ECLI:NL:GHARL:2016:3335

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.171.569/01 en 200.174.141/01

(zaaknummers rechtbank Overijssel 3613035 AZ Verz 14-35 en 3747778 AZ Verz 15-1)

beschikking van 10 maart 2016

in de zaak met nummer 200.171.569/01:

De VvE Woningen [straten en plaats] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de VvE,

advocaat: mr. R.P.M. de Laat, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde],

2. New York Pizza Delivery B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

hierna:
New York Pizza,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. C.F.J. Heemskerk, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

en in de zaak met nummer 200.174.141/01:

De VvE Woningen [straten en plaats] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de VvE,

advocaat: mr. R.P.M. de Laat, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,

tegen

Altera Vastgoed N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Altera,

advocaat: mr. C.F.J. Heemskerk, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg in beide zaken

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van
30 april 2015 van de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep in zaaknummer 200.174.141

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift,

- het verweerschrift tevens incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de gehouden mondelinge behandeling waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof datum voor beschikking bepaald.

3.Het geding in hoger beroep in zaaknummer 200.171.569

3.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift,

- het verweerschrift,

- de gehouden mondelinge behandeling waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

3.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof datum voor beschikking bepaald.

In zaaknummer 200.174.141

3.3

De vordering van VvE luidt:

"dat het uw Gerechtshof behage bij beschikking in hoger beroep te vernietigen de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 30 april 2015 met nummer 3747778 AZ Verz 15-1, met veroordeling van gerekwestreerden in de kosten van beide instanties."

Het hof begrijpt deze vordering aldus, dat het hof wordt verzocht de gevraagde vervangende machtiging alsnog te weigeren.

3.4

In incidenteel appel heeft Altera gevorderd:

"
1. de beschikking, voor zover daarvan beroep, te vernietigen;

2. opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad;

primair

voor zover de grieven in principaal hoger beroep van de VVE Ondersplitsing mochten slagen en wordt geoordeeld dat in eerste aanleg geen vervangende machtiging ex art. 5:121 BW verleend had mogen worden;

aan Altera een vervangende machtiging te verlenen tot wijziging van de splitsingsakte ex art. 5:140 BW op één van de volgende wijzen:

(i) de Akte Hoofdsplitsing zodanig aan te passen dat expliciet wordt vastgesteld dat de leden van de VVE Ondersplitsing het ontluchtingskanaal zoals reeds door Altera, [geïntimeerde] en New York Pizza is aangelegd moeten dulden. Dit kan als volgt worden opgenomen in een nieuw lid 2 van art. 25 van het splitsingsreglement van Akte Hoofdsplitsing: “De eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 2 dient, zolang in het privégedeelte waarvanuit het ontluchtingskanaal loopt een New York Pizza-vestiging is gevestigd, te gedogen dat de eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 1 een ontluchtingskanaal aanlegt en onderhoudt dat vanuit zijn privégedeelte op de begane grond boven het systeemplafond in het trappenhuis loopt en vervolgens via de kast van de stadsverwarming naar de erboven gelegen verdiepingen. Op de eerste verdieping loopt het ontluchtingskanaal door een loze ruimte in het gebouw en op de tweede verdieping komt het ontluchtingskanaal naast de lift uit, vanaf hier loopt het recht omhoog door de tweede en derde verdieping naar het dak. Het ontluchtingskanaal komt daarbij door privégedeelten van het appartementsrecht met appartementsindex 2. De kosten van aanleg, onderhoud en vervanging van het ontluchtingskanaal komen voor rekening van de eigenaar van het appartementseigenaar aangegeven met appartementsindex 1. De appartementseigenaars aangegeven met appartementsindex 2 dienen toegang te verschaffen aan de appartementseigenaar met appartementsindex 1 zodat deze aanleg, onderhoud en vervanging kan uitvoeren;

(ii) de Akte Hoofdsplitsing zodanig aan te passen dat expliciet wordt vastgesteld dat het ontluchtingskanaal zoals reeds door Altera, New York Pizza en [geïntimeerde] is aangelegd tot de gemeenschappelijke zaken behoort. Dit kan als volgt worden opgenomen in artikel 17 lid 1 sub e van de Akte Hoofdsplitsing waar ook voor de andere installaties wordt bepaald dat deze tot de gemeenschappelijke zaken behoren: “het ontluchtingskanaal aangelegd ten behoeve van New York Pizza waarvoor de omgevingsvergunning met nummer [nr] op 10 september 2014 is verleend; of

