Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.153.446
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/06/130482)
arrest van 3 mei 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nieuwenhuis Planontwikkeling B.V.,
gevestigd te Rijssen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ronin B.V.,
gevestigd te Heesselt,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: in enkelvoud: Nieuwenhuis,
advocaat: mr. P.J. den Boef,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Bronckhorst,
zetelend te Hengelo (Gelderland),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Gemeente,
advocaat: mr. P.L.G. Haccou.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
26 september 2012 en 9 april 2014 die de rechtbank Zutphen (sector civiel, afdeling handel) onderscheidenlijk rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 juni 2014,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties),
- de akte houdende uitlating omtrent stellingen in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.33 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief 2 geformuleerde aanmerkingen op de vaststelling onder 2.29 tot en met 2.33 - geen grieven of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep behoudens ten aanzien van de vaststelling onder 2.29 tot en met 2.33 ook van die feiten uitgaan.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Nieuwenhuis heeft in eerste aanleg, kort samengevat, na wijziging van eis primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente niet gerechtigd was de samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK) van juli 2009 eenzijdig te beëindigen. Op grond van artikel 11.2 van de SOK heeft zij daarom recht op vergoeding van alle schade die zij ten gevolge van het verzuim van de Gemeente lijdt of zal lijden. Subsidiair heeft zij ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Meer subsidiair heeft Nieuwenhuis een verklaring voor recht gevorderd dat haar een beroep toekomt op dwaling en/of bedrog zodat de SOK nietig zal worden verklaard. Meer meer subsidiair heeft Nieuwenhuis een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij vordert schadevergoeding primair conform variant 1 vastgesteld op € 1.739.823,55 (exclusief btw), subsidiair conform variant 2 vastgesteld op € 1.397.501,06 (exclusief btw), meer-subsidiair conform variant 3 vastgesteld op € 647.127,17 (exclusief btw), meer-meer-subsidiair conform variant 4 vastgesteld op € 437.350,- (exclusief btw). Voor het geval de schade niet eenvoudig kan worden vastgesteld heeft Nieuwenhuis gevorderd de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten slotte heeft zij veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeling in de proceskosten.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 9 april 2014 de vorderingen van Nieuwenhuis afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet de Gemeente maar Nieuwenhuis die de SOK eenzijdig heeft beëindigd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat van toerekenbaar tekortschieten (in beginsel is er volgens de rechtbank wel een tekortkoming aan de zijde van de Gemeente nu zij aan Nieuwenhuis heeft meegedeeld dat het geplande woningbouwproject [project] geen doorgang zou vinden maar die tekortkoming kan de Gemeente niet worden toegerekend) noch van onrechtmatig handelen door de Gemeente jegens Nieuwenhuis sprake is. Er bestond geen verplichting voor de Gemeente om vóór medio 2010 mededelingen te doen over de eventuele gevolgen van de bevolkingskrimp voor het onderhavige project. Volgens de rechtbank levert de bevolkingskrimp en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente een onvoorziene omstandigheid op die niet in de SOK is verdisconteerd of waarin partijen hebben willen voorzien. Nu sprake is van een onvoorziene omstandigheid en de SOK regelt welke gevolgen die onvoorziene omstandigheid met zich brengt, had Nieuwenhuis de SOK volgens de rechtbank niet mogen ontbinden. Aan beoordeling van de schade wordt derhalve niet toegekomen. Aangezien het feitencomplex dat Nieuwenhuis aan haar beroep op dwaling/bedrog en onrechtmatig handelen ten grondslag heeft gelegd hetzelfde is als aan haar vordering uit wanprestatie, heeft de rechtbank ook deze vorderingen afgewezen. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt door de rechtbank afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat nu de Gemeente Nieuwenhuis een bedrag van € 78.000,- heeft aangeboden als vergoeding voor de door haar geleden onevenredige schade en het op de weg lag van de Gemeente om niet alleen in de geest van de overeenkomst tot aanpassing van de overeenkomst te komen maar ook tot vergoeding van onevenredig geleden schade en de Gemeente dit aanbod tijdens pleidooi heeft herhaald, dit bedrag aan schade zal worden toegewezen.
5. De beoordeling van de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.1
Onder aanvoering van 22 grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, is Nieuwenhuis in principaal hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank opgekomen. De Gemeente heeft onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld.
5.2
Hoewel onder 3. (grotendeels) wordt verwezen naar de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld, zal ter wille van de overzichtelijkheid het hier van belang zijnde tijdspad worden beschreven:
2004: Gemeente wenst 27 nieuwbouwwoningen te realiseren op de locatie [projectgebied] (hierna ook wel: het Projectgebied);
2004: Nieuwenhuis verwerft het grootste deel van het Projectgebied in eigendom.
Vigerende bestemmingsplan laat geen woningbouw toe;
6 december 2005: Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de Provincie stellen een Kwalitatief Woonprogramma 2005-2014 vast (KWP2). Inzet realiseren van 10.000 woningen in de Achterhoek, Gemeente zal circa 1.100 woningen in deze periode gaan bouwen;
augustus 2005: beleidsnotitie van de Gemeente (genaamd: Ruimte voor Ruimte [plaatsnaam] ) waarin staat dat op de locatie bouw van 27 woningen wordt voorgestaan en dat voor het bouwplan een bestemmingsplan zal worden opgesteld. In de notitie wordt een ruimtelijke onderbouwing van dit woningbouwproject gegeven (productie 1 bij inleidende dagvaarding).
