ECLI:NL:GHARL:2016:3810

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.142.703/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 547384 CV EXPL 12-5467)

arrest van 17 mei 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. D.J. Brugge, kantoorhoudend te Apeldoorn,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudend te Veendam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

24 april 2013 en 25 september 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht (kanton), locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 december 2013,

- het arrest van 27 mei 2014 waarbij een comparitie na aanbrengen is bevolen, welke evenwel geen doorgang heeft gevonden;

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel (met productie),

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"
te vernietigen het vonnis door de rechtbank Noord-Nederland op 25 september 2013 onder zaak- en rolnummer 547384 CV EXPL 12-5467 gewezen tussen appellant als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiser in reconventie; en opnieuw rechtdoende en zo nodig onder verbetering van gronden:

alsnog de vorderingen van geïntimeerde (als eiser in reconventie), in eerste instantie tevens

gedaagde in conventie, af te wijzen dan wel hem niet ontvankelijk te verklaren in zijn

vordering en tevens de vorderingen van appellant (als eiser in conventie), toe te wijzen, en

geïntimeerde derhalve te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 1.188,08 te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening,

zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van in beide instanties.

Eén en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"(
gedeeltelijk) te vernietigen, de vonnissen, gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, team Kanton, locatie Groningen d.d. 24 april 2013 en 25 september 2013, in de zaak met

zaaknummer 5473 84/CV EXPL 12-5467, gewezen tussen appellant als eiser in

conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en

eiser in reconventie,

en, opnieuw rechtdoende en zo nodig onder verbetering van gronden:

alsnog de vorderingen van geïntimeerde, appellant in incidenteel appel (als eiser in

reconventie) toe te wijzen, en derhalve

PRIMAIRde overeenkomst tussen partijen te vernietigen en appellant,

geïntimeerde in incidenteel appel, te gelasten om aan geïntimeerde, appellant in

incidenteel appel, een bedrag van € 6.000,- te voldoen, te vermeerderen met de

wettelijke rente hierover vanaf de dag van het instellen van de vordering tot aan die

der algehele voldoening;

SUBSIDIAIRde overeenkomst tussen partijen te ontbinden en appellant,

geïntimeerde in incidenteel appel, te veroordelen om aan geïntimeerde, appellant in

incidenteel appel een bedrag te voldoen van € 6.000,-, te vermeerderen met de

wettelijke rente hierover vanaf de dag van het instellen van de vordering tot aan die

der algehele voldoening;

MEER SUBSIDIAIRappellant, geïntimeerde in incidenteel appel, te veroordelen

om aan geïntimeerde, appellant in incidenteel appel een bedrag te voldoen van

€ 4.719,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het moment van het

instellen van de vordering tot aan de dag der algehele voldoening;

dit met veroordeling van appellant, geïntimeerde in incidenteel appel, van het

beroep en van de kosten in eerste aanleg."

3.De vaststaande feiten

3.1

De navolgende feiten staan als gesteld en niet weersproken tussen partijen vast.

3.2

[appellant] is eigenaar geweest van een snackwagen (een aanhanger, hierna ook aan te duiden als: verkoopwagen) van het merk WK Trailer, kenteken [kenteken] , bouwjaar 1989. Eind 2011 heeft [appellant] deze snackwagen op Marktplaats.nl te koop gezet met een vraagprijs van € 7.000,-. In de advertentie wordt de snackwagen onder meer omschreven als “
Zeer nette verkoopwagen. Kant en klaar voor de starters!!”.

3.3

[geïntimeerde] , die een avondwinkel dreef, was geïnteresseerd in de snackwagen, omdat hij het plan had opgevat om op die manier in het inkomen van zijn gezin te voorzien. Daarom heeft hij contact opgenomen met [appellant] . Voorafgaand aan de aankoop heeft [geïntimeerde] de snackwagen twee keer (volgens [appellant] ) of een keer (volgens [geïntimeerde] ) geïnspecteerd. Voorts heeft [geïntimeerde] de verkoopwagen op de dag van de overdracht (4 januari 2012) bekeken.

3.4

Op 17 november 2011 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 300,- overgemaakt aan [appellant] , op 21 november 2011 een bedrag van € 200,- en op 8 december 2011 een bedrag van € 2.500,-.

