ECLI:NL:GHARL:2016:3616

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.156.760/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2285902 MC 13-8696)

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. G.A.H.M. Steenbakkers, kantoorhoudend te Bussum.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

29 januari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Almere en

het vonnis van 25 juni 2014 de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 september 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte van [appellant] van 24 maart 2015,

- een antwoordakte van [geïntimeerde] van 24 april 2015.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"1. Te vernietigen het vonnis waarvan beroep.

2. Geïntimeerde alsnog haar vorderingen te ontzeggen als ongegrond en onbewezen.

3. Geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van het

bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, aan appellant terug te betalen,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van

terugbetaling.

4. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de

nakosten voor zover deze ontstaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, over de

proceskosten en de nakosten vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen arrest,

respectievelijk de betekening van het in deze te wijzen arrest;

een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar."

3.De feiten

3.1.

Door de kantonrechter zijn in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.4.) van het vonnis van 29 januari 2014 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht of anderszins van bezwaren is gebleken. Ook het hof zal derhalve van die feiten uitgaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.2.

Op 20 april 2012 is [broer geintimeerde] (hierna: [broer geintimeerde] ) overleden. [broer geintimeerde] is de broer

van [geïntimeerde] en de stiefvader van [appellant] .

3.3

[geïntimeerde] heeft de "overeenkomst uitvoering uitvaart" van 22 april 2012

ondertekend. [geïntimeerde] staat als opdrachtgever vermeld en Monuta De Jager (handelsnaam van Monuta Uitvaartverzorging B.V., hierna: Monuta), namens deze [X] , als opdrachtnemer. Aan de overeenkomst is een kostenindicatie gehecht.

3.4

Monuta heeft de uitvaart van [broer geintimeerde] verzorgd. De kosten daarvan bedroegen

€ 5.555,64. Monuta heeft hiervoor een factuur gedateerd 19 mei 2012 aan [geïntimeerde] verzonden.

3.5.

Bij testament heeft [broer geintimeerde] [appellant] en zijn broer [broer appellant] benoemd tot zijn enig erfgenamen. [appellant] is daarnaast benoemd tot executeur.

3.6.

In het testament van [broer geintimeerde] is onder meer bepaald:

"E. Ik benoem de heer [appellant] voornoemd tot uitvoerder van mijn uiterste

wilsbeschikkingen, bezorger van mijn begrafenis of crematie en beredderaar

van mijn boedel. Ik verleen hem daartoe alle nodige macht, speciaal ook het

recht mijn nalatenschap in bezit te nemen en te beheren gedurende de tijd

voor de afwikkeling daarvan vereist."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Monuta heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Monuta van een bedrag van € 5.555,64 ter zake van de kosten van de uitvaart van [broer geintimeerde] , vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het verzorgen van de uitvaart. [geïntimeerde] heeft [appellant] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd om hem te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen datgene waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling in de hoofdzaak en in vrijwaring. De vordering tot vrijwaring is door [geïntimeerde] gegrond op de verklaring van [appellant] , dat hij opdracht gaf voor de uitvaart en diens toezegging dat hij alle kosten van de uitvaart zou betalen.

4.2.

[appellant] heeft betwist dat hij opdracht voor de uitvaart heeft gegeven en voorts dat hij gezegd zou hebben de kosten van de uitvaart voor zijn rekening te nemen.

4.3.

De kantonrechter heeft in de hoofdzaak [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan Monuta te betalen een bedrag van € 6.402,64, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.555,64 en in de proceskosten begroot op € 1.242,69. In de vrijwaring is [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] het vorenstaande te voldoen, alsmede de proceskosten in de vrijwaringsprocedure, begroot op € 769,78. De kantonrechter heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat op basis van artikel 4:144 lid 1 BW in verbinding met artikel 4:7 lid 1b BW de executeur tot taak heeft de schulden van de nalatenschap te voldoen, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene.

5.De beoordeling van de grieven

5.1.

