ECLI:NL:GHARL:2016:2874

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.140.690

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 373752)

arrest van 12 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Metalchemic Recycling International B.V.

gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Metchem,

advocaat: mr. D.P. Kant, advocaat te Goor,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Pril, advocaat te Enschede.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 31 januari 2012 en 10 september 2013, die de kantonrechter (rechtbank Almelo, respectievelijk rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 december 2013,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.11 van het tussenvonnis van 31 januari 2012. Voor zover die feiten in dit hoger beroep nog van belang zijn, geeft het hof hen hierna weer, aangevuld met feiten die eveneens vaststaan en van belang zijn voor de beoordeling in hoger beroep:

Metchem houdt zich (onder meer) bezig met de recycling van grondstoffen, waarbij zij bedrijven zoekt die zich van chemische afvalstoffen willen ontdoen en bedrijven die dergelijke afvalstoffen geschikt maken voor hergebruik. Zo heeft zij zich sinds 2004 ook bezig gehouden met de acquisitie van een (mogelijke) opdracht tot verwijdering en verwerking van de magnesiumhoudende slakken, die op een bedrijfsterrein te Farmsum lagen. Dit terrein, dat in de loop van tijd van eigenaar en/of beheerder is gewisseld, behoorde laatstelijk toe aan A. Hak Beheer B.V. (hierna Hak).

[geïntimeerde] is op 6 juni 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst, eerst voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd, als internationaal accountmanager in dienst getreden van Metchem. [geïntimeerde] werd onder meer belast met de hiervoor bedoelde acquisitie inzake de magnesiumslakken, heeft namens Metchem onder meer bij [B] GmbH & Co KG (hierna: [B]) een offerte opgevraagd voor het verwerken van de slakken en heeft ook een monster daarvan aan [B] toegestuurd. [B] kon hieruit niet opmaken wie de opdracht tot verwijdering van de slakken zou gunnen.

De arbeidsovereenkomst bevatte onder meer het volgende beding (hierna: het geheimhoudingsbeding):

“
Artikel 10:De werknemer verplicht zich omtrent alle zaken van de werkgever die haar uit hoofde van haar bedrijfsfunctie bekend zijn, één en ander in de ruimste zin des woords, zowel tijdens als na het dienstverband strikte geheimhouding te betrachten.”

Per 30 juni 2010 hebben Metchem en [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming beëindigd. Hierbij zijn zij schriftelijk overeengekomen dat [geïntimeerde] na afloop van het dienstverband gebonden blijft aan het geheimhoudingsbeding.

[geïntimeerde] heeft vervolgens onder meer in opdracht van [B] werkzaamheden verricht. Zowel Metchem als [B] heeft op enig moment na 30 juni 2010 een offerte aan Hak gestuurd voor het verwijderen en verwerken van de slakken.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Volgens Metchem heeft [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit het geheimhoudingsbeding geschonden, waardoor niet Metchem, maar [B] de opdracht van Hak heeft gekregen. Metchem heeft in eerste aanleg op grond hiervan van [geïntimeerde] betaling van schadevergoeding geëist. Zij heeft in eerste aanleg tevens vergoeding gevorderd van schade in verband met [geïntimeerde]’s bemoeienis met andere zakenrelaties van Metchem, een en ander met vergoeding van de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

4.2

Bij het tussenvonnis van 31 januari 2012 heeft de kantonrechter Metchem opgedragen bewijs te leveren van haar stellingen. Metchem heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht drie getuigen laten horen (de heren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]) en [geïntimeerde] heeft een tegengetuige laten horen ([getuige 4]). Vervolgens heeft Metchem bij conclusie na enquête haar eis aangevuld met een subsidiaire vordering, die strekt tot vergoeding van bij staat op te maken schade inzake de opdracht van Hak. [geïntimeerde] heeft zich tegen de eiswijziging verzet.

4.3

In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter het verzet van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging gegrond verklaard, geoordeeld dat Metchem niet in de bewijslevering is geslaagd en de bij dagvaarding ingestelde vorderingen afgewezen, met veroordeling van Metchem in de proceskosten.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Metchem heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat (uitsluitend) het eindvonnis zal worden vernietigd en dat [geïntimeerde] alsnog zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de slakkenopdracht niet aan haar werd gegund. De vorderingen inzake de twee andere bedrijven heeft zij niet gehandhaafd, zodat die vorderingen buiten de beoordeling in hoger beroep vallen. Inzake Hak gaat het in hoger beroep primair om vergoeding van € 105.000 met rente, subsidiair van de bij staat op te maken schade, in elk geval met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. De subsidiaire vordering is in hoger beroep immers tijdig ingesteld en [geïntimeerde] heeft daarop behoorlijk kunnen reageren.

