting van fl 16.000,- conform de inschrijving. Bij brief van 2 februari van The NL Trust (de administrateur van HELP c.s.) wordt mededeling gedaan van de verwachting dat de belastingaftrek voor het belastingjaar 2000 fl 16.748,- per participatie zal bedragen. [appellant] verzoekt daarop om opheldering bij brief van
6 februari 2001 over de in de prospectus genoemde gegarandeerd netto rendement. Uiteindelijk resulteert dit in een brief van 22 maart 2000 van HELP c.s.:
"
(..) Aansluitend aan uw telefoongesprek met de heer [X] d.d. 21 maart jl. kan ik u garanderen dat u per participatie fl 16.748, van uw belastbaar inkomen in het kalenderjaar 2000 zult kunnen aftrekken, mits u (indien u geen voorlopige aanslag van de Belastingdienst heeft ontvangen) voor 1 april 2001 uitstel van uw aangifte 2000 aanvraagt."
3.1.13Bij brief van 25 mei 2005 heeft HELP c.s. [appellant] geïnformeerd over het voornemen van de Belastingdienst om aan de vennoten van CV 4 een navorderingsaanslag op te leggen. Bij brief van 26 september 2005 heeft de Belastingdienst [appellant] in kennis gesteld van haar voornemen om aan [appellant] een navorderingsaanslag op te leggen voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2000:
"
(...)
Winst uit onderneming
Mij is gebleken dat u in 2000 als commanditair vennoot bent toegetreden tot de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures CV4 (hierna. CV).
Het Hungry Eye Film Fonds heeft op 16 mei 200 een prospectus uitgebracht. In deze prospectus is gesteld dat de CV met de Belastingdienst een winstvaststellingsovereenkomst zou sluiten. Dit is echter nooit gebeurd.
Nadat de Belastingdienst van het bestaan van de CV kennis had gekregen, is een onderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is gebleken dat de CV geen film voor eigen rekening en risico heeft voortgebracht en geëxploiteerd.
De CV heeft het door de commanditaire vennoten bijeengebrachte kapitaal aan een Amerikaanse vennootschap ter beschikking gesteld voor de productie van een film. De Amerikaanse vennootschap gaf hiervan onmiddellijk een deel- via een andere vennootschap- terug. Dit terugontvangen bedrag werd gepresenteerd als een door de distributeur gegeven minimumgarantie. De constructie met de Amerikaanse vennootschap diende de indruk te wekken dat de CV een onderneming dreef die zelf een film voortbracht. In feite werd het geld gebruikt voor een kasronde. De CV heeft geen onderneming gedreven. Hieruit volgt dat u geen recht heeft op aftrek van enig verlies uit onderneming."
3.1.14Op 11 oktober 2005 heeft de Belastingdienst een navorderingsaanslag opgelegd van € 9.597,-. Het door [appellant] ingediende bezwaarschrift, conform door HELP c.s. gegeven instructies, bij brief van 30 november 2005, is door de Belastingdienst bij beslissing van
12 mei 2006 ongegrond verklaard. [appellant] heeft geen beroep tegen die beslissing aangetekend.
3.1.15Bij brieven van 14 augustus 2006, 5 februari 2007 en 22 mei 2007 is HELP c.s. door de toenmalige advocaat van [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade gelijk aan de door de Belastingdienst opgelegde navorderingsaanslag, te vermeerderen met kosten. [appellant] heeft HELP c.s. op 19 juni 2007 gedagvaard in kort geding tegen de zitting van 20 augustus 2007. [appellant] heeft het kort geding daags voor de zitting ingetrokken.
3.1.16Meerdere participanten hebben navorderingsaanslagen ontvangen. Dit heeft geleid tot verschillende procedures bij de belastingkamer van verschillende rechtbanken en gerechtshoven. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 november 2010 in één die zaken het cassatieberoep van de betreffende participant ongegrond verklaard (LJN: BM7357, Hoge Raad, 09/02996).