ECLI:NL:GHARL:2016:5455

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM- LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.156.712/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/135121 / KG ZA 14-182)

arrest in kort geding van 5 juli 2016

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. K.A. Faber, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

Gemeente Menameradiel,

zetelend te Menaam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de gemeente,

(verstek)

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 18 juni 2014 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter), heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juli 2014,
- het tegen de gemeente op 30 september 2014 verleende verstek,

- de memorie van grieven (met producties).

2.2

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellante] vordert in het hoger beroep -kort samengevat- vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het (bestreden) vonnis. Deze feiten komen met wat verder over de feiten vaststaat op het volgende neer.

3.2

Sinds september 2012 lag in het Van Harinxmakanaal, ter hoogte van De Opslach te Dronryp, gemeente Menameradiel, het schip met toebehoren met de naam " [naam schip] " - een zeilschip van 37 meter lang en 7 meter breed, een voormalige haringlogger - (hierna: het schip) afgemeerd.

3.3

Het schip is aangemeerd door [broer appellante] , de broer van [appellante] , die het schip eerder op twee verschillende plaatsen had aangemeerd te Leeuwarden . Het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) van Leeuwarden heeft bestuursrechtelijke maatregelen tegen [broer appellante] getroffen omdat met het schip illegaal een ligplaats werd ingenomen. In de door [broer appellante] tegen B&W van Leeuwarden aanhangig gemaakte bestuursrechtelijke procedures is bepaald dat op beide plaatsen illegaal was aangemeerd en dat B&W daartegen kon opkomen.

3.4

B&W van de gemeente heeft [broer appellante] een last onder dwangsom opgelegd tot verwijdering van het schip en heeft een verzoek tot verlenging van een begunstigingstermijn afgewezen. Tegen deze door B&W van de gemeente in bezwaar gehandhaafde besluiten heeft [broer appellante] beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht, locatie Leeuwarden van de rechtbank Noord-Nederland, evenals tegen een besluit van B&W van de gemeente van
8 mei 2013 om een eerder besluit om invordering van verbeurde dwangsommen te herzien, in die zin dat besloten is tot invordering van de door [broer appellante] op 11 oktober 2012 en 19 oktober 2012 verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 10.000,-.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 3 december 2013 het beroep van [broer appellante] tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. In haar uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [broer appellante] als eigenaar en gebruiker van het vaartuig behoort te weten dat in Nederland niet aan elke oever ligplaats ingenomen kan worden en dat hij ervoor verantwoordelijk is dat het schip op een legale plek ligt.

3.5

De gemeente heeft in verband met de verbeurde dwangsommen op 10 maart 2014 een dwangbevel uitgevaardigd ten laste van [broer appellante] , welk dwangbevel op 18 maart 2014 aan hem is betekend, met bevel tot betaling. Toen betaling achterwege bleef, heeft de gemeente bij exploot van 11 april 2014 executoriaal beslag doen leggen op het schip ten laste van [broer appellante] . In het exploot is onder meer vermeld dat beslag is gelegd op:
"een zeilschip, vervaardigd van staal met kajuit en drie masten, genaamd " [naam schip] ", met de

afmeting circa 37 meter lang, breedte circa 7 meter, en met een onbekende diepgang, zonder

zeilen, maar met tuigage, liggend als ter plaatse vermeld, met alle toebehoren zoals navigatie- en

communicatiemiddelen, anker, kettingen, kabels, touwen, en overigens alle zaken, die bestemd zijn om het schip duurzaam te dienen,

alsmede na te melden scheepstoebehoren waaronder:

1. x vervallen rubberboot zonder motor (het bovendek),

I x motor zich bevindend op het dek onder een blauw afdekzeil,

diverse stalen kabels,

diverse gevlochten kabels,

1x groen kleurig net bij de punt van het schip,

1x ophaalinstallatie voor het anker op het dek bij de punt van het schip,

1x stootkussen omvlochten liggend op het dek,

1x radarinstallatie, rond, bevestigd aan de tweede mast ter hoogte van de kajuit,

1x sloep, hangend aan het achtersteven,

2x rode ronde reddingsboei hangend aan de buitenzijde van de kajuit,

en voorts

2x kunststoffen witte vierkante vaat in metalen frame,

1x verrijdbare lasapparaat, roodkleurige kast met vermelding van het in geel vermelde cijfer

6 ( op het dek),

1x workmate (op het dek),

1x metalen rvs cilinder/vat (op het dek),

1x blauwkleurige ronde vat met een opschrift in het wit,

1x handmatige pompkar.
Het treffen van vertrek belettende maatregelen is niet genomen, daar het schip niet bevaarbaar is.(…)".

3.6

Bij exploot van 10 juni 2014 heeft de deurwaarder op verzoek van de gemeente aan

[broer appellante] aangezegd dat de gemeente op 19 juni 2014 te 10.00 uur het ten laste van hem in beslag genomen schip in het openbaar ter plaatse zal doen verkopen. In het daarvoor uitgebrachte exploot van 17 april 2014 wordt gemeld dat [broer appellante] nog een bedrag van € 10.927,99 aan de gemeente is verschuldigd.

3.7

Na genoemd vonnis van de voorzieningenrechter heeft de aangezegde executoriale verkoop op 19 juni 2014 plaatsgevonden. Het schip is toen verkocht aan de heer [X] te [woonplaats] , handelend namens [bedrijf] te kampen voor een bedrag van € 500,-, met de toezegging van de heer [X] dat het schip uiterlijk op 24 juni 2014 zal zijn weggevoerd. Het schip is vervolgens in Kampen gesloopt.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de executoriale verkoop van het schip wordt verboden, althans het executoriale beslag wordt opgeheven. Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij eigenaar is van het schip en dat het de gemeente dan ook niet vrijstaat voor een vordering op haar broer verhaal te zoeken op het schip.

4.2

Na door de gemeente gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante] er niet in is geslaagd het vermoeden te weerleggen dat [broer appellante] eigenaar is van het schip.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

In appel vordert [appellante] evenals in eerste aanleg een verbod van de executoriale verkoop van het schip, althans opheffing van het gelegde executoriale beslag op het schip. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of [appellante] een spoedeisend belang heeft bij deze door de voorzieningenrechter toegewezen vordering. Nu de executoriale verkoop al geruime tijd geleden - zelfs al voor het uitbrengen van de appeldagvaarding en meer dan een jaar voor het indienen van de memorie van grieven - heeft plaatsgevonden en het schip volgens de eigen stellingen van [appellante] inmiddels is gesloopt, heeft [appellante] geen spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. Die is niet toewijsbaar, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter in zoverre in stand kan blijven. Het hof dient echter wel te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en zal daartoe dienen te onderzoeken of de vordering van [appellante] die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand die zich - afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen- nu voordoet (Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).

5.2

[appellante] heeft in de procedure in eerste aanleg aangevoerd dat zij eigenaar is van het schip en dat het de gemeente niet vrijstaat zich voor een vordering op [broer appellante] op haar eigendom te verhalen. Met de
grieven I tot en met IVkomt [appellante] op tegen het passeren van dit betoog door de voorzieningenrechter. De grieven liggen dit geschilpunt tussen partijen in volle omvang aan het hof voor.

5.3

[appellante] heeft haar betoog dat zij eigenaar van het schip is allereerst onderbouwd met een schriftelijk stuk, deels uitgetypt, deels handgeschreven ingevuld met als aanhef “definitief koopcontract”. Het stuk, dat op 18 oktober 1997 is gedateerd, luidt als volgt:
“Hierbij verklaar ik [broer appellante] , wonende te [woonplaats] te hebben gekocht in opdracht van [appellante] , wonende te [land] op de [adres] , voor de somma van één gulden, een haringlogger, afmetingen ca. 37 m. x ca. 6.80 m. met een houten dek, een machinekamer en een visruim, bij de gemeente Leeuwarden bekend als “ [naam schip] ”,
van de heer [Y] , wonende te [woonplaats]
en de heer [Z] , wonende te [woonplaats] [adres] .
De koper is vanaf heden verantwoordelijk voor alles wat met het schip te maken heeft en verwijderd het schip voor 1 november 1997 uit de Kalkhaven te Leeuwarden.”
Aan de onderzijde van het contract, dat is ondertekend door [broer appellante] en de heren [Y] en [Z] , is handgeschreven vermeld:
“Voldaan à contant 18 - 10 - 97”
In appel heeft zij zich beroepen op een e-mailbericht van 25 september 2014 van de heer
[Q] aan [broer appellante] . In dat e-mailbericht heeft [Q] onder meer geschreven:
“De mij bekende [broer appellante] (…) had aan het verbindingskanaal tussen het van Haringsmakanaal en de stad Leeuwarden , een schip liggen, genaamd “ [naam schip] ”.
(…)
[broer appellante] heeft dit schip ongeveer 16 jaar in zijn bezit; de eigenaresse is echter zijn zuster, [appellante] , wonende te [land] (…).”
Ook heeft [appellante] zich beroepen op een - ongedateerde - verklaring van haarzelf, gericht aan Alderse Baas Advocaten met de volgende inhoud:
“Ondergetekende [appellante] verklaart, dat zij de eigenaar van de zeilschip “ [naam schip] ” is.
De zeilschip is 1997 naar haar naam gekocht.
Hierbij geeft zij de opdracht aan de advocaten kantoor de rechtsmaatregelen te treffen om de executoriale verkoop tegen te houden.
De voorschot van 750 euro zal de heer [broer appellante] betalen.”