(iii) de Akte Hoofdsplitsing zodanig aan te passen dat het gedeelte waar het ontluchtingskanaal nu ligt tot het appartementsrecht van Altera gaat behoren. Hiervoor moet de omschrijving van de appartementsrechten op pagina 17 van de Akte Hoofdsplitsing worden gewijzigd. Deze tekst onder sub 1 zal dan als volgt luiden:

“het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimten met toebehoren, gelegen op de begane grond, welk appartementsrecht op de splitsingstekening is aangegeven met het cijfer 1, kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduiding] , plaatselijk bekendals [straten en plaats], alsmede het ontluchtingskanaal aangelegd ten behoeve van New York Pizza waarvoor de omgevingsvergunning met nummer O&V/1315556 op 10 september 2014 is verleend [...]“;

subsidiair

in geval dat het hof beslist dat de appartementseigenaars (waaronder de leden van de VVE Ondersplitsing) nog niet gevraagd zijn om medewerking te verlenen tot de wijziging van de Akte Hoofdsplitsing, te bepalen dat alle appartementseigenaars het ontluchtingskanaal moeten dulden, totdat (onherroepelijk) in rechte is komen vast te staan dat de Akte Hoofdsplitsing op basis van art. 5:140 BW niet kan worden gewijzigd;

(…)

de VVE Ondersplitsing te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en — voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."

In zaaknummer 200.171.569

De vordering van VvE luidt:

"
dat het uw Gerechtshof behage bij beschikking in hoger beroep te vernietigen de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 30 april 2015 met nummer 3613035 AZ VERZ 14-35, met veroordeling van gerekwestreerden in de kosten van beide instanties."

In het principaal en het incidenteel appel in zaaknummer 200.174.141, alsmede in zaaknummer 200.171.569

4.De vaststaande feiten

4.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

4.2

[geïntimeerde] exploiteert sinds september 2013 als franchisenemer een New York Pizzavestiging aan de [adres] (hierna: de vestiging). New York Pizza, zijn franchisegever, huurt deze vestiging van Altera. De vestiging bevindt zich in een appartementencomplex dat toebehoort aan de eigenaren van de verschillende appartementsrechten die zijn verenigd in de VvE Hoofdsplitsing. Deze vereniging bestaat uit de VvE Bedrijfsruimten (lees: Altera) enerzijds en de VvE Woningen anderzijds. Het appartementsrecht van de woonruimten is onderverdeeld in diverse kleinere appartementsrechten ('de woningen'). De eigenaren van die woningen ('de bewoners') zijn verenigd in de VvE Woningen. Op basis van artikel 47 lid 2 van het splitsingsreglement van de akte hoofdsplitsing hebben de VvE Bedrijfsruimten en de VvE Woningen ieder één stem van de in totaal twee stemmen in de vergadering van de VvE Hoofdsplitsing. Ingevolge artikel 50 lid 1 van het splitsingsreglement van de akte hoofdsplitsing moeten besluiten met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen. Dat betekent dat bij besluitvorming toestemming is vereist van zowel de VvE Woningen als de VvE Bedrijfsruimten.

4.3

Diverse bewoners hebben sinds najaar 2013 geklaagd over door de vestiging veroorzaakte geuroverlast. Ter zake van deze ook door de gemeente geconstateerde overtreding van het Activiteitenbesluit milieubeheer en de bijbehorende Regeling zijn drie lasten onder dwangsom c.q. onder bestuursdwang uitgevaardigd. Daaraan kon worden voldaan door afgezogen dampen gassen ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing af te voeren of deze door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden. Om aan deze eis te voldoen, heeft de vestiging de VvE Hoofdsplitsing verzocht om in te stemmen met de aanleg van een nieuw ontluchtingskanaal naar het dak van het appartementencomplex. In reactie op dit verzoek heeft de VvE Woningen daar in een vergadering van 21 oktober 2014 tegen gestemd. Dat heeft ertoe geleid dat hierover vervolgens in een vergadering van de VvE Hoofdsplitsing van 31 oktober 2014 de stemmen staakten. De gevraagde toestemming is dus geweigerd.

5.De bestreden beschikkingen en de tenuitvoerlegging daarvan

5.1

In de in zaaknummer 200.174.141 bestreden beslissing heeft de kantonrechter Altera op haar verzoek een vervangende machtiging verleend voor het realiseren van het door haar gewenste ontluchtingskanaal. De genoemde besluiten van 21 en 31 oktober 2014 zijn in een annexe beslissing van gelijke datum op verzoek van [geïntimeerde] en New York Pizza vernietigd (zaaknummer 200.141.569). Inmiddels is met de machtiging van de kantonrechter uitvoering gegeven aan de aanleg van het ontluchtingskanaal. Het ontluchtingskanaal dat nu is aangelegd, bevindt zich op de begane grond boven het systeemplafond in een trappenhuis en loopt via de kast van de stadsverwarming naar de erboven gelegen verdiepingen. Op de eerste verdieping loopt het kanaal door een loze ruimte in het gebouw en op de tweede verdieping komt het kanaal naast een lift uit. Op de tweede verdieping is een koof om het kanaal getimmerd die is afgewerkt met dezelfde materialen en kleuren als de overige wanden in het trappenhuis. Op de derde verdieping komt het kanaal ook naast de lift uit en gaat het daarna verder omhoog tot twee meter boven de nok van het hoogste dak in een straal van 25 meter. Het kanaal is hier met hetzelfde soort cederhout omtimmerd als de borstwering aan de achterzijde van het gebouw.

5.2

Het hof zal het gedeelte waar het ontluchtingskanaal inpandig is aangebracht hierna kort aanduiden als het trappenhuis. Wat de aanduiding van de grieven betreft: de grieven in zaaknummer 200.174.141 zullen hierna worden genummerd 1, 2, 3 etc., en in zaaknummer 200.171.569 I, II, III etc.

In het principaal appel in zaaknummer 200.174.141 alsmede in zaaknummer 200.171.569

6.De grieven 2, 3 en 10 en I, IV, V en XII

6.1

De VvE Woningen heeft in dit hoger beroep aangevoerd dat, naar de kantonrechter heeft miskend, het ontluchtingskanaal is geprojecteerd (en inmiddels is aangelegd) in gedeelten van het gebouw die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Blijkens de akte van hoofdsplitsing en de bijbehorende tekening behoort het trappenhuis namelijk tot het appartementsrecht woningen. Bezien vanuit de hoofdsplitsing is dat een van het appartementsrecht bedrijfsruimte te onderscheiden privégedeelte. Om die reden kan de in artikel 5:121 BW geregelde vervangende machtiging helemaal niet worden verleend. Ingevolge artikel 22 lid 3 van het toepasselijke modelreglement kan de algemene ledenvergadering van de VvE Hoofdsplitsing volgens de VvE Woningen ook geen toestemming geven tot het aanbrengen van veranderingen in dergelijke privégedeelten van het gebouw. Bij de vernietiging van de daarop betrekking hebbende besluiten van de VvE Woningen en de VvE Hoofdsplitsing is de kantonrechter er ten onrechte van uitgegaan dat die mogelijkheid wel bestond.

6.2

De grieven die op dit alles specifiek betrekking hebben, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt daarover als volgt.

6.3

Voor wat betreft de gevraagde machtiging dienen de grieven te worden beoordeeld in het licht van de in de artikelen 5:109, 5:111, 5:112 en 5:121 BW gegeven regelingen. Voor zover dat voor de beoordeling van het geschil van belang is, komen die erop neer dat in de akte van splitsing een nauwkeurige omschrijving dient te zijn gegeven van de onderscheiden gedeelten van het gebouw die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en waarvan het uitsluitend gebruik in een appartementsrecht zal zijn begrepen (hierna: de privégedeelten). De begrenzing van deze privégedeelten kan plaatsvinden door verwijzing naar een aan de minuut van de akte van splitsing gehechte tekening, en vermelding voor elk afzonderlijk gedeelte tot welk appartementsrecht de bevoegdheid tot gebruik daarvan behoort. De akte van splitsing moet ook een reglement bevatten dat onder meer een regeling inhoudt omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van gedeelten die
nietbestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (de gemeenschappelijke gedeelten). In alle gevallen waarin een appartementseigenaar voor het verrichten van een bepaalde handeling met betrekking tot gemeenschappelijke gedeelten medewerking of toestemming behoeft van de vereniging van eigenaars, kan die medewerking of toestemming op verzoek van degene die haar behoeft worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. Een dergelijke machtiging kan worden verleend indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd.