In
grief Iricht [appellant] zich tegen de aan de overwegingen van de kantonrechter voor zover daaraan ten grondslag is gelegd dat [appellant] (mede) is gedagvaard in zijn hoedanigheid van executeur. In de toelichting op de grief heeft [appellant] gesteld dat de kantonrechter daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden, nu hij uitsluitend is gedagvaard op grond van zijn beweerdelijke toezegging dat hij de kosten van de uitvaart op zich zou nemen.

5.2.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat het voor [appellant] voldoende duidelijk was dat haar vordering ook betrekking had op het handelen van [appellant] als executeur. Zo heeft zij aan het begin van het lichaam van de vrijwaringsdagvaarding expliciet vermeld dat [appellant] executeur was en heeft zij het testament overgelegd.

5.3.

Het hof overweegt als volgt. In de kop van de inleidende dagvaarding wordt niet genoemd dat [appellant] (ook) in zijn kwaliteit van executeur van de nalatenschap van [broer geintimeerde] is gedagvaard. Onder het kopje rechtsgronden in de inleidende dagvaarding wordt als rechtsgrond voor de vordering omschreven;
"Gezien de hierboven genoemde feiten, in het bijzonder de in stelling 4 genoemde mededeling van [appellant] dat hij opdracht gaf voor de uitvaart en de toezegging van [appellant] dat hij alle kosten voor de uitvaart zou betalen, en

in het bijzonder de in stelling 6 genoemde erkenning van [appellant] dat hij de uitvaartkosten verschuldigd was en de belofte van [appellant] dat hij voor betaling van de factuur zorg zou dragen, is [geïntimeerde] gehouden [appellant] te vrijwaren tegen de door Monuta ingestelde vordering."Het hof leest hierin geen enkele verwijzing naar de hoedanigheid van [appellant] als executeur. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding heeft vermeld dat [appellant] executeur-testamentair was en het testament van [broer geintimeerde] in het geding heeft gebracht, noch de stelling dat in diens nalatenschap voldoende middelen aanwezig waren om de kosten van de uitvaart te voldoen maken dit anders. Dat [appellant] dit ook niet zo heeft begrepen blijkt uit zijn conclusie van antwoord onder 2.
"Voor zover uw Rechtbank van mening is dat [appellant] in deze procedure inzage moet geven in de financiële middelen van de nalatenschap, biedt [appellant] aan om dat te doen. Vooralsnog gaat [appellant] er echter vanuit dat het in de onderhavige procedure alleen gaat over de vraag of [appellant] opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van de uitvaart en of hij gesteld heeft dat hij de kosten van die uitvaart voor zijn rekening zou nemen."In het tussenvonnis van de kantonrechter van 29 januari 2014 waarin een comparitie wordt bevolen is onder de feiten weliswaar genoemd dat [appellant] is benoemd tot executeur, maar wordt in de overwegingen op geen enkele wijze gerefereerd aan die hoedanigheid. De kantonrechter geeft aan dat zij behoefte heeft aan inlichtingen met name voor wat betreft de gang van zaken rondom de bespreking met Monuta over de uitvaart van [broer geintimeerde] , de datum van de bespreking en de aanwezigen bij de bespreking. In het bijzonder die gang van zaken is tijdens die comparitie blijkens het proces-verbaal aan de orde geweest. Uit de uitlatingen van mevrouw [Y] (gemachtigde van [geïntimeerde] ) en mr. Steenbakkers kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [appellant] in zijn hoedanigheid van executeur werd aangesproken. Dat [appellant] blijkbaar desgevraagd heeft bevestigd dat hij executeur was van de nalatenschap maakt dat niet anders. Dit brengt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet in zijn hoedanigheid van executeur doch uitsluitend in privé is gedagvaard. Grief 1 slaagt.

5.4.

Het slagen van grief I leidt er toe dat de grieven II, III, en IV geen behandeling behoeven, nu deze alle betrekking hebben op overwegingen van de kantonrechter waaraan ten grondslag ligt dat [appellant] (mede) als executeur is gedagvaard.

5.5.

Nu is geoordeeld dat [appellant] uitsluitend in privé is gedagvaard brengt de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en gronden, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.