Onder 1.1. met als kopje “Opgave” van deze notitie staat onder meer:
“(…) De gemeente Bronckhorst (voormalige gemeente Vorden) is voornemens om op een locatie aan de zuidzijde van [plaatsnaam] woningbouw te realiseren. Hiermee wordt invulling gegeven aan een deel van het reguliere woningbouwprogramma van de gemeente en aan de ontwikkeling van woningen in het kader van het “Ruimte voor Ruimte”-beleid van de provincie Gelderland. Het betreft de locatie die is opgenomen als uitbreidingslocatie in het rapport “Inbreiding voor uitbreiding” van de toenmalige gemeente Vorden, waarover de goedkeuring is uitgesproken door de provincie. De gemeente ziet zich genoodzaakt om op deze locaties tot de ontwikkeling van reguliere woningen te komen, aangezien inbreidingslocaties niet afdoende zijn gebleken voor realisatie van de volledige taakstelling van de gemeente. (…)”
Onder 1.3. met het kopje “planproces” staat onder meer:
“(…) Uiteindelijk zal voor het bouwplan een bestemmingsplan worden opgesteld. Tevens is een bestuursovereenkomst voor de ontwikkeling van de Ruimte voor Ruimte-kavels worden opgesteld. De gemeente zal een realisatieovereenkomst sluiten met de partij die de bouwplannen realiseert.”;
2006/2007: De Gemeente en Nieuwenhuis treden in onderhandeling met beleidsnotitie als uitgangspunt;
21 april 2008: Intentie overeenkomst [plaatsnaam] (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Artikel 5 gaat over de kosten:
“Partijen dragen tot het tot stand komen van de samenwerkingsovereenkomst ieder voor zich de aan hun zijde voor de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte interne en
externe kosten, tenzij partijen anders overeenkomen. Partijen zullen overleggen of en in
hoeverre al gemaakte kosten als historische kosten in de grondexploitatie kunnen en
zullen worden ingebracht. Indien er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand komt is
het bepaalde in artikel 4 lid 4 van deze overeenkomst van toepassing.”;
medio 2008: voorbereidingen KWP 2010-2019 (KWP3) gestart;
25 september 2008: gemeenteraad stelt een Woonvisie vast (genaamd: Bouwen met visie en ambitie) (productie 35 bij conclusie van antwoord) waarin krimp van de bevolking is aangekondigd, ook voor de Gemeente, maar dan in lichte mate:
“De regio Achterhoek staat een ontwikkeling te wachten die regio’s elders in Nederland (Oost-Groningen, Midden-Limburg) al kennen: krimp van de bevolking. Ook voor de gemeente Bronckhorst wordt dat verwacht, maar nog wel in lichte mate. (…)”
In de Woonvisie gaat men gaat uit van de bouw van circa 1.225 woningen in de Gemeente in de periode tot en met 2017;
3 februari 2009: Besluitenlijst GS-vergadering, waarin onder meer staat: “Gedeputeerde Staten hebben een Statennotitie vastgesteld om Provinciale Staten te informeren over de uitgangspunten die zij hanteren bij gesprekken met gemeenten en woningcorporaties over het Kwalitatief Woonprogramma 2010-2019 (KWP3). De gesprekken met gemeenten en corporaties over het nieuwe KWP3 zijn inmiddels begonnen”.
20 mei 2009: Bestuurlijk overleg waarin afspraken zijn gemaakt over het regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek. Dit overleg heeft geresulteerd in het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek, definitief concept, naar aanleiding van bestuurlijk overleg 20 mei 2009” (productie 21 bij inleidende dagvaarding). Hierin is onder meer opgenomen dat het nieuwe behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014). Letterlijk is onderd)”aantal nieuw te bouwen woningen”het volgende opgenomen:” Wij maken met de gemeenten en corporaties de afspraak dat in de periode 2010-2019 in de regio De Achterhoek 5.900 woningen netto worden toegevoegd. Hierbij wordt een woningtekort van 0% nagestreefd daar waar de markt dit lokaal toelaat. Gemeenten hebben een regierol bij het opstellen van een regionale verdeling en fasering over de gemeenten en corporaties van de 5.900 toe te voegen woningen. De corporaties en de provincie werken actief mee aan het tot stand komen van deze verdeling. Alle partijen onderschrijven het nut en de noodzaak van dit proces. Eind 2010 is de verdeling gereed en wordt deze vastgesteld tijdens een bestuurlijk overleg in het najaar van 2010 met drie partijen”.
Blijkens pagina 1 van dit Afsprakenkader fungeerde de Gemeente voor de Achterhoek als coördinator;
17 juli 2009: samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK) (productie 4 bij inleidende dagvaarding)
artikel 2: doel van de overeenkomst:
“2.1. De Partijen gaan deze overeenkomst aan met het doel de ontwikkeling en realisering van woningbouw, bestaande uit 27 grondgebonden woningen met bijbehorende bijgebouwen en andere bouwwerken, alsmede bijbehorende infrastructuur en overig openbaar gebied in het Projectgebied;
2.2.
De Partijen voeren, met inachtneming van het ter zake bepaalde, voor gezamenlijk rekening en risico de grondexploitatie, de Ontwikkelaar voert voor eigen rekening en risico de vastgoedexploitatie, het eigendom van de openbare ruimte wordt door de Ontwikkelaar
overdragen aan de Gemeente, een en ander conform het bepaalde in deze overeenkomst;
(…)
2.4.