5.4

De gemeente heeft in eerste aanleg bestreden dat [appellante] eigenaar is van het schip. Volgens haar is sprake van een ‘katvangerconstructie’. De gemeente heeft er in dat verband op gewezen dat op het koopcontract de handtekening van [appellante] ontbreekt, dat
[broer appellante] zich gedurende 16 jaar als eigenaar van het schip heeft voorgedaan, dat er door [broer appellante] diverse bestuursrechtelijke procedures betreffende de ligplaats van het schip zijn gevoerd en dat door [broer appellante] in geen van die procedures is gemeld dat niet hij maar [appellante] eigenaar is van het schip en dat [appellante] zich pas nadat executoriaal beslag was gelegd heeft gemeld als eigenaar van het schip. De gemeente betwist dat in het koopcontract de werkelijke rechtsverhouding betreffende het schip is vastgelegd. Zij wijst erop dat het schip ten onrechte niet is te boek gesteld. Het niet voldoen aan die verplichting dient [appellante] te worden tegengeworpen, aldus de gemeente.

5.5

Het is aan [appellante] om in deze procedure, die zich niet leent voor bewijsvoering, voldoende aannemelijk te maken dat zij eigenaar is van het schip. Het hof zal nagaan of [appellante] dat heeft gedaan.

5.6

[appellante] heeft een koopcontract overgelegd waaruit volgt dat [broer appellante] het schip voor [appellante] heeft gekocht. Indien [broer appellante] ten tijde van deze overeenkomst niet bevoegd was [appellante] te vertegenwoordigen, zoals de gemeente lijkt te hebben betoogd, kan die onvolkomenheid worden geheeld door een bekrachtiging door [appellante] (art. 3:70 BW), met het gevolg dat zij met terugwerkende kracht eigenaar is geworden van het schip. De hiervoor aangehaalde verklaring van [appellante] kan als een zodanige bekrachtiging worden aangemerkt.

5.7

[appellante] is alleen eigenaar geworden (of van aanvang af, of met terugwerkende kracht) indien de partijen bij de koopovereenkomst dat in 1997 zijn overeengekomen. Dat staat weliswaar vermeld in het koopcontract - het schip is aan haar verkocht -, maar de gemeente heeft aangevoerd dat sprake is van een schijnconstructie; het koopcontract geeft volgens de gemeente de werkelijke rechtsverhouding niet weer. Het hof stelt voorop dat het contract een onderhandse akte is, waarbij de gemeente geen partij is geweest. De akte levert jegens haar dan ook geen dwingend bewijs op, maar heeft vrije bewijskracht. [appellante] lijkt dat te miskennen met haar stelling dat zij met de overeenkomst heeft bewezen dat zij in 1997 eigenaar is geworden van het schip. Anders dan [appellante] stelt, is de voorzieningenrechter daar ook niet van uitgegaan. (Overigens zou het hof aan een daartoe strekkend oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn gebonden, omdat de gemeente heeft betwist dat [appellante] eigenaar is geworden van het schip en het hof op grond van de devolutieve werking van het appel gehouden is om dit, in dat geval verworpen, verweer van de gemeente te bespreken mochten de grieven van [appellante] slagen).