6.4

Bij de beoordeling van de geldigheid van de bestreden besluiten waarin deze weigering in dit geval is geformaliseerd, is van belang dat in de artikelen 5:130 juncto 2:15 juncto 2:8 BW kort gezegd is geregeld dat een rechtspersoon en degenen die daarbij zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, en dat een besluit van een orgaan van een vereniging van eigenaars op verzoek van een belanghebbende kan worden vernietigd indien dat in strijd met die regel is genomen.

6.5

Gelet op deze uitgangspunten staan in dit geschil centraal (1) de vraag of van een weigering zonder redelijke grond aan de zijde van de VvE Hoofdsplitsing sprake is, en (2) de vraag of de desbetreffende besluiten in de ledenvergaderingen van de VvE Woningen en de VvE Hoofdsplitsing voor vernietiging in aanmerking komen omdat ze zijn genomen in strijd met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Altera respectievelijk [geïntimeerde] en New York Pizza stellen dat dit het geval is. Bij de beantwoording van deze vragen staat voorop dat de VvE Woningen er terecht vanuit gaat dat de algemene ledenvergadering in de hoofdsplitsing slechts toestemming kan verlenen voor wijzigingen aan het gebouw voor zover deze plaatshebben in gemeenschappelijke gedeelten van de VvE Hoofdsplitsing. Dit toestemmingsvereiste is geregeld in artikel 22 derde lid van het toepasselijke reglement, dat de eigenaars en gebruikers de verplichting oplegt om de vergadering toestemming te vragen voor het aanbrengen van veranderingen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Bij de beantwoording van de vraag of de gevraagde toestemming kon worden geweigerd, staat daarmee de vraag centraal of het trappenhuis, waar het ontluchtingskanaal is aangebracht, is aan te merken als gemeenschappelijk deel van de VvE Bedrijfsruimten en de VvE Woningen (dus gemeenschappelijk in de hoofdsplitsing), dan wel als privégedeelte van de VvE Woningen. Voor de beantwoording van
dievraag zijn zowel de akte van de hoofdsplitsing als de bijbehorende splitsingstekeningen van belang. Volgens Altera zijn deze stukken voor verschillende uitleg vatbaar. Indien dat het geval is, dient de rechter vast te stellen welke uitleg ervan naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen - waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan - en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:2014:337). In dit geval geldt het volgende.

6.6

In de akte van hoofdsplitsing is het appartementsrecht met index 2 (de gezamenlijke woningen en daarbij behorende gemeenschappelijke gedeelten en zaken) omschreven als "
Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woonruimten met toebehoren, gelegen op de begane grond, eerste, tweede, derde en vierde verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend als [straten en plaats] , alsmede de stallinggarage, gelegen op de begane grond en eerste verdieping aan de [straten en plaats] (…)"

6.7

Artikel 17 van het modelreglement dat geldt voor zowel dit appartementsrecht met index 2 (woningen) als voor het appartementsrecht met index 1 (de bedrijfsruimten) luidt als volgt.

"
Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig:

a. de grond, de funderingen, de dragende muren, de kolommen, het geraamte van het gebouw, de buitengevels (behalve de buitengevels van de woningen op de verdiepingen die niet gericht zijn naar de openbare weg), met uitzondering van ramen, deuren en kozijnen met glas-, hang- en sluitwerk, de balkonconstructies, de galerijen, de daken (inclusief de waterkerende lagen), de dakbedekking, de dakkapellen, de schoorstenen, de rook- en ventilatiekanalen, de vuilstortkokers,de lift- en leidingschachten(onderstreping hof
),
alsmede de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen gemeenschappelijke gedeelten of tussen (een) gemeenschappelijk(e) gedeelte(n) en (een) privé-gedeelte(n) of tussen privé gedeelten;

b. het hek- en traliewerk (voorzover geen privé tuinafscheiding), de borstweringen, de (vlucht-) trappen, de entrees, de hallen, de gangen,de trappenhuizen, (onderstreping hof)
de hellingbanen, de algemene bergingen, de fietsenbergingen, de containerruimten, de ruimten voor de energievoorzieningen, de liftmachines, de (stads-)verwarmingsinstallatie en de warmwaterinstallatie (voor zover geen eigendom van derden), de hydrofoorinstallaties en de vuilcontainers;

c. de plafonds en overige afwerklagen en de bekleding van de vloeren en de wanden die zich niet bevinden in een privé gedeelte, alsmede de plafonds en afwerklagen van de vloeren van de balkons, ook voor zover aanwezig binnen een privé gedeelte (…)"