De Partijen verplichten zich over en weer om ten behoeve van het in artikel 2.1. genoemde doel hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen;
2.5.
De ontwikkeling van het Projectgebied is een geïntegreerd proces. De Partijen onderschrijven de noodzaak van coördinatie en het onderling afstemmen van elkaars activiteiten en werkzaamheden en van onderling overleg.”
artikel 5: planologische medewerking van de Gemeente:
“5.1 De Gemeente zal na vaststelling van het definitieve ontwerp -met inachtneming van de wettelijke procedures en de te betrachten zorgvuldigheid jegens derden (bijvoorbeeld bij
zienswijzen en in bezwaar- en/of beroepsprocedures)- zich inspannen om te komen tot
vaststelling van de voor de uitvoering van het definitieve ontwerp benodigde bestemmingsplan.
(…)
5.3
De Gemeente zal zich inspannen -met inachtneming van wettelijke procedures en te
betrachten zorgvuldigheid jegens derden (bijvoorbeeld bij zienswijzen en in bezwaar- en/of
beroepsprocedures)- de door de Ontwikkelaar in te dienen ontvankelijke
bouwvergunningaanvragen betreffende de realisering voortvarend in behandeling te nemen.
5.4
Iedere aansprakelijkheid van de Gemeente bij niet of niet-tijdig vaststellen van het
bestemmingsplan, het verkrijgen van vergunningen of andere publiekrechtelijke besluiten of
van benodigde goedkeuringen, verklaringen van geen bezwaar en dergelijke van andere
overheden dan wel vernietiging en/of schorsing van besluiten door de rechter is uitgesloten”.
artikel 9: overleg voeren:
“9.1 De Partijen zullen geregeld overleg voeren over de voortgang van het project en de uitvoering van deze Overeenkomst. (…)”;
artikel 11: tussentijdse beëindiging en wanprestatie;
“11.1 Deze overeenkomst kan enkel met wederzijds instemmen van de Partijen voor het verstrijken van de in artikel 10 bedoelde termijn worden beëindigd. De Partijen sluiten in dat geval een ontbindingsovereenkomst waarin de Partijen (financiële) afspraken maken over de afwikkeling van deze overeenkomst.
11.2
Indien één van de Partijen echter binnen een termijn van dertig (30) dagen na schriftelijke en aangetekende aanmaning en ingebrekestelling daartoe, in gebreke blijft met de nakoming van één van de Partijen van haar in deze Overeenkomst omschreven verplichtingen, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst zonder inachtneming van een nadere termijn, zonder nadere ingebrekestelling, zonder nadere ontbindingsovereenkomst en zonder rechtelijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk voor ontbonden te verklaren, onverminderd haar recht om nakoming voor het niet ontbonden deel van de Overeenkomst te vorderen. Bovendien is de desbetreffende partij gerechtigd tot vergoeding van alle schade die zij ten gevolge van het verzuim lijdt of zal lijden.”;
artikel 12: overmacht:
“12.1 In het geval dat één of beide Partijen op grond van overmacht verhinderd is/zijn aan haar/hun verplichtingen te voldoen, wordt de door overmacht getroffen verplichtingen tezamen met alle daarmee rechtstreeks samenhangende verplichtingen over en weer opgeschort, totdat de oorzaak van deze verhindering zal zijn opgeheven of beëindigd.
12.2
Onder overmacht wordt mede verstaan: werkstaking, mobilisatie, natuurrampen, oorlog, oorlogsgeweld en terroristische aanslagen, brand alsmede zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd.
12.3
Indien één van de Partijen van mening is dat dusdanige opschorting en instandhouding van de Overeenkomst van haar in redelijkheid niet langer kan worden gevergd, zullen de Partijen met elkaar in overleg treden om te komen tot een voor de Partijen aanvaardbare oplossing te komen. Zo ver noodzakelijk wordt deze oplossing in een addendum gevat. Mocht dit overleg niet tot resultaat leiden kan door de meeste gerede partij een beroep worden gedaan op het bepaalde in artikel 15 van deze Overeenkomst.”;
artikel 13: onvoorziene omstandigheden:
“Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of
de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden”. En in
artikel 21:
“21.1 Indien zich onvoorziene wijzigingen voordoen of omstandigheden die niet in deze
overeenkomst zijn verdisconteerd, zullen de Partijen de gevolgen daarvan in goed overleg en tegen de uitgangspunten waarop deze Overeenkomst is gebaseerd, in redelijkheid vaststellen alsmede afspraken maken hoe deze gevolgen moeten worden opgelost. (…)”;
24 september 2009: concept voorontwerp bestemmingsplan besproken in een vergadering van de Projectgroep;
12 januari 2010: in definitieve tekst van KWP3 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) wordt uitgegaan van 5.900 woningen in de Achterhoek;
