ECLI:NL:GHARL:2016:4423

• Datum uitspraak: 6 juni 2016
• Publicatiedatum: 6 juni 2016
• Zaaknummer: 21-001404-14
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: T.H. Bosma; W.P.M. ter Berg; G. Dam
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep tegen vonnis rechtbank Overijssel inzake coffeeshop en gedoogbeleid

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Overijssel, waarbij de verdachte, die een coffeeshop exploiteert, werd vrijgesproken van bepaalde feiten en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging van andere feiten. De verdachte had een gedoogvergunning, maar hield een voorraad aan buiten de coffeeshop, wat leidde tot vervolging door het openbaar ministerie. Het hof heeft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep beoordeeld en geconcludeerd dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt bij de verdachte dat zij niet vervolgd zou worden. Het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank, met inachtneming van de gronden die in hoger beroep zijn aangevoerd. De advocaat-generaal had gevorderd tot een werkstraf en een geldboete, maar het hof oordeelde dat de vervolging niet onredelijk was, hoewel het een rechterlijk pardon toepaste vanwege de striktere toepassing van gedoogcriteria. Het hof heeft de zaak verder beoordeeld op basis van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de strafbaarheid van de verdachte, waarbij het hof oordeelde dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van hennep, wat in strijd is met de Opiumwet. De beslissing van het hof werd op 6 juni 2016 uitgesproken.

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001404-14

Uitspraak d.d.: 6 juni 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 25 februari 2014 met parketnummer 07-663007-12 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 februari 2015 en 23 mei 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank, met uitzondering van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis alsmede tot een geldboete van € 50.000,00 waarvan € 25.000,00 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadslieden, mr. G. Spong en J.T.E. Vis, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen aan haar onder feit 2 is ten laste gelegd en het openbaar ministerie is ter zake feit 4 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het hoger beroep is door de verdachte beperkt ingesteld en is derhalve niet gericht tegen de vrijspraak en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

De officier van justitie heeft het hoger beroep niet bij akte beperkt. Uit de ingediende appelschriftuur d.d. 21 maart 2014 blijkt evenwel dat de grieven zich uitsluitend richten tegen de door de rechtbank opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof nogmaals kenbaar gemaakt dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vrijspraak van feit 2 en de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake feit 4.

Nu er van de zijde van het openbaar ministerie geen grieven als bedoeld in artikel 410, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv) zijn ingediend tegen de vrijspraak van het onder feit 2 tenlastegelegde en de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake feit 4 en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van deze feiten noodzakelijk maken, zal het hof de officier van justitie op grond van het bepaalde in artikel 416, derde lid Sv, niet ontvankelijk verklaren in dat deel van het hoger beroep.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van de voorvragen, bewezenverklaring, strafbaarheid en strafmotivering op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom kan het vonnis - voor zover aan hoger beroep onderworpen - met overneming van de gronden en met aanvulling van die gronden naar aanleiding van het in hoger beroep namens verdachte gevoerde verweer, in zoverre worden bevestigd.

AANVULLING VAN GRONDEN

1. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

1.1.

Standpunt verdediging

Namens verdachte is door haar raadslieden aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging op grond van de volgende - bij pleidooi uitvoerig gemotiveerde - omstandigheden:

Bij verdachte is het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij voor de ten laste gelegde feiten niet zou worden vervolgd.

Geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Er is sprake van détournement de pouvoir en willekeur wegens het Bibob-traject.

Het openbaar ministerie heeft het verweer weersproken.

1.2.

Beoordeling hof

1.2.1.

Jurisprudentie

Ingevolge vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat een vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechtelijke toetsing. Van niet-ontvankelijkheid van die beslissing kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. De Hoge Raad heeft recentelijk een aantal arresten gewezen omtrent het gedoogbeleid ter zake coffeeshops in relatie tot het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Meest recent is de uitspraak in de Checkpoint II-zaak (HR 26 april 2016, ECLI:HR:2016:740) waarin de Hoge Raad het volgende - voor zover relevant - heeft overwogen:

"3.2.

Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)

3.4.

De niet-ontvankelijkverklaring door het Hof van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde berust in de kern op het oordeel dat de verdachte en de medeverdachten "het gerechtvaardigd vertrouwen mochten koesteren" dat de gedoogvoorwaarden, zoals opgenomen in de door de burgemeester op 15 november 2005 afgegeven gedoogverklaring, niet werden overtreden en dat het Openbaar Ministerie wat betreft het opzettelijk verkopen, afleveren en/of verstrekken van hennep en/of hasjiesj dan ook niet tot vervolging zou overgaan. Dit oordeel is niet begrijpelijk, reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat dit vertrouwen is gewekt door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen van het Openbaar Ministerie, dan wel door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen die aan het Openbaar Ministerie moeten worden toegerekend. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de controles op de naleving van de gedoogvoorwaarden zich - op aangeven van de gemeente - beperkten tot de op de verkoopoppervlakte aanwezige handelsvoorraad en dat door de verdachte tevergeefs is getracht duidelijkheid te verkrijgen omtrent de toelaatbaarheid van het aanhouden van voorraad buiten de verkoopoppervlakte alsmede dat de gemeente en het Openbaar Ministerie ermee bekend waren dat een zeer aanzienlijk deel van de klanten vanuit het buitenland naar Terneuzen kwam, en dat het beleid van de gemeente Terneuzen erop gericht was deze stroom van klanten te reguleren, volstaan daartoe niet.

(…)

3.8.

Voor zover het oordeel van het Hof erop berust dat de verdachte de gedoogvoorwaarden mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, zodat - nu schending van de aldus uitgelegde voorwaarden niet is vastgesteld - voor vervolging van de verdachte geen plaats is, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, op de gronden zoals hiervoor onder 3.4 vermeld."

1.2.2.

Oordeel hof ad 1 en 2: vertrouwensbeginsel en redelijke belangenafweging

In de zoektocht naar feitelijk wezenlijke verschillen met de feiten die ten grondslag lagen aan de zaken waarin de Hoge Raad zich reeds omtrent het gedoogbeleid in relatie tot het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie heeft uitgelaten, constateert het hof allereerst dat in deze zaak zich feitelijk in de kern dezelfde situatie voordoet.

Coffeeshop [naam] van verdachte is door gemeente, politie en justitie gedurende lange periode volop gedoogd; gedoogbeschikkingen zijn gefiatteerd en het openbaar ministerie heeft telkens bewilligd in de afgifte van de gedoogbeschikkingen. Politiemensen zeggen te weten hoe het zit, maar de zogenaamde 'achterdeur' niet te controleren. Het is een feit van algemene bekendheid en het was bij de lokale politie bekend dat het voor een genoegzame bedrijfsvoering van een coffeeshop met een omvang zoals in deze en de Checkpointzaak aan de orde noodzakelijk is om met een vorm van tussentijdse aanvoer vanuit een externe locatie te werken. Niettemin is telkens niet opgetreden door politie en/of justitie. Dat optreden - in de vorm van vervolging door het openbaar ministerie - vond pas plaats nadat in het kader van een onderzoek naar mogelijke export van hennep door medeverdachte [medeverdachte] door de politie ook gerapporteerd was over de wijze van bevoorrading van coffeeshop [naam].

Gevraagd naar het springende punt van verschil met de feiten die ten grondslag lagen aan Checkpoint II, hebben de raadslieden het hof gewezen op de uitlating van verbalisant [verbalisant]. [verbalisant] zou aan verdachte hebben gezegd:
'we weten hoe het zit en hoe het gebeurt, we controleren daar niet op en we vinden het vervelend dat het zo lastig is te organiseren '; hij zou deze gang van zaken als 'fair play' hebben aangemerkt.