3.5

Partijen hebben een door [appellant] opgestelde schriftelijke koopovereenkomst gedateerd

4 januari 2012 ondertekend. Deze luidt, voor zover van belang als volgt:

“Ondergetekenden:

(...) [appellant] (…), Verder te noemen verkoper;

(…) [geïntimeerde] (…), Verder te noemen koper;

Verklaren dat onderstaande is overeengekomen:

1.Verkoper is eigenaar van de verkoopwagen met de volgende kenmerken:

Model: WK Trailer

Bouwjaar: juni 1989

Kenteken: [kenteken]

2. De verkoper is eigenaar van de verkoopwagen en zal deze verkopen aan de koper. De koper zal hiervoor een totale koopsom betalen van € 4000,-.

3. De overdracht van de onder punt 1 beschreven verkoopwagen, vindt plaats op woensdag 4 januari 2012 op de locatie van de verkoper.

4. De koper zal op de datum van overdracht; een gedeelte van de koopsom zoals genoemd onder punt 2 direct contant overhandigen aan de verkoper. Het gaat hierbij om een directe betaling van € 3000,-.

5. Het resterende bedrag van € 1.000,- zal voor 25 februari 2012 persoonlijk overhandigd moeten worden op het adres van de verkoper.

6. Het onder punt 1 genoemde verkoopwagen zal na ondertekening van dit document geheel ten risico zijn van de koper.

7. Wanneer de koper zijn verplichtingen onder punt 5 niet nakomt, heeft de verkoper het recht om nakoming van alle verplichtingen te eisen en juridische stappen te ondernemen.

8. Op deze koopovereenkomst is het Nederlandse recht van toepassing.”

3.6

Bij de levering heeft [appellant] een verslag van een BOVAG onderhoudsbeurt van de

snackwagen aan [geïntimeerde] ter hand gesteld gedateerd 13 september 2011. Daarin scoort de wagen op alle relevante onderdelen een “In Orde”. Dit betreffen onder meer de oplooprem, de assen, de banden en de handrem.

3.7

Bij schrijven van 24 januari 2012 heeft [geïntimeerde] zich jegens [appellant] op het standpunt

gesteld dat de snackwagen diverse gebreken heeft en dat deze op kosten van [appellant] zouden

moeten worden verholpen. De gebreken laten zich volgens [geïntimeerde] als volgt omschrijven:

- de deur is krom, waardoor de klink is afgebroken;

- de luifelzeilen passen niet;

- het dak van de verkoopwagen lekt;

- de grill met bovenmotor heeft twee defecte branders;

- de warmhouder (au bain marie) is defect.

3.8

Op 12 juni 2012 heeft [bedrijf] te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijf] ) een offerte aan [geïntimeerde] doen toekomen met betrekking tot aan de snackwagen uit te voeren reparaties. Daarbij gaat het om de volgende reparaties:

- vervangen as,

- vervangen banden

- reparatie oplooprem

- reparatie handrem

- vastzetten dissel

- reparatie/afkitten dak

- reparatie hang- en sluitwerk rondom
- reparatie verlichting.

De kosten worden door [bedrijf] geraamd op € 2.499,-, inclusief btw. Verder heeft [bedrijf]

aan [geïntimeerde] geschreven dat de reparaties niet opwegen tegen de waarde van de snackwagen, die volgens [bedrijf] totaal is afgeschreven.

3.9

Op de website van [geïntimeerde] staat te lezen dat hij vanaf 18 januari 2012 vier

dagen per week met de snackwagen te vinden zal zijn in het centrum van [woonplaats] .

4.De vordering en het geschil in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling van een hoofdsom van € 1.000,- vermeerderd met rente en kosten gevorderd. Daartoe heeft hij gesteld dat hij de snackwagen voor een koopprijs van € 4.000,- aan [geïntimeerde] heeft verkocht en dat daarvan door [geïntimeerde] € 3.000,- is voldaan. [appellant] ontkent het/de door [geïntimeerde] gestelde bedrog/dwaling en betwist dat er sprake is van een tekortkoming zijnerzijds.

4.2

[geïntimeerde] heeft de vordering bestreden. Hij heeft gesteld dat hij de wagen heeft gekocht voor € 7.000,- waarvan hij € 3.000,- heeft voldaan door middel van de onder 3.4 genoemde girale betalingen en nog eens € 3.000,- contant bij de aflevering op 4 januari 2012. De betaling van het resterende bedrag van € 1.000,- heeft hij opgeschort vanwege door hem ontdekte gebreken aan de snackwagen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door [appellant] is bedrogen, althans dat hij heeft gedwaald, althans dat [appellant] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd, zodat de overeenkomst vernietigd dan wel ontbonden dient te worden en een bedrag van € 6.000,- aan hem moet worden terugbetaald. Meer subsidiair heeft hij schadevergoeding gevorderd, alsmede een bedrag van € 2.000,- ter zake van onverschuldigde betaling, “
gezien zijn[hof: [appellant] ’s]
stelling dat [geïntimeerde] slechts € 4.000,- dient te voldoen voor de verkoopwagen en [geïntimeerde] al € 6.000,- heeft voldaan”.