5.2

Ter discussie staat of Metchem in de bewijslevering is geslaagd. Metchem vindt bewezen dat, zoals zij ook reeds in eerste aanleg heeft gesteld, [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door informatie over de herkomst van de slakken te verschaffen aan [B], waardoor deze rechtstreeks aan Hak kon offreren, en dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] schade heeft geleden. Metchem heeft terecht begrepen dat de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht onder meer op deze stellingen slaat (zie § 3.8 van de memorie van grieven).

5.3

[geïntimeerde] heeft betoogd dat [B] uit openbare informatiebronnen (zoals het internet) erachter heeft kunnen komen dat de opdracht inzake de slakken door Hak zou worden gegund. In het midden kan blijven of dit juist is. Ook in dat geval zou [geïntimeerde] namelijk in strijd met zijn verplichtingen uit het geheimhoudingsbeding handelen door de door Metchem bedoelde informatie met [B] te delen. Volgens de tekst van dat beding moet [geïntimeerde] immers
allezaken die hem uit hoofde van zijn bedrijfsfunctie bekend zijn geheim houden (in het beding is bij vergissing twee keer het woord
haargebruikt, waar het alleen maar om [geïntimeerde] kan gaan). [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd en evenmin ligt het voor de hand dat Metchem destijds geen belang meer had bij geheimhouding van de identiteit van Hak doordat die identiteit al openbaar was. [B] had daarvoor blijkens de door [geïntimeerde] gegeven beschrijving nog wel enige moeite moeten doen, een en ander moeten deduceren en/of enige vindingrijkheid aan de dag moeten leggen. Het beroep van [geïntimeerde] op de toegankelijkheid van de gegevens over de magnesiumslakken in Farmsum staat daarom niet in de weg aan de door Metchem gestelde aansprakelijkheid: indien blijkt dat Metchem de opdracht van Hak is misgelopen doordat [geïntimeerde] gegevens aan [B] heeft verstrekt, die hij uit hoofde van het geheimhoudingsbeding niet had mogen verstrekken, is [geïntimeerde] in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade, die Metchem daardoor heeft geleden.

5.4

De kantonrechter heeft in haar bestreden eindvonnis geoordeeld dat Metchem niet geslaagd is in het bewijs dat [geïntimeerde] bedrijfsinformatie van Metchem met [B] heeft gedeeld. Dit oordeel is gegeven met voorbijgaan aan de als productie 17 bij conclusie na enquête overgelegde geluidsopnames van telefoongesprekken (met transcripties). Het overleggen daarvan gebeurde onnodig laat, en als gevolg daarvan konden de getuigen daarmee niet meer worden geconfronteerd, aldus het bestreden eindvonnis.

5.5

In het midden kan blijven of Metchem in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door de opnames en transcripties niet eerder over te leggen, nu deze bewijsmiddelen in elk geval in hoger beroep tijdig zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft op de inhoud daarvan en de betekenis daarvan voor het bewijsoordeel behoorlijk kunnen reageren. Dat de getuigen daarmee niet konden worden geconfronteerd is een van de gegevens waarmee het hof bij de bewijswaardering rekening zal houden, maar geeft geen reden om de inhoud van de gesprekken buiten beschouwing te laten.