5.8

Naar voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante] met het koopcontract niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij (al dan niet na bekrachtiging) eigenaar is geworden van het schip. Het staat vast dat niet [appellante] maar [broer appellante] vanaf de datum van de koopovereenkomst het schip gedurende ruim 16 jaar onder zich heeft gehad. Hij heeft de koopovereenkomst betreffende het schip gesloten (al dan niet namens [appellante] - dat staat in dit geding ter discussie), heeft het schip een aantal malen verplaatst en heeft diverse procedures betreffende het schip gevoerd met diverse gemeenten. Gesteld noch gebleken is dat hij in die procedures kenbaar heeft gemaakt dat [appellante] de eigenaar van het schip is. Daartoe was hij, zoals [appellante] aanvoert, weliswaar niet gehouden, maar dat neemt niet weg dat hij het had kunnen doen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] in die periode van 16 jaar ook maar enige betrokkenheid heeft gehad met het schip. [appellante] , die op [land] woont, heeft ook niet aangevoerd welk belang zij zou kunnen hebben bij de eigendom van een dergelijk schip, dat niet in goede staat verkeert - het was destijds voor fl. 1,- gekocht - en waarvan onduidelijk is of het economisch voordeel oplevert. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de kosten die verband hielden met het onderhoud van het schip voor haar rekening nam en, zo nee, waarom die kosten niet voor haar rekening kwamen indien zij eigenaar van het schip was. Dat [appellante] een immaterieel belang had bij de eigendom van het schip, bijvoorbeeld omdat zij liefhebber van dergelijke schepen is, is evenmin gesteld noch gebleken. Er is, kortom, buiten het koopcontract niets dat er gedurende de, lange, periode van 16 jaar na de koopovereenkomst op wijst dat [appellante] , en niet [broer appellante] , de eigenaar is van het schip.

5.9

De verklaring van [Q] maakt dat niet anders. [Q] schrijft weliswaar dat [appellante] de eigenaar is van het schip, maar wat de bron van die kennis is, laat hij onvermeld.

5.1

[appellante] heeft haar stelling dat [broer appellante] meerdere schepen onderhoudt zonder eigenaar van die schepen te zijn, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd, bijvoorbeeld door een verklaring in het geding te brengen van de eigenaar van die schepen. Bovendien sluit het feit dat [broer appellante] schepen onderhoudt waarvan hij geen eigenaar is niet uit dat hij ook een schip onderhoudt waarvan hij wel eigenaar is.

5.11

De slotsom is dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in 1997 eigenaar is geworden van het schip en zulks in 2014 nog immer was, zodat daar in dit kort geding niet vanuit kan worden gegaan. Dat betekent dat het beroep van [appellante] op de artikelen 3:110 en 3:111BW faalt. Als er niet van kan worden uitgegaan dat [appellante] eigenaar was, kan er ook niet vanuit worden gegaan dat [broer appellante] het schip voor haar, en niet voor zichzelf, hield.

5.12

De grieven falen dan ook.

5.13

Met
de tweede grief III(bedoeld zal zijn grief V) betoogt [appellante] , voor het eerst in de procedure, dat het beslag dient te worden opgeheven wegens misbruik van procesrecht. [appellante] heeft nagelaten toe te lichten welk belang zij heeft bij dit betoog. Dat had wel voor de hand gelegen, nu het beslag niet ten laste van haar is gelegd en zij, zoals hiervoor is overwogen, ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij eigenaar is van het schip. Zij wordt dan ook niet in een rechtens te respecteren belang geschaad door het beslag, ook niet indien de gemeente door het beslag te leggen en te vervolgen misbruik van recht zou maken. Aan de bespreking van hetgeen [appellante] ten grondslag legt aan haar betoog dat sprake is van misbruik van recht, komt het hof dan ook niet toe. Het, minst genomen, weinig overtuigende betoog van [appellante] , dat het schip, dat 16 jaar geleden voor fl. 1,- is gekocht, dat naar uit de bestuursrechtelijke uitspraken volgt zich in desolate staat bevindt en dat naar uit het beslagexploot volgt niet kan varen en dat voor € 500,- openbaar is verkocht, een waarde had van € 700.000,-, welk bedrag niet in verhouding staat tot de vordering van de gemeente, kan dan ook verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor al hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de verborgen bedoelingen van de gemeente met het beslag en de rol die de heer [A] daarbij zou hebben gespeeld.

5.14

Ook deze grief faalt.

5.15

De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter kan worden bekrachtigd. Als de in appel in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden verwezen in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op nihil.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van de gemeente gevallen, op nihil.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

5 juli 2016.