4.3

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie [appellant] de meer subsidiaire vordering tot terugbetaling van € 2.000,- uit hoofde van onverschuldigde betaling toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

15 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

5.De bespreking van de grieven en de vorderingen

5.1

Als het hof hierna verwijst naar (vindplaatsen in) processtukken dan zal het daarbij de volgende afkortingen hanteren: dv (inleidende dagvaarding), cva/e (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie), cvr/a (conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie), cvd/r (conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie), cvdrec (conclusie van dupliek in reconventie), mvg (memorie van grieven), mva/g (memorie van antwoord tevens van grieven in het incidenteel appel), mva.ia (memorie van antwoord in het incidenteel appel).

In het principaal appel

5.2

Met de grieven in het principaal appel komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering in conventie tot betaling van € 1.000,- vermeerderd met rente en kosten en de toewijzing van de meer subsidiaire vordering in reconventie tot terugbetaling van € 2.000,- uit hoofde van onverschuldigde betaling en de aan die beslissingen ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal deze grieven (alsmede de toelichtingen daarop en de daaraan voorafgaande inleiding) gezamenlijk bespreken.

5.3

De grieven komen er in essentie op neer dat de kantonrechter onjuiste gevolgen heeft verbonden aan de wederzijdse stellingen en weren omtrent de vraag welke koopsom is overeengekomen en wat er daarvan door [geïntimeerde] is betaald.

5.4

Partijen zijn verdeeld over de hoogte van de overeengekomen koopsom en wat daarvan door [geïntimeerde] is betaald. Volgens [geïntimeerde] bedraagt de koopsom € 7.000,- en heeft hij daarvan € 6.000,- betaald (eerst giraal € 3.000,- in drie tranches en daarna € 3.000,- contant bij aflevering). Volgens [appellant] bedraagt de koopsom € 4.000,- en is daarvan door [geïntimeerde] alleen giraal in drie tranches € 3.000,- betaald.

5.5

Beide partijen hebben een beroep gedaan op de inhoud van de tussen hen opgemaakte koopakte. Daarin staat een “totale koopsom” vermeld van € 4.000,- (artikel 2) en voorts dat de koper op de datum van overdracht een gedeelte van de koopsom van € 3.000,- contant aan de verkoper zal overhandigen (artikel 4) en dat hij het resterende bedrag van € 1.000,- voor 25 februari 2012 aan de verkoper zal overhandigen (artikel 5).

5.6

Een door beide partijen opgemaakte onderhandse akte levert dwingend bewijs op van de waarheid “van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen” (artikel 157 lid 2 Rv).

5.7

De onderhavige akte heeft echter een inhoud die niet valt te rijmen met de stellingen van beide partijen, nu in die akte een totale koopsom wordt genoemd van € 4.000,- en voorts wordt bepaald dat de koper op de dag van de overdracht € 3.000,- contant zal betalen en daarna nog eens € 1.000,-, Tussen partijen staat immers vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de overdracht en de ondertekening van de akte reeds € 3.000,- giraal had betaald. Als de koopsom € 4.000,- zou zijn, zoals de akte vermeldt, dan valt niet te verklaren waarom partijen in de akte dan tevens vastleggen dat [geïntimeerde] dat bedrag nog moet betalen, terwijl hij al € 3.000,- heeft betaald. De door [appellant] gegeven verklaring, dat hij de akte heeft opgesteld toen de girale betalingen nog niet bij hem bekend waren, is door [geïntimeerde] betwist. [appellant] kan die stelling evenwel aannemelijk maken in het kader van het hem hierna op te dragen tegenbewijs.