Uit de verklaring die verbalisant [verbalisant] tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd is echter niet meer dan
algemene wetenschap van politie en justitie af te leiden over de aanvoer aan de achterdeur. Deze en de overige bij pleidooi door de raadslieden aangevoerde omstandigheden (lange tijd uitblijven van bestuurlijk/strafrechtelijk optreden - ook na een Bibob-onderzoek in 2009 -; beperken van controle op naleving tot de op de verkoopoppervlakte aanwezige handelsvoorraad; wetenschap bij gemeente en openbaar ministerie dat medeverdachte [medeverdachte] verantwoordelijk was voor de achterdeur; wetenschap bij gemeente en openbaar ministerie dat er tussentijds werd en moest worden aangevoerd) kunnen niet als door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) worden verstaan op grond waarvan bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij niet (verder) zou worden vervolgd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt mitsdien verworpen.

Dan de vraag of geen redelijk handelend officier van justitie tot het oordeel kon komen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De zaak tegen verdachte is aangevangen met een Opiumwet-onderzoek naar aanleiding van CIE-meldingen dat medeverdachte [medeverdachte] al jaren actief is in de hennephandel, hennep koopt en deze exporteert. Er is vervolgens een strafrechtelijk onderzoek gestart waarbij in een aantal panden, waaronder de woning die als kantoor van [medeverdachte] zou dienen aan de [adres] in [plaats] en een garagebox die op naam van verdachte stond, grote hoeveelheden hennep zijn aangetroffen. Het aantreffen van voorraden in panden die niet zijn opgenomen in de 'gedoogvergunning', is in deze zaak onderwerp geweest van de belangenafweging om verdachte te vervolgen. Dat er een relatie blijkt te zijn tussen deze panden en (de toevoer naar) de coffeeshop (lees: achterdeur) maakt die belangenafweging niet anders. De Hoge Raad is hierover duidelijk: alsdan kan niet gezegd worden dat een redelijk handelend officier van justitie niet tot het oordeel heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen en - mede gelet op de aangetroffen hoeveelheden - die vervolging voort te zetten om daarmee vragen omtrent strafbaarheid en strafwaardigheid aan de rechter voor te leggen. Het hof verwerpt ook op dit punt het verweer van de verdediging.

1.2.3.

Oordeel hof ad 3: détournement de pouvoir en willekeur

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat bij het aantreffen van grote hoeveelheden drugs, ook indien blijkt dat deze gerelateerd zijn aan de zogenoemde achterdeur, het binnen het openbaar ministerie staande praktijk is om vervolging in te stellen. Uit hetgeen in paragraaf 1.2.2 is overwogen volgt dat deze handelwijze van het openbaar ministerie in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad is gevalideerd en afgedekt.

Niet aannemelijk is gemaakt en evenmin geworden dat de strafrechtelijke vervolging een, om met de verdediging te spreken, wraakoefening van het openbaar ministerie is geweest naar aanleiding van de onbevredigde uitkomst van het Bibob-traject in 2009. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dienaangaande.

2. De strafbaarheid

2.1.

Kwalificatie feit 3

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd nu - kort gezegd - handelen ter uitvoering van een gedoogbeschikking geen oogmerk oplevert tot het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11a van de Opiumwet juncto artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof volgt de stelling van de verdediging niet.

Het hof stelt voorop dat de problematiek die rondom het gedoog- en vervolgingsbeleid speelt is gefocust op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ten aanzien hiervan is hiervoor al overwogen dat het openbaar ministerie tot vervolging mocht overgaan. Anders dan de verdediging stelt is sprake van
overtreding van de gedoogbeschikking. Het hof acht immers, evenals de rechtbank, bewezen dat verdachte zich tezamen en in vereniging met een ander schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk vervoeren, afleveren, verstrekken en aanwezig hebben van
meer dan 500 gram hennep, hetgeen
strafbaar is gesteld in artikel 3 onder B en C juncto art. 11 van de Opiumwet. Nu het hof voorts met de rechtbank bewezen acht dat de strafbare gedragingen binnen een structureel en duurzaam samenwerkingsverband hebben plaatsgevonden en verdachte als oprichter en leider aangemerkt kan worden, is sprake van een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van misdrijven, te weten hennephandel onder andere door het aanwezig hebben (buiten de coffeeshop) van meer hennepproducten dan in de gedoogbeschikking telkens was toegestaan. Daarmee is de wederrechtelijkheid en het oogmerk de gedoogbeschikking te overtreden op het punt van de maximaal aan te houden voorraad gegeven.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

2.2.