21 juli 2010: in een vergadering van de Projectgroep geeft Gemeente aan dat zij nog maar 385 nieuwbouwwoningen mag realiseren, terwijl er plannen voor 1100 woningen liggen. In het verslag van deze vergadering (productie 38 bij conclusie van antwoord) staat onder meer: “Gemeente geeft toelichting op recente discussie in de regio over het Kwalitatief Woonprogramma/de Woonvisie. De laatste bevolkingsprognoses voor de gemeente Bronckhorst zijn: 5.000 à 10.000 minder inwoners tot 2040 (krimp). De gemeente Bronckhorst mag volgens het ontwerp van de regionale Woonvisie van 01/01/2010 tot 01/01/2020 nog maximaal 385 woningen realiseren, terwijl er plannen liggen voor ca 1100 woningen. Het bestuur beraadt zich hierover en heroverweegt alle woningbouwprojecten, die nog niet in uitvoering zijn. Besluitvorming door de gemeenten over de regionale visie is voorzien in november. De verwachting is dat er binnenkort meer informatie beschikbaar komt. De gevolgen voor [project] zijn nog niet te overzien” ;
27 juli 2010: in de Regionale Woonvisie is neergelegd dat in de Gemeente maximaal 385 nieuwbouwwoningen mogen worden toegevoegd, peildatum 1 januari 2010 (productie 37 bij conclusie van antwoord);
5 augustus 2010: Gemeente stuurt email aan Nieuwenhuis (productie 10 bij inleidende dagvaarding) over weergave stand van zaken en de vraag hoe nu verder te gaan met de procedure voor het plan [project] . In e-mail staat, na weergave van stand van zaken, onder meer: ”Besluitvorming over de regionale woonvisie door de gemeenteraden zal naar verwachting in november 2010 plaatsvinden. Het college van B&W en de gemeenteraad beraden zich intussen op de wijze, waarop de beperking van de woningaantallen kan/moet worden gerealiseerd. Het is de bedoeling dat ook hier in november duidelijkheid over komt. De vraag dient zich aan hoe onder deze omstandigheden verder te gaan met de procedure voor het plan [project] . Ronin-Nieuwenhuis en de gemeente hebben in juli 2009 een exploitatie-overeenkomst voor de ontwikkeling van het plan [project] gesloten. Daarin is een inspanningsverplichting voor de gemeente opgenomen om de noodzakelijke publiekrechtelijke procedures voortvarend te doen doorlopen. Anderzijds is in deze overeenkomst ook opgenomen, dat de gemeente haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid behoudt”;
24 augustus 2010: Gemeente stuurt email aan Nieuwenhuis (productie 11 bij inleidende dagvaarding) met de mededeling dat het ontwerpbestemmingsplan voor het Projectgebied niet ter inzage wordt gelegd. In deze e-mail staat onder meer: “Onzeker is dat de Regiegroep vóór het collegebesluit over het voorstel aan de raad mbt die regionale Woonvisie al een advies kan uitbrengen over hoe de woningaantallen in de in voorbereiding zijnde projecten/plannen binnen onze gemeente terug te brengen tot het genoemde aantal in de regionale visie. Voor het project [project] betekent de collegebeslissing van heden in elke geval dat het ontwerp-bestemmingsplan tot nader order NIET ter inzage wordt gelegd”.
10 september 2010: Nieuwenhuis stuurt brief aan Gemeente (productie 12 bij inleidende dagvaarding) waarin zij, kort samengevat, schrijft dat de Gemeente in strijd met artikel 5.1 van de SOK (inspanningsverplichting) heeft gehandeld en daarmee wanprestatie heeft gepleegd (op grond waarvan zij nakoming en schadevergoeding vraagt) alsmede dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar meldingsplicht op grond van artikel 2.4 SOK door essentiële informatie niet met haar te delen (en op grond van artikel 9.1 SOK geen overleg heeft gevoerd) toen zij wist dat er minder woningen mochten komen;
9 november en 14 december 2010: Gemeente (B&W) stelt notitie “Notitie keuzes in woningbouwplanning” vast (productie 40 bij conclusie van antwoord). Daarin zijn onder meer de navolgende beleidsuitgangspunten geformuleerd:
- 70% bouwen in 4 hoofdkernen, 30% in kleine kernen en buitengebied;
- geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden.
Op basis van deze uitgangspunten heeft de Gemeente (B&W) onder meer de navolgende keuzes gemaakt:
- alle exploitatiegebieden/plannen in B- en C-kernen die planologisch nog niet zijn vastgesteld, worden geschrapt;
- gemeentelijke exploitaties worden zo goed als helemaal stopgezet;
- bestaande nieuwbouwplannen in B- en C-kernen worden verdund;
15 december 2010: Gemeente stuurt brief aan Nieuwenhuis (productie 13 bij inleidende dagvaarding) waarin zij, kort samengevat, schrijft dat de door hogerhand opgelegde beleidswijzigingen onvoorziene omstandigheden zijn en het geplande woningbouwproject geen doorgang zal vinden. Zij vervolgt hierop in deze brief:
“Deze situatie onder ogen ziend, spraken wij met u af op de kortst mogelijke termijn te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de huidige situatie invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade die u ten gevolge hiervan mogelijk lijdt, kan worden gecompenseerd. (…)”;
5 januari 2011: Hierop volgt een reactie van Nieuwenhuis, dat zij openstaat om te praten over een heronderhandelingstraject, maar “het liefst zagen wij een situatie waarin eerst gekeken gaat worden of er een compensatie (herschikking/aanpassing bouwclaim) kan plaatsvinden binnen de samenwerkingsovereenkomst met compensatie van reeds gemaakte kosten en schade” (productie 14 bij inleidende dagvaarding).