5.8

Indien voorts in ogenschouw wordt genomen dat [appellant] in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk heeft doen stellen dat gedaagde op 4 januari 2012 een betaling van € 3.000,- aan eiser heeft voldaan waarna levering heeft plaatsgevonden (waarvan [appellant] nu beweert dat hij bedoelde te stellen dat dit bedrag op 4 januari 2012
wasvoldaan) en dat [geïntimeerde] die betaling nader heeft onderbouwd met de verklaring van de heer [X] , inhoudende dat hij [geïntimeerde] op 2 januari 2012 € 3.000,- heeft geleend om een verkoopwagen te kopen (prod. 15 bij CvD/R), dan houdt het hof het er voorshands voor dat de koopsom € 7.000,- bedroeg en dat [geïntimeerde] daarvan € 6.000,- heeft betaald, behoudens tegenbewijs door [appellant] dat de koopsom € 4.000,- bedroeg en dat slechts € 3.000,- is betaald. Dat laatste tegenbewijs acht het hof nog niet geleverd met de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaring van de heer [Y] (prod. 1 mvg).

5.9

Als [appellant] in beide tegenbewijsopdrachten slaagt (en [geïntimeerde] geen nader bewijs bijbrengt), dan moet het ervoor worden gehouden dat de koopsom € 4.000,- bedroeg en

€ 3.000,- is betaald, zodat de vordering tot betaling van € 1.000,- dan toewijsbaar is, behoudens het beroep op vernietiging/ontbinding/opschorting.

Als [appellant] in beide bewijsopdrachten niet slaagt, dan staat vast dat de koopsom € 7.000,- bedroeg en € 6.000,- is betaald. Het hof begrijpt de mvg aldus dat [appellant] deze stelling subsidiair aan zijn vordering tot betaling van € 1.000,- ten grondslag legt. De vordering is ook dan toewijsbaar, behoudens het beroep op vernietiging/ontbinding/opschorting.

Als [appellant] wel slaagt in het tegenbewijs dat de koopsom € 4.000,- bedroeg (en [geïntimeerde] geen nader bewijs bijbrengt van een koopsom van € 7.000,-) en [appellant] niet slaagt in het tegenbewijs dat er slechts € 3.000,- is betaald in plaats van € 6.000,-, dan rijst de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op terugbetaling van € 2.000,- zoals de kantonrechter heeft toegewezen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, nu daarmee een vordering zou worden toegewezen op een andere feitelijke grondslag dan door [geïntimeerde] zelf is gesteld (art. 24 Rv.). Wel is het dan zo dat de vordering van [appellant] tot betaling van € 1.000,- in dat geval niet toewijsbaar is, omdat in dat geval meer is betaald dan volgens de eigen stellingen van [appellant] betaald had moeten worden.

Als [appellant] niet slaagt in het tegenbewijs dat de koopsom € 4.000,- bedraagt zodat van een koopsom van € 7.000,- moet worden uitgegaan en [appellant] wel slaagt in het tegenbewijs dat [geïntimeerde] € 3.000,- heeft betaald (en [geïntimeerde] geen nader bewijs bijbrengt), dan heeft [appellant] (behoudens het beroep op vernietiging/ontbinding/opschorting) recht op € 3.000,-. Hij vordert echter (primair) niet meer dan € 1.000,- . De sub 16 mvg aangekondigde eisvermeerdering is immers in het petitum niet opgenomen en bovendien slechts subsidiair bedoeld, zo begrijpt het hof het door [appellant] gestelde.

In afwachting van deze bewijslevering wordt de verdere bespreking van het principaal appel aangehouden.

In het incidenteel appel

5.1

De incidentele grieven hebben betrekking op de verwerping door de kantonrechter van het beroep door [geïntimeerde] op bedrog/dwaling en tekortkoming en de afwijzing van de daarop gestoelde vorderingen in oorspronkelijke reconventie. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.11

[geïntimeerde] beroept zich op de aanprijzing door [appellant] in de advertentie (“zeer nette verkoopwagen, kant en klaar voor de starters”) en het door [appellant] aan hem afgegeven BOVAG rapport waarin [appellant] de datum 2004 zou hebben veranderd in 2011. Voorts stelt hij dat hij de verkoopwagen voorafgaand aan de koop niet goed heeft kunnen inspecteren. [geïntimeerde] beroept zich daarbij zowel op de door hemzelf geconstateerde gebreken (r.o 3.7) als de later door [bedrijf] geconstateerde gebreken (r.o. 3.8) waaraan de kantonrechter volgens hem ten onrechte is voorbijgegaan.