5.6.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat (i) [appellant] opdracht aan Monuta heeft gegeven tot het verzorgen van de uitvaart en (ii) dat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft toegezegd de kosten voor de uitvaart voor zijn rekening te nemen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] op 20 april 2012 tegen (de heer [X] van) Monuta heeft gezegd dat hij opdracht gaf tot het verzorgen van de uitvaart, [geïntimeerde] de uitvaart mocht regelen en [appellant] de kosten van de uitvaart zou voldoen. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt schriftelijke verklaringen van familieleden overgelegd (conclusie van repliek, productie 6 en 7).

5.7.

[appellant] heeft betwist dat hij opdracht heeft gegeven aan Monuta. Hij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] na het overlijden van [broer geintimeerde] contact heeft opgenomen met Monuta en hen opdracht heeft gegeven. Hij heeft hier geen enkele bemoeienis mee gehad. Ten tijde van de beweerdelijk door hem gegeven betalingstoezegging had hij geen enkel inzicht in de financiële toezicht van erflater en kon hij ook geen betalingstoezegging doen, aldus [appellant] .

5.8.

In de hiervoor in rov. 5.6. genoemde, in eerste aanleg in de vrijwaringsprocedure overgelegde verklaringen, wordt gesproken over het regelen van de begrafenis door [geïntimeerde] . Uit de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen (productie 1 bij memorie van grieven) waaraan wordt gerefereerd in de memorie van grieven in nummer 2 volgt dat [geïntimeerde] op verzoek van haar broer Monuta heeft gebeld om de uitvaart te regelen. Vast staat dat [geïntimeerde] vervolgens op of omstreeks 22 april 2012 een schriftelijke opdracht heeft getekend ten behoeve van Monuta (rov. 3.3.) en terzake van de uitvaart van Monuta een factuur heeft ontvangen (rov. 3.4.). Dat zij in de veronderstelling verkeerde, zoals zij heeft gesteld, dat zij uitsluitend heeft getekend voor de gang van zaken rond de uitvaart, wat daar ook van zij, neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de uitvaart in haar opdracht en niet in opdracht van [appellant] is uitgevoerd.

5.9.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord of [appellant] in privé, en dus niet in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [broer geintimeerde] is gehouden tot betaling van de kosten van de uitvaart. Artikel 4:7, eerste lid, onder b, BW bepaalt dat de kosten van lijkbezorging, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene, schulden van de nalatenschap zijn. In zoverre is [geïntimeerde] één van de schuldeisers van de nalatenschap. Uitsluitend in het geval van een zuivere aanvaarding van de nalatenschap, kan zij verhaal zoeken op het eigen vermogen van de betreffende erfgenaam ter zake van schulden van de nalatenschap die op die erfgenaam rusten. [geïntimeerde] heeft hiervoor onvoldoende gesteld, zodat haar vordering niet op die grondslag toewijsbaar is.

5.1

Gelet op het voorgaande blijft als grondslag voor de vordering over de door [geïntimeerde] gestelde toezegging van [appellant] dat hij de kosten van de uitvaart zou voldoen.

In hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd: [appellant] was executeur, hij zou de notaris bellen om te betalen, er was geld genoeg in de nalatenschap om de kosten uit de nalatenschap voldoen, ligt naar het oordeel van het hof besloten, dat volgens [geïntimeerde] [appellant] in zijn hoedanigheid van executeur heeft toegezegd dat de kosten uit de nalatenschap zouden worden betaald. Uit de stellingen volgt niet dat [appellant] zich in privé heeft verbonden. Aangezien hiervoor in rov. 5.5. is vastgesteld dat [appellant] uitsluitend in privé is gedagvaard, kan de, overigens betwiste, toezegging niet tot toewijzing van de vordering leiden. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.

Slotsom

5.11.

De grieven slagen. Het vonnis, voor zover in vrijwaring gewezen, dient te worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in vrijwaring aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 600,- aan salaris gemachtigde.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 401,80 aan verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1,5 punt/tarief I).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 24 juni 2014, voor zover in vrijwaring gewezen, en doet opnieuw recht;

wijst de vordering af;

veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris gemachtigde en op nihil voor verschotten, tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op

- € 401,80 aan verschotten,

- € 948,- aan geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,

- € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. J. Smit en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

10 mei 2016.