1 maart 2011: Nieuwenhuis stuurt de Gemeente een gespecificeerd kostenoverzicht toe, waarin zij haar schade begroot op € 1.691.211,17 aan kosten, rente, te verwachten kosten, winstderving Grondexploitatie, winstderving Opstalexploitatie en winstderving Grondverkoop (productie 15 bij inleidende dagvaarding);
29 april 2011: Gemeente stuurt Nieuwenhuis een memo “Uitgangspunten voor bepalen onevenredige schade” een conceptvoorstel schadevergoeding. Gemeente stelt zich hierin op het standpunt dat sprake is van overmacht en onvoorziene omstandigheden. Gemeente is bereid om als directe kosten na het sluiten van de SOK een bedrag van € 78.000,- als minimum te betalen exclusief een nog vast te stellen bedrag aan winstderving (productie 16 bij inleidende dagvaarding);
1 juni 2011: Nieuwenhuis schrijft in deze brief aan de Gemeente dat uit de mededelingen van de Gemeente kan worden opgemaakt dat nakoming blijvend onmogelijk is en dat zij daarom de SOK ontbindt voor zover de SOK al niet door de Gemeente eenzijdig was beëindigd (productie 17 bij inleidende dagvaarding).
5.3
Nieuwenhuis stelt zich in de kern genomen op het standpunt dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de SOK omdat zij de SOK eenzijdig heeft beëindigd, haar verplichting om haar (markt)kennis aan Nieuwenhuis ter beschikking te stellen heeft veronachtzaamd en zich niet althans onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot vaststelling van het voor de uitvoering van het project benodigde bestemmingsplan. Verder is Nieuwenhuis van mening dat de SOK wegens dwaling/bedrog moet worden vernietigd omdat de Gemeente opzettelijk marktkennis heeft verzwegen en zij bij een juiste voorstelling van zaken (te weten de bevolkingskrimp) de SOK niet dan wel onder andere voorwaarden was aangegaan. Tenslotte heeft de Gemeente volgens Nieuwenhuis onrechtmatig gehandeld.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich onder meer op het standpunt gesteld dat de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid voor de Gemeente oplevert, zodat zij op grond van de artikelen 6:258 BW en 13 SOK niet gehouden is de SOK ongewijzigd na te komen.
eenzijdige beëindiging door de Gemeente
5.4
Bij brief van 15 december 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente aan Nieuwenhuis laten weten dat het Project geen doorgang kon vinden en heeft zij voorgesteld om te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de nieuwe situatie (namelijk dat het Project niet meer doorgaat) invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade van Nieuwenhuis kan worden vergoed. Deze brief kan niet, anders dan Nieuwenhuis voorstaat, als een eenzijdige beëindiging van de SOK door de Gemeente worden beschouwd. Uit de brief van 1 juni 2011 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), waarbij (de advocaat van) Nieuwenhuis later zelf de SOK heeft ontbonden, blijkt dat Nieuwenhuis bedoelde brief van de Gemeente ook niet in die zin heeft begrepen.
onvoorziene omstandigheid
5.5
De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de hierboven onder 5.2 genoemde bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat Nieuwenhuis ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten, zodat de Gemeente de SOK niet ongewijzigd hoefde na te komen. Partijen hebben hierover bepalingen in hun overeenkomst opgenomen, te weten in de artikelen 13 en 21.1 van de SOK. Partijen gaan er van uit dat deze regelingen aansluiten bij artikel 6:258 BW, zodat het hof de rechtspraak over die bepaling bij zijn beoordeling zal betrekken.
5.6
Volgens Nieuwenhuis dient de bevolkingskrimp niet aangemerkt te worden als een onvoorziene omstandigheid (onder meer uitgewerkt in de grieven 8, 9 en 11 en 12). De Gemeente bestrijdt dit. Volgens haar is gebleken dat de bevolkingskrimp in de regio Achterhoek en de daarmee gepaard gaande gevolgen voor de woningbouw in de Gemeente eerst na het sluiten van de SOK kenbaar zijn geworden. Zij stelt zich, anders dan Nieuwenhuis, op het standpunt dat in de periode najaar 2008 tot najaar 2009, waarin het KWP2 is geëvalueerd en het KWP3 werd voorbereid, nog niet vaststond dat het in het KWP2 bepaalde aantal van 10.000 te bouwen woningen in het KWP3 daadwerkelijk zou worden teruggebracht naar 5.900 woningen. Deze aantallen werden door de Provincie (slechts) als uitgangspunt gehanteerd in de gesprekken met de betrokken gemeenten. Tijdens de voorbereiding van het KWP3 hoefde zij er geen rekening mee te houden dat zij haar eigen volkshuisvestelijk beleid moest aanpassen, aldus de Gemeente. Dat partijen medio 2009 de SOK hebben gesloten is volgens de Gemeente dus niet verwonderlijk. Op dat moment was immers niet te voorzien dat het Project, bestaande uit de bouw van 27 woningen, uiteindelijk geen doorgang zou vinden. Het KWP3 is uiteindelijk op 22 oktober 2009 door de Provincie vastgesteld (met als referentiekader het aantal te bouwen woningen in de Achterhoek bepaald op 5.900), waarna de zeven Achterhoekse gemeenten een regionale verdeling van het woonprogramma hebben afgesproken. Deze verdeling, neergelegd in de Regionale Woonvisie, is op 27 juli 2010 door B&W van de Gemeente vastgelegd en resulteerde erin dat in de Gemeente maximaal 385 nieuwbouwwoningen mochten worden toegevoegd. Medio 2010 werd het voor de Gemeente pas duidelijk dat zij genoodzaakt was haar bouwplannen fors naar beneden bij te stellen, wilde zij aan het KWP3 en de Regionale Woonvisie voldoen, terwijl pas na de wijziging van het gemeentelijk volkshuisvestelijk beleid, duidelijk werd welke projecten wel en welke projecten geen doorgang zouden kunnen vinden, aldus de Gemeente.