5.12

[appellant] betwist de gebreken. [appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat het hier gaat om de verkoop van een tweedehands snackwagen uit het bouwjaar 1989 voor een geringe prijs, waaraan [geïntimeerde] niet te hoge eisen mag stellen en waarbij het op de weg van [geïntimeerde] lag om voorafgaand aan de koop voldoende onderzoek te doen, hetgeen hij blijkbaar niet heeft gedaan. [appellant] ontkent dat sprake is van bedrog of dwaling. Verder voert [appellant] ten aanzien van de door [bedrijf] geconstateerde gebreken aan dat [geïntimeerde] deze bij zijn inspecties voorafgaand aan de koop had moeten ontdekken en dat hij daarover te laat heeft geklaagd (voor het eerst in zijn cva/e van 15 augustus 2012). Uitsluitend de posten “reparatie hang- en sluitwerk rondom” en “reparatie/ afkitten dak” sluiten volgens [appellant] aan bij klachten die [geïntimeerde] heeft geuit in zijn brief van 24 januari 2012, aldus [appellant] in diens cvr/a sub 5. Ten slotte betoogt [appellant] dat hij niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim verkeert.

5.13

De kantonrechter heeft de door [bedrijf] geconstateerde gebreken buiten beschouwing gelaten omdat niet zou zijn gebleken dat [geïntimeerde] binnen bekwame tijd na 12 juni 2012 [appellant] heeft aangesproken op deze gebreken (r.o. 4.2 van het tussenvonnis). Hiertegen is
grief 1gericht. In rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis is voorts overwogen dat de gebreken aan de deur (krom) visueel waarneembaar moeten zijn geweest en dus geen non-conformiteit opleveren Hiertegen is geen grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In dezelfde rechtsoverweging heeft de kantonrechter overwogen dat de lekkage aan het dak en de niet passende luifelzeilen geen non-conformiteit opleveren. Wat betreft de lekkages aan het dak heeft [geïntimeerde] in
grief 2aangevoerd dat deze zich voordeden op meerdere plaatsen langs het dak en door [appellant] waren afgeplakt (mvg 13). [appellant] heeft dit betwist (mva 11). Wat betreft de luifelzeilen heeft [geïntimeerde] geen grief aangevoerd, zodat het hof wat dat aangaat zal uitgaan van het oordeel van de kantonrechter. De gestelde gebreken aan de grill en de warmhouder leveren volgens de kantonrechter wel non-conformiteit op (r.o. 4.5 tussenvonnis) doch van te geringe omvang om ontbinding te rechtvaardigen (r.o. 4.7 tussenvonnis), terwijl schadevergoeding ook niet toewijsbaar is omdat deze apparatuur zo oud is dat die geen economische waarde meer vertegenwoordigt (r.o. 5 eindvonnis). Tegen deze twee laatstgenoemde oordelen heeft [geïntimeerde] geen grief aangevoerd, althans is het door hem aangevoerde (mva/g 13) te vaag om tot een ander oordeel te kunnen komen. Dat laat onverlet dat deze twee gebreken van belang kunnen blijven in combinatie met mogelijke andere gebreken. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld voor een beroep op bedrog/dwaling en dat geen sprake is van een door [appellant] gegeven garantie (rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis). Tegen de verwerping van zijn beroep op bedrog/dwaling heeft [geïntimeerde] een grief aangevoerd (
grief 2, in het bijzonder mva/g sub 12 in verbinding met 14), tegen het oordeel dat geen sprake was van een garantie niet.

5.14

Het voorgaande betekent dat in hoger beroep beoordeeld zal moeten worden of sprake is van bedrog/dwaling dan wel non-conformiteit en dat het daarbij (nog) gaat om de volgende gestelde gebreken: lekkage aan het dak, defecte grill en warmhouder en (door [bedrijf] geconstateerd:): vervangen as, vervangen banden, reparatie oplooprem, reparatie handrem en vastzetten dissel. Daarbij is ten aanzien van de laatste vijf genoemde gebreken (door [bedrijf] geconstateerd) nog in geschil of tijdig is geklaagd.