6.9

Op de splitsingstekeningen die behoren bij de akte van hoofdsplitsing zijn de appartementsrechten met index l (Bedrijfsruimten) en index 2 (Woningen) ten opzichte van elkaar met een zwarte lijn begrensd. Het trappenhuis op de begane grond en op de verdiepingen - dat voor de VvE Bedrijfsruimten niet toegankelijk is - bevindt zich binnen de groep appartementsrechten van de woningen. In de hoofdsplitsing is blijkens de desbetreffende arcering op de splitsingstekening uitsluitend een relatief klein, onbebouwd gedeelte van de in de splitsing gebrachte kadastrale percelen als gemeenschappelijk aangeduid. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, zijn de tekeningen (waarvan ter zitting in hoger beroep overigens een betere kopie is overgelegd) in dit opzicht duidelijk. Bovendien moet er binnen het systeem van het goederenrecht van worden uitgegaan dat hetgeen binnen de VvE Woningen als gemeenschappelijk is aan te merken (zoals het trappenhuis), niet ook binnen de VvE Hoofdsplitsing als zodanig geldt. Het ligt daarom in de rede dat gemeenschappelijke delen die zijn opgesomd in de gelijkluidende artikelen 17 van de beide modelreglementen alleen gemeenschappelijk zijn indien en voor zover dat in overeenstemming is met de splitsingstekeningen. Dat betekent dat het trappenhuis (en ook de lift- en leidingschachten) waar het ontluchtingskanaal is aangebracht uitsluitend tot de gemeenschappelijke gedeelten van de VvE Woningen kunnen worden gerekend. In het trappenhuis mag de VvE Bedrijfsruimten daarom ingevolge het in de hoofdsplitsing toepasselijke reglement geen veranderingen aanbrengen, ook niet met toestemming van de algemene ledenvergadering van de VvE Hoofdsplitsing. De consequentie hiervan is, dat een besluit om dergelijke toestemming te weigeren niet op inhoudelijke gronden kan worden vernietigd. Evenmin is in de hoofdsplitsing op grond van artikel 5:121 BW vervangende toestemming mogelijk. Het trappenhuis is binnen die verhoudingen immers bestemd voor privégebruik door de VvE Woningen. Dat dat in de ondersplitsing anders is (het trappenhuis is voor appartementseigenaren van de woningen wel gemeenschappelijk), kan aan die conclusie niet afdoen. In aanvulling op dit alles geldt dat niets is gesteld dat de gevorderde vernietiging kan rechtvaardigen van de beslissing van de appartementseigenaars onderling (op 21 oktober 2014, in de vergadering van de ondersplitsing) om in de vergadering in de hoofdsplitsing niet met de aanleg van het ontluchtingskanaal in te stemmen, en dat daarvan ook niet is gebleken.

6.1

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven
2, 3 en 10 en I, IV, V en XII

doel treffen. Ook de grieven 12 en XV, die zien op de proceskosten, slagen daardoor.

7.De overige grieven

7.1

Omdat het voorgaande betekent dat de beschikkingen van de kantonrechter moeten worden vernietigd en de gevraagde machtiging alsnog moet worden geweigerd c.q. het verzoek tot vernietiging van de genomen besluiten alsnog moet worden afgewezen, heeft de VvE Woningen geen belang bij de beoordeling van de overige grieven. Meer in het bijzonder kan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] en New York Pizza in zaaknummer 200.171.569 als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt achterwege blijven (grief III).

In het incidenteel appel in de zaaknummer 200.174.141; eiswijziging

7.2

In een incidentele grief komt Altera op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij (en [geïntimeerde] en New York Pizza) de mogelijkheden van een (afhaal)pizzeria aan [straten en plaats] van tevoren wellicht onvoldoende hebben verkend en dat dit vooral in hun risicosfeer ligt. Aangevoerd wordt dat de vestiging past in het bestemmingsplan en dat de akte hoofdsplitsing de appartementseigenaar en/of de gebruikers het recht geeft op gebruik van het appartementsrecht als bedrijfsruimte. Voorts is ook de benodigde omgevingsvergunning voor de aanleg van het ontluchtingskanaal door de gemeente verleend. New York Pizza heeft nog nooit dit soort problemen ervaren en hoefde daar ook niet op bedacht te zijn. Dit betekent volgens Altera dat er vooraf niets aan in de weg stond en staat om in de ruimte waarin de vestiging zich bevindt een (afhaal)pizzeria te exploiteren.