5.7
Het hof oordeelt als volgt. Niet gebleken is dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente en Nieuwenhuis in de SOK zijn verdisconteerd, ook niet, zoals de Gemeente klaarblijkelijk voorstaat (randnummers 165 en 166 bij memorie van antwoord) in het planologisch voorbehoud van artikel 5.1 SOK. Dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor in 5.5 genoemde bepalingen moeten worden aangeduid. Anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, bestonden de genoemde omstandigheden bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar. Zoals uit 5.6 en het tijdspad weergegeven in 5.2 blijkt, meldde de gemeenteraad op 25 september 2008 in een Woonvisie dat zij bevolkingskrimp verwachtte, zij het in lichte mate. Men verwachtte immers nog 1.225 woningen te kunnen bouwen. Dit werd anders in de daarop volgende periode en uiterlijk toen tijdens het bestuurlijk overleg op 20 mei 2009 (zoals blijkt uit het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek”, opgemaakt naar aanleiding van dit overleg (productie 21 bij inleidende dagvaarding)) naar voren kwam dat nieuw behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014). In genoemd Afsprakenkader staat hierover verder vermeld:
“
De provincie laat het aan de gemeenten over hoe zij dit faseren over de periodes. Alle partijen moeten zich echter afvragen of netto 10.000 woningen bouwen tot 2014 nog verstandig is (…), als de regionale behoefte tot het jaar 2020 in totaal 5.900 woningen bedraagt. Met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten van van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor de periode 2010-2019 is er sprake van een forse overprogrammering aan nieuwbouw”
.
De provincie laat het aan de gemeenten over hoe zij dit faseren over de periodes. Alle partijen moeten zich echter afvragen of netto 10.000 woningen bouwen tot 2014 nog verstandig is (…), als de regionale behoefte tot het jaar 2020 in totaal 5.900 woningen bedraagt. Met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten van van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor de periode 2010-2019 is er sprake van een forse overprogrammering aan nieuwbouw”
.
Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met Nieuwenhuis bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).
5.8
Het hof merkt in dit verband nog op dat weliswaar nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen (hier: de in 5.2 genoemde notitie “Notitie keuzes in woningbouwplanning” van november/december 2010 waarbij als beleidsuitgangspunt geldt “geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden” en op basis waarvan de Gemeente de keuze heeft gemaakt dat gemeentelijke exploitaties zo goed als helemaal worden stopgezet (productie 40 bij conclusie van antwoord)), als onvoorziene omstandigheid kunnen zijn aan te merken, maar voor afwijking van het uitgangspunt van ongewijzigde nakoming van de overeenkomst is voor een beroep daarop tevens nodig dat er in het licht van de onvoorziene omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestaat de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. (zie onder meer HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989: AD0834 en HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055). Bij de vraag of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor een niet ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, dient volgens die rechtspraak onder meer gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het (zoals hier) om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. De Gemeente heeft als rechtvaardiging voor het niet kunnen nakomen van de SOK haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ruimtelijke ordening aangevoerd (onder meer randnummers 2.53 e.v. van de conclusie van antwoord en randnummers 47 e.v. van de memorie van antwoord).
Het hof meent dat in dezen voldoende rechtvaardiging als zojuist bedoeld ontbreekt. Zelfs indien zou komen vast te staan dat redenen ontleend aan het algemeen belang (de ruimtelijke ordening, als door de Gemeente aangevoerd) de Gemeente daadwerkelijk noopten tot wijziging van haar beleid in die zin dat het Project geen doorgang kon vinden, waarover, tegen de achtergrond van hetgeen Nieuwenhuis heeft aangevoerd, nog gerede twijfel mogelijk is, dan zou wel sprake kunnen zijn van onvoorziene omstandigheden, maar dat is voor een beroep daarop zoals uit het voorgaande blijkt onvoldoende. Juist het hiervoor reeds omschreven gegeven dat de bevolkingskrimp reeds bestond bij het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, nog wel bestaande in een
samenwerkingsovereenkomst, en bij de Gemeente ook bekend althans voor haar kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, weegt voor het hof in dit verband zwaar. De Gemeente heeft, zoals Nieuwenhuis in zoverre onbestreden heeft aangevoerd, Nieuwenhuis de desbetreffende informatie onthouden, niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar Nieuwenhuis zelfs niet geïnformeerd toen zij de Gemeente op 22 juni 2010 liet weten tot het bouwrijp van de gronden over te gaan (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de Gemeente heeft nagelaten Nieuwenhuis een adequate schadevergoeding aan te bieden. Met haar aanbod van een bedrag ad € 78.000,- werd Nieuwenhuis, die door het nalaten van de gemeente, ook op het vlak van informatieverstrekking, naar het hof voorshands aannemelijk acht, relevante schade leed, onvoldoende tegemoet gekomen. Dit heeft tevens gemaakt dat het overleg tussen partijen tot aanpassing van de overeenkomst heeft gefaald, met - uiteindelijk - ontbinding van de overeenkomst door Nieuwenhuis als resultaat. Voorts speelt voor het hof mee dat de Gemeente niet met Nieuwenhuis in overleg is getreden over een aanpassing van de SOK, terwijl zij daartoe (in haar visie: uitgaande van een onvoorziene omstandigheid) op grond van artikel 13 SOK gehouden was (“
Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogdedoelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden(onderstreping hof), maar alleen over de hoogte van de schadevergoeding heeft gecorrespondeerd. Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Nieuwenhuis, waartoe zij mede op grond van de ter zake toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, welk beginsel bij wijziging van beleid in het oog moet worden gehouden, ten opzichte van Nieuwenhuis wel gehouden was. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten Nieuwenhuis) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van Nieuwenhuis omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest.