5.15

Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] van een tweedehands verkoopwagen (een aanhanger) met bouwjaar 1989 en een verkoopprijs van € 7.000,- dan wel € 4.000,- in beginsel geen hoge verwachtingen mocht koesteren en dat het op zijn weg had gelegen om voorafgaand aan de koop voldoende (technisch) onderzoek te doen naar de eigenschappen van de wagen. Dat wordt niet anders doordat [appellant] de wagen heeft aangeprezen als “zeer nette verkoopwagen, kant en klaar voor de starters” aangezien daarmee geen garantie wordt gegeven (zoals vastgesteld door de kantonrechter en waartegen geen grief is gericht) en een verkoper enige vrijheid toekomt zijn product in algemene zin aan te prijzen. Bedoeld onderzoek heeft [geïntimeerde] naar eigen zeggen door omstandigheden (zoals het ontbreken van elektriciteit) niet kunnen doen. Indien dat juist is, dan had [geïntimeerde] van de koop kunnen afzien of terzake een voorbehoud kunnen maken. Door dat niet te doen en toch te kopen, kan hij de gebreken die hij bij een onderzoek zou hebben ontdekt niet later aan [appellant] tegenwerpen (zie artikel 7:17 lid 5 BW). [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de door hem gestelde gebreken (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) bij voldoende onderzoek voor hem kenbaar waren.

5.16

Echter, indien, zoals [geïntimeerde] stelt, zou komen vast te staan dat de door [bedrijf] geconstateerde gebreken reeds ten tijde van de koop aanwezig waren en het BOVAG-rapport in werkelijkheid van 2004 zou dateren, dan staat vast dat [appellant] omtrent de overgrote meerderheid van die gebreken valse informatie heeft verstrekt aan [geïntimeerde] . In dat geval is sprake van bedrog en ook van non-conformiteit omdat naar vaste rechtspraak degene die onware mededelingen doet geen beroep toekomt op het verzaken van de onderzoeksplicht. Het beroep op de klachtplicht faalt dan eveneens. In artikel 7:23 lid 1 BW wordt onder meer bepaald: “
Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden”. Nu niet is gesteld dat [geïntimeerde] de door [bedrijf] geconstateerde gebreken eerder heeft ontdekt, betekent zulks in dit geval dat de termijn voor de kennisgeving is gaan lopen op 12 juni 2012. Vast staat dat [geïntimeerde] voor het eerst over deze gebreken heeft geklaagd in zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 15 augustus 2012, dat is na iets meer dan twee maanden. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat geen sprake is van een consumentenkoop, zodat de slotzin van 7:23 lid 1 BW in dit geval toepassing mist. Door [appellant] is niet althans onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen

dat een termijn van iets meer dan twee maanden in dit geval niet bekwaam is.

5.17

Nu [appellant] heeft betwist dat (i) de in de offerte van [bedrijf] genoemde vervangingen en reparaties noodzakelijk zijn vanwege gebreken, (ii) dat die (beweerde) gebreken bestonden ten tijde van de levering en (iii) dat hij ( [appellant] ) in het BOVAG rapport de datum veranderd heeft van 2004 in 2011, dient [geïntimeerde] (overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv) deze stellingen te bewijzen. [geïntimeerde] heeft aangeboden partijen en medewerkers van [bedrijf] als getuigen te doen horen. Het hof zal hem tot bewijslevering in staat stellen.

5.18

In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden. Het hof merkt thans reeds op dat indien de vordering tot vernietiging op grond van bedrog dan wel ontbinding toewijsbaar mocht blijken, ook dan de vraag rijst wat de koopsom is en wat daarvan is betaald. Wat dat betreft verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in het principaal appel en neemt het die bewijsopdrachten hier over.

De beslissing

Het gerechtshof:

laat [appellant] toe om in het kader van tegenbewijs aannemelijk te maken dat (i) partijen een koopsom van € 4.000,- zijn overeengekomen en (ii) [geïntimeerde] op 4 januari 2012 niet een bedrag van € 3.000,- contant aan hem heeft betaald;

laat [geïntimeerde] toe om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat (i) de door [bedrijf] genoemde reparaties en vervangingen noodzakelijk zijn vanwege gebreken aan de verkoopwagen die (ii) reeds aanwezig waren ten tijde van de overdracht en (iii) dat [appellant] in het BOVAG-rapport de datum heeft veranderd van 2004 in 2011.

bepaalt voor zover partijen het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;

bepaalt dat eventuele getuigenverhoren van beide zijden zoveel mogelijk gecombineerd zullen plaatsvinden en de advocaten van partijen daartoe vooraf met elkaar afstemmen of er getuigen zijn die op dezelfde dag van beide zijden gehoord kunnen worden.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
7 juni 2016voor opgave (
aan beide zijden) van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat het hof de overgelegde procesdossiers onder zich houdt en partijen dit arrest en de daarna gewisselde processtukken aanvullend fourneren indien wederom arrest wordt gevraagd;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

17 mei 2016.