7.3

Deze grief kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden, aangezien daarin de vordering van Altera juist is toegewezen.

7.4

Anderzijds kan (op grond van de zogenoemde devolutieve werking van het appel) hetgeen wordt aangevoerd niet afdoen aan het doorslaggevende feit dat het trappenhuis behoort tot de privégedeelten van de VvE Woningen. De grief faalt.

7.5

Voor het geval dat haar vordering tot het geven van een vervangende machtiging in hoger beroep alsnog wordt afgewezen, heeft Altera haar eis gewijzigd en vordert zij in hoger beroep (subsidiair) een vervangende machtiging tot wijziging van de hoofdsplitsingsakte waaraan de VvE Woningen binnen de VvE Hoofdsplitsing naar het oordeel van Altera haar medewerking dient te verlenen. Meer subsidiair wordt gevorderd te bepalen dat alle appartementseigenaars het ontluchtingskanaal moeten dulden totdat onherroepelijk in rechte is komen vast te staan dat de akte hoofdsplitsing op basis van art. 5:140 BW niet kan worden gewijzigd.

7.6

Het hof staat deze wijzigingen niet toe. De eiswijziging is weliswaar bij verweerschrift in hoger beroep en dus tijdig gedaan, maar bevat een geheel nieuwe vordering waarbij mogelijk ook thans nog niet opgeroepen belanghebbenden zijn betrokken, zoals eventuele beperkt gerechtigden op appartementsrechten (zie art. 5:140 lid 4 BW). Voorts wordt, naar het oordeel van het hof, VvE Woningen door deze wijziging van bepaald niet ondergeschikte betekenis en die bovendien nauwelijks is onderbouwd, onredelijk in haar verdediging geschaad. De wijziging komt daarmee in strijdt met de beginselen van de goede procesorde.

In het principaal en het incidenteel appel in zaaknummer 200.174.141 alsmede in zaaknummer 200.171.569

7.7

De hiervoor behandelde grieven van de VvE Woningen slagen, zodat de bestreden beschikkingen moeten worden vernietigd. Het hof zal in beide procedures (ook in het incidenteel appel) Altera respectievelijk [geïntimeerde] en New York Pizza als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van beide instanties veroordelen.

7.8

Voor beide zaken geldt dat de kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de VvE Woningen zullen worden vastgesteld op: € 1.808,- (4 punten x € 452,-).

7.9

In beide zaken zullen de kosten voor de procedure in hoger beroep (in zaaknummer 200.174.141: in het principaal appel) aan de zijde van de VvE Woningen worden vastgesteld op:

- griffierecht

€

711,00

(in beide zaken afzonderlijk)

totaal verschotten

€

1422,00

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II

1,5 punten x € 894,-

€

1.341,00

In het voorwaardelijk incidenteel appel in zaaknummer 200.174.141 zal Altera in de proceskosten worden verwezen. De kosten voor de procedure in hoger beroep in dit incidenteel appel aan de zijde van VvE Woningen zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht

€

nihil

totaal verschotten

€

nihil

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II

1,5 punten x € 894,-

€

1.341,00

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In zaaknummer 200.174.141 in het principaal appel

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 30 april 2015 en doet opnieuw recht;

wijst het verzoek af;

veroordeelt Altera in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de VvE Woningen wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 711,- voor verschotten; te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en — voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest;

verklaart deze beschikking (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

In zaaknummer 200.174.141 in het incidenteel appel

wijst het verzoek af;

veroordeelt de Altera in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de VvE Woningen vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In zaaknummer 200.171.569

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 30 april 2015 en doet opnieuw recht;

wijst het verzoek af;

veroordeelt [geïntimeerde] en New York Pizza in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de VvE Woningen wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 711,- voor verschotten;

verklaart deze beschikking (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.E.L. Fikkers en
mr. M.M.A. Wind en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Geuroverlast door Pizzeria en de aanleg van een ontluchtingskanaal in appartementsrecht

Uitspraak

1.[geïntimeerde] ,

1.Het geding in eerste aanleg in beide zaken

2.Het geding in hoger beroep in zaaknummer 200.174.141

3.Het geding in hoger beroep in zaaknummer 200.171.569

4.De vaststaande feiten

5.De bestreden beschikkingen en de tenuitvoerlegging daarvan

6.De grieven 2, 3 en 10 en I, IV, V en XII

7.De overige grieven