5.6

Het hof sluit zich aan bij de in hoger beroep niet aangevallen constatering in rechtsoverweging 2.12 van het bestreden eindvonnis, dat geen van de getuigen heeft verklaard dat [geïntimeerde] bedrijfsinformatie van Metchem aan [B] heeft verstrekt. Metchem meent dat thans uit de telefoongesprekken blijkt dat de getuigen [getuige 2]. en [getuige 3] meineed hebben gepleegd en dat de leugenachtigheid van hun verklaringen de juistheid aantoont van Metchem’s stellingen, die het tegendeel inhouden van wat deze getuigen hebben verklaard. Zij onderbouwt dit in § 4.3 van de memorie van grieven.
In § 4.3.2 citeert zij uit het telefoongesprek van 23 november 2010 van haar directeur [A] met [getuige 3]. De heer [A] brengt in dat gesprek de geheimhoudingsplicht van [geïntimeerde] ter sprake en de moeite en hoge uitgaven die Metchem had gedaan om de opdracht van Hak te verkrijgen. Hij vervolgt dan met: “
Und dann kann es doch nicht so sein dass er hier weggeht und dann nach Ihnen geht und sagt hier [getuige 3] Magnesiumschlacken von Hak, damit rechne ich nicht. Können Sie sich vorstellen, dass ich nicht akzeptieren kann dass er so handelt?”[getuige 3] antwoordt hierop:
“Das Problem ist, ich kann das nach voll ziehen. …“. Het tweede woord “
das” in dit antwoord slaat, mede gelet op hetgeen [A] vóór het citaat heeft gezegd, op het niet-accepteren door [A] en/of Metchem van een schending van [geïntimeerde]’s geheimhoudingsplicht. [A] heeft de plichtschending in de ontkennende vorm geschetst (Het kan toch niet zo zijn dat …), waardoor hij [getuige 3] niet heeft gevraagd of [geïntimeerde] [getuige 3] ‘geheime’ informatie heeft gegeven. De vraag of [getuige 3] begrip had voor het niet-accepteren kan daarom evengoed door hem opgevat zijn als een hypothetisch begrip (in het geval dat [geïntimeerde] zijn geheimhoudingsplichten heeft verzaakt). In het enkel tonen van begrip door [getuige 3] voor dergelijke acties tegen [geïntimeerde] mag alleen al daarom redelijkerwijze geen bevestiging worden gelezen dat [geïntimeerde] details inzake de slakken aan [B] heeft onthuld. Hier komt bij dat [getuige 3] blijkens wat hij daarna zei, wilde voorkomen dat de kwestie de samenwerking tussen de wederzijdse bedrijven zou gaan bemoeilijken. Een botweg tegenspreken van de verdenkingen van [A] zou dat in de weg kunnen staan, ook indien [getuige 3] destijds wist dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens Metchem had gehandeld. Mede op grond van deze overweging vindt het hof het te hachelijk om, zoals Metchem dat heeft gedaan in haar conclusie na enquête, conclusies te verbinden aan het feit dat [getuige 3] tijdens het telefoongesprek niet heeft ontkend dat [geïntimeerde] het project Hak aan [B] had voorgesteld.
Tijdens het verdere verloop van dat telefoongesprek heeft [A] besproken dat hij is gaan nadenken nadat de opdracht aan Metchem was voorbijgegaan, dat hij daarbij aan [geïntimeerde] moest denken, die immers naar [B] was overgestapt, en aan de door [B] rechtstreeks aan Hak uitgebrachte offerte. Hij vraagt opnieuw bevestiging aan [getuige 3], die dit als volgt geeft:
“Ja, nein ich kann das verstehen …”. Dit enkele begrip voor de verdenking mag echter redelijkerwijs niet uitgelegd worden als bevestiging van de gegrondheid daarvan.
[A] heeft voorts onder meer aan [getuige 3] uitgelegd dat er in Nederland niet zo veel magnesiumslakken voorkomen en dat er maar één fabriek is. In dit verband zegt hij:
“…
ich hätte nicht erwartet das der Herr [geïntimeerde], das bei Sie vorstellen würde.
Sonst hätte ich das überhaupt natürlich besprochen.” Dit leverde als reactie op:
“Na ja richtig”, waarin Metchem ten onrechte een bevestiging leest van haar stelling dat [geïntimeerde] ‘geheime’ informatie aan [B] heeft verstrekt. Hiermee heeft [getuige 3] immers slechts begrip getoond voor het feit dat [A] niet met [geïntimeerde] heeft besproken dat (specifiek) de bijzonderheden van Metchem’s slakkenproject onder de bedrijfsgeheimen vielen.
Ook reageert [getuige 3] op de veronderstelling van [A] dat het de filosofie (handelwijze) van [geïntimeerde] is om eenvoudigweg door te gaan en als dat tot problemen zou leiden wel te zullen zien hoe dat uitpakt, en [A]’ opmerking dat dat niet zo kan lopen, met: “
Nein, nein, mein vollