Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.154.893/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/137455 FA RK 13-637)
beschikking van de familiekamer van 17 mei 2016
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de vrouw,
de vrouw,
advocaat: mr. M.J.H. Mühlstaff, kantoorhoudend te Deventer,
tegen
[verweerder],
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de man,
de man,
advocaat: mr. D. Vrolijks, kantoorhoudend te Amersfoort.
1.Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 12 mei 2015, zoals bij partijen bekend.
1.2
Na deze tussenbeschikking is binnengekomen bij de griffie:
- een verslag van de bijzondere curator van 28 december 2015;
- een journaalbericht van mr. Vrolijks van 14 januari 2016 met bijlage;
- een journaalbericht van mr. Vrolijks van 21 januari 2016 met bijlage;
- een brief van de raad van 27 januari 2016 inhoudende dat de raad niet ter zitting van 11 april 2016 aanwezig zal zijn;
- een journaalbericht van mr. Mühlstaff van 4 maart 2016 met bijlage.
1.3
De minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn beiden voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 11 april 2016 door twee raadsheren-commissaris gehoord.
1.4
De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2016 plaatsgevonden. De vrouw is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de man is verschenen mr. Vrolijks.
2.De motivering van de beslissing
2.1
Tussen partijen is thans nog in geschil het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
2.2
Art. 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) lid 1 houdt in dat het kind - hier de kinderen - het recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Dat geldt ook voor de vader.
In artikel 1:377a lid 3 BW is bepaald dat de rechter het recht op omgang slechts ontzegt, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.,
2.3
De rechter neemt bij zijn beslissing over een omgangsregeling alle omstandigheden van het geval in acht. De belangen van het kind zijn - ingevolge art. 3 van Pro het Internationaal Verdrag voor de rechten van het kind (hierna IVRK) - zeer zwaarwegend en vormen bij een geschil als dit de eerste overweging en kunnen vóór de belangen van de ouders gaan. In het algemeen is het in het belang van een kind dat het contact heeft met de ouder bij wie het niet zijn gewone verblijfplaats heeft hetgeen ook is neergelegd in artikel 9 lid 3 IVRK Pro.
2.4
De rechter heeft blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) een zware inspanningsverplichting om het wederzijdse recht op omgang tussen een ouder en kind(eren) mogelijk te maken en daadwerkelijk tot stand te laten komen. Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naar mate voor de weigering van de ouder minder - of zelfs geen - goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.
2.5
Uit het verslag van de bijzonder curator blijkt dat er geen omgang of contacten tussen de vader en de kinderen tot stand is gekomen. Eveneens is duidelijk geworden dat de vader volhardt in zijn weerstand tegen een omgangsregeling en dat die volgens zijn zeggen is toegenomen door de onderhavige procedure.
2.6
Uit het kindgesprek van 11 april 2016 is gebleken dat de kinderen nog steeds vasthouden aan hun wens om contact met de vader te hebben en hun behoefte om uitdrukking te geven aan hun zijnsloyaliteit. De gronden, genoemd in artikel 1:377a, lid 3 BW, onder a, c en d doen zich derhalve niet voor. Omgang van de vader met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] levert geen ernstig nadeel op voor hun geestelijke of lichamelijke ontwikkeling. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] willen graag contact met hun vader, zodat de grond sub c ook niet van toepassing is. Het moet in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] worden geacht dat zij, gezien hun grote wens daartoe, contact krijgen met hun vader. Of dat is via een omgangsregeling of wellicht op een andere manier, zal het hof voorlopig in het midden laten.
2.7
Als laatste grond staat ter beoordeling van het hof of de vader kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang. Gelet op de zware motiveringsplicht die de rechter in een zaak als deze heeft, zullen alle mogelijke wegen moeten worden bewandeld om wel tot contact te komen, in welke vorm dan ook. Het hof herhaalt daarbij ten behoeve van de vader dat op de vader ingevolge lid 1 van voornoemd artikel 1:377a BW ook de verplichting tot omgang met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] rust en daarmee tenminste een zware verplichting om zijn beide dochters een voor hen begrijpelijk inzicht te geven in zijn motieven voor zijn weigering.
2.8
Voorshands is het hof van oordeel dat de vader niet kennelijk ongeschikt of onmachtig is om contact met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te hebben. Het hof betrekt daarbij in zijn overwegingen dat de vader een gezin heeft, waarin andere kinderen zijn opgegroeid. Ten aanzien van die kinderen was de vader kennelijk niet ongeschikt of onmachtig, althans dat heeft de vader niet gesteld. Waarom hij dat ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wel zou zijn, is voor het hof onduidelijk gebleven.
2.9
Het hof verzoekt de raad om te onderzoeken of de vader ongeschikt of onmachtig is om contact te hebben met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en welke factoren maken dat de vader volhardt in zijn weigering om contact te hebben met zijn kinderen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Ook verzoekt het hof de raad te onderzoeken of er nog een vorm van contact mogelijk is tussen de vader en deze kinderen. De omstandigheid dat hierdoor de procedure langer duurt pleit onvoldoende tegen deze aanhouding, nu de kinderen blijven bij hun wens om de vader te leren kennen/te ontmoeten en het in hun belang is deze procedure goed af te ronden.
2.1
Gelet op het voorgaande, zal het hof de behandeling van de zaak, voor wat betreft het verzoek een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen, voor een periode van vier maanden aanhouden. Het hof verzoekt de raad uiterlijk binnen vier maanden te rapporteren en adviseren zoals weergegeven in overweging 2.9.
3.De slotsom
Gelet op het voren overwogene, zal het hof beslissen als na te melden.
4.De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
verzoekt de raad een nader onderzoek in te stellen als hiervoor onder 2.9 omschreven en uiterlijk over
vier maanden na hedendaaromtrent te rapporteren en te adviseren;
vier maanden na hedendaaromtrent te rapporteren en te adviseren;
bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Den Hollander;
bepaalt dat de raad via tussenkomst van de griffie zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. G. Jonkman en mr. J.G. Idsardi is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 mei 2016 in bijzijn van de griffier.