samenwerkingsovereenkomst, en bij de Gemeente ook bekend althans voor haar kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, weegt voor het hof in dit verband zwaar. De Gemeente heeft, zoals Nieuwenhuis in zoverre onbestreden heeft aangevoerd, Nieuwenhuis de desbetreffende informatie onthouden, niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar Nieuwenhuis zelfs niet geïnformeerd toen zij de Gemeente op 22 juni 2010 liet weten tot het bouwrijp van de gronden over te gaan (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de Gemeente heeft nagelaten Nieuwenhuis een adequate schadevergoeding aan te bieden. Met haar aanbod van een bedrag ad € 78.000,- werd Nieuwenhuis, die door het nalaten van de gemeente, ook op het vlak van informatieverstrekking, naar het hof voorshands aannemelijk acht, relevante schade leed, onvoldoende tegemoet gekomen. Dit heeft tevens gemaakt dat het overleg tussen partijen tot aanpassing van de overeenkomst heeft gefaald, met - uiteindelijk - ontbinding van de overeenkomst door Nieuwenhuis als resultaat. Voorts speelt voor het hof mee dat de Gemeente niet met Nieuwenhuis in overleg is getreden over een aanpassing van de SOK, terwijl zij daartoe (in haar visie: uitgaande van een onvoorziene omstandigheid) op grond van artikel 13 SOK gehouden was (“
Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogdedoelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden(onderstreping hof), maar alleen over de hoogte van de schadevergoeding heeft gecorrespondeerd. Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Nieuwenhuis, waartoe zij mede op grond van de ter zake toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, welk beginsel bij wijziging van beleid in het oog moet worden gehouden, ten opzichte van Nieuwenhuis wel gehouden was. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten Nieuwenhuis) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van Nieuwenhuis omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest.
5.9
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Gemeente, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zich niet op de onvoorziene omstandighedenregeling zoals neergelegd in de bepalingen 13 en 21 uit de SOK en artikel 6:258 BW kan beroepen. De Gemeente diende de hoofdafspraak uit de SOK, te weten de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur (artikel 2.1 SOK), dus ongewijzigd na te komen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Deze tekortkoming is toerekenbaar omdat de nieuwe beleidsinzichten zoals neergelegd in voornoemde notitie van november/december 2010, anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, voor haar geen overmacht (in de zin van artikel 12.2 SOK) opleveren. De Gemeente heeft gesteld dat haar een beroep op overmacht in de zin van artikel 12.2 SOK (“zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd
”) toekomt omdat in dit geval hoger overheidsgezag (te weten: van de Provincie) maakt dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd het voor het Project noodzakelijke bestemmingsplan verder in procedure te brengen. Dit beroep faalt omdat het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in de het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met Nieuwenhuis. Bovendien heeft de Gemeente wanprestatie gepleegd door in strijd met artikel 2.4 SOK, waarin is neergelegd dat partijen zich over en weer verplichten om ten behoeve van het in artikel 2.1 SOK genoemde doel (ontwikkeling en realisering van 27 woningen) hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen, noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan Nieuwenhuis mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, waarbij het hof het ook in dit verband van belang acht dat het hier om een
samenwerkingsovereenkomst gaat.
”) toekomt omdat in dit geval hoger overheidsgezag (te weten: van de Provincie) maakt dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd het voor het Project noodzakelijke bestemmingsplan verder in procedure te brengen. Dit beroep faalt omdat het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in de het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met Nieuwenhuis. Bovendien heeft de Gemeente wanprestatie gepleegd door in strijd met artikel 2.4 SOK, waarin is neergelegd dat partijen zich over en weer verplichten om ten behoeve van het in artikel 2.1 SOK genoemde doel (ontwikkeling en realisering van 27 woningen) hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen, noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan Nieuwenhuis mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, waarbij het hof het ook in dit verband van belang acht dat het hier om een
samenwerkingsovereenkomst gaat.
5.1
Uitgaande van aan de Gemeente toerekenbare tekortkomingen, is Nieuwenhuis, zoals zij heeft gevorderd, gerechtigd tot schadevergoeding.
Het hof is van oordeel dat zich hier, zowel waar het gaat om de niet-naleving van de informatieplicht van de Gemeente als waar het gaat om de niet-naleving van de hoofdafspraak, de niet-doorgang van het Project betreffende, een geval voordoet waar het leerstuk van de zogenoemde “kansschade” of “verlies van een kans” moet worden toegepast. In dit geval staan op zichzelf immers de toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente vast, maar is onzeker of althans in hoeverre die tekortkomingen hebben geleid tot schade voor Nieuwenhuis, bestaande in een nadeliger situatie dan bij uitblijven van de tekortkomingen het geval zou zijn geweest.