Geen verontschuldigbare rechtsdwaling feiten 1 en 3

De verdediging stelt zich - onder verwijzing naar hetgeen ter zake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangevoerd - op het standpunt dat verdachte gedwaald heeft omtrent het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie, welke dwaling, gelet op het feitelijk beleid dat ten aanzien van de bevoorrading aan de achterdeur werd gevoerd, verschoonbaar moet worden geacht in die zin dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof volgt de stelling van de verdediging niet.

Het was verdachte genoegzaam bekend dat het gedoogbeleid zich beperkte tot het in voorraad hebben van
maximaal 500 gram softdrugs in de coffeeshop. Tegenover de politie, de rechtbank en het hof heeft verdachte verklaard dat de coffeeshop [naam] op haar naam is gezet vanwege de risico's van de achterdeurproblematiek omdat zij en medeverdachte [medeverdachte] wisten dat de inkoop en levering van hennep illegaal is. Zo was ook het vrijelijk spreken over de locatie(s) van de stashes uitgesloten. Voor verdachte bestond derhalve geen enkele aanleiding te veronderstellen dat het openbaar ministerie bij het aantreffen van grotere hoeveelheden softdrugs dan de toegestane 500 gram niet tot vervolging zou kunnen overgaan. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

3. Motivering van straf of maatregel: schuldigverklaring zonder strafoplegging (9a Sr)

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof verzet tegen de toepassing van artikel 9a Sr. De advocaat-generaal heeft hiertoe allereerst aangevoerd dat sprake is van een door verdachte en medeverdachte [medeverdachte] opgezette schijnconstructie door de coffeeshop op naam van verdachte te zetten nu zij - in tegenstelling tot [medeverdachte] - geen strafblad had. Op deze wijze kon worden voldaan aan de door de gemeente gestelde gedoogvoorwaarden. Aan de gemeente is aldus een papieren situatie voorgespiegeld die niet overeenkwam met de werkelijkheid. Daarnaast voldeed verdachte naar het oordeel van de advocaat-generaal niet aan het bijhouden van een juiste en inzichtelijke boekhouding.

Uit het dossier blijkt dat verdachte vanaf de start van het onderzoek volledige openheid van zaken heeft gegeven ten aanzien van de werk/rolverdeling tussen haar en medeverdachte [medeverdachte]. Eerder al, ter gelegenheid van het Bibob-onderzoek in 2009, heeft zij aangegeven dat zij verantwoordelijk was voor de voorraad in de coffeeshop en haar ex-echtgenoot [medeverdachte] voor de achterdeur. Dit heeft verdachte ter terechtzitting van de rechtbank en het hof bevestigd, hetgeen bovendien steun vindt in het dossier. Van een schijnconstructie is geen sprake.

Niet aannemelijk is voorts geworden dat de boekhouding van de coffeeshop [naam] zodanig ernstige tekortkomingen bevatte dat dit een omstandigheid zou kunnen zijn die zich tegen de toepassing van artikel 9a Sr verzet.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 en 4 ten laste gelegde.

bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, met overneming van de gronden en met aanvulling van die gronden naar aanleiding van het in hoger beroep namens verdachte gevoerde verweer.

Aldus gewezen door

mr. T.H. Bosma, voorzitter,

mr. W.P.M. ter Berg en mr. G. Dam, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. L.W. van Campen, griffier,

en op 6 juni 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.