Indien, zoals in dit geval, het condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie dan de situatie waarin Nieuwenhuis zich ingevolge de tekortkomingen bevindt, resteert slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen van Nieuwenhuis in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming (of onrechtmatige daad) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. (vergelijk HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013, 147).
Indien, zoals in dit geval, het condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie dan de situatie waarin Nieuwenhuis zich ingevolge de tekortkomingen bevindt, resteert slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen van Nieuwenhuis in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming (of onrechtmatige daad) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. (vergelijk HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013, 147).
5.11
Nieuwenhuis heeft deze kans, zo leidt het hof uit haar schadeberekening af, hoog ingeschat. Zij vordert immers naast de door haar gemaakte kosten en rente ook een bedrag aan winstderving (zowel van de GREX als de opstalexploitatie), waardoor haar totale schade uitkomt op € 1.617.432, 16 excl. BTW (randnummer 4.10, pagina 34 van de inleidende dagvaarding). Zij vordert dit bedrag aan schadevergoeding, dan wel een bedrag van
€ 123.100.25 excl. BTW (in het geval alleen de kosten
nahet aangaan van de SOK voor vergoeding in aanmerking komen) dan wel het door de Gemeente aangeboden bedrag van
nahet aangaan van de SOK voor vergoeding in aanmerking komen) dan wel het door de Gemeente aangeboden bedrag van
€ 78.000,- excl. BTW, dan wel een door het hof te bepalen bedrag.
De Gemeente heeft de door Nieuwenhuis opgevoerde schadeposten gemotiveerd betwist (met name in de randnummers 4.1 e.v. van de conclusie van antwoord). De Gemeente heeft tevens aangevoerd dat het Project geen winst zou hebben opgeleverd indien het op dat moment - ongewijzigd - zou zijn doorgezet. De reden hiervoor was, aldus de Gemeente met verwijzing naar een berekening van bureau Pas (productie 44 bij conclusie van antwoord) dat inmiddels het economisch klimaat, en de als gevolg daarvan ontstane crisis op de woningmarkt, zodanig was verslechterd dat zowel in de grondexploitatie als de opstalexploitatie geen positief resultaat meer was te bereiken. Dit brengt volgens de Gemeente tevens mee dat als zij niet haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid had genomen en zij het bestemmingsplan ter vaststelling aan de raad zou hebben voorgelegd, de raad (eveneens) tot het oordeel had moeten komen dat hier geen sprake zou zijn van een economisch uitvoerbaar project (randnummer 3.46 bij conclusie van antwoord). Dus ook in het geval de vermeende onrechtmatigheid zich niet zou hebben voorgedaan, dan nog zou de woningbouw uiteindelijk ter plaatse niet van de grond zijn gekomen, aldus de Gemeente.
5.12
Het hof heeft behoefte aan meer inlichtingen. Het hof zal daartoe een meervoudige comparitie van partijen gelasten met als doel de “goede en de kwade kansen” van Nieuwenhuis in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen (de niet-naleving van haar informatieverplichtingen door de Gemeente onderscheidenlijk het niet inroepen van een onvoorziene omstandigheid als hiervoor omschreven ter beëindiging van het Project) niet zouden hebben plaatsgevonden en de daaruit voortvloeiende mogelijke schade van Nieuwenhuis te bespreken.
Het hof vraagt Nieuwenhuis in dat verband om opgave van niet-gemaakte kosten in geval van naleving door de Gemeente van haar informatieverplichtingen voor onderscheidenlijk tijdens de overeenkomst en de Gemeente om factoren die naar haar mening aan realisatie van het Project in de weg hadden kunnen staan. Bij de vraag in hoeverre het Project tot een succes zou hebben geleid, kan de Gemeente geen beroep meer doen op voornoemde beleidswijziging uit november/december 2010 (“Notitie keuzes in woningbouwplanning”) die haar (aldus de Gemeente) noopte tot het niet meer kunnen nakomen van de SOK. Dit beroep is immers beoordeeld en vervolgens onvoldoende bevonden ter rechtvaardiging van het beroep van de Gemeente op onvoorziene omstandigheden. Voorts vraagt het hof beide partijen om hun winstprognose in geval van doorgang van het Project.
Het hof zal partijen voorafgaand aan de comparitie in de gelegenheid stellen tot het nemen van een akte, waarop zij eveneens tevoren over en weer zullen mogen reageren.
De comparitie van partijen zal mede worden benut om te onderzoeken of partijen tot een minnelijke oplossing kunnen komen. Het hof stelt het daarbij nadrukkelijk op prijs dat de Gemeente op bestuurlijk niveau vertegenwoordigd zal zijn.
5.13
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en in incidenteel hoger beroep:
stelt partijen in de gelegenheid tot het nemen van een akte als bedoeld in 5.12, waartoe de zaak wordt verwezen naar de
roldatum van 31 mei 2016, waarop zij vervolgens, binnen vier weken nadien, over en weer zullen mogen reageren.
roldatum van 31 mei 2016, waarop zij vervolgens, binnen vier weken nadien, over en weer zullen mogen reageren.
bepaalt dat partijen, beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige civiele kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door die kamer te bepalen dag en tijdstip, om hetgeen onder 5.12 is overwogen te bespreken en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november 2016 zullen opgeven op de
roldatum 31 mei 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
roldatum 31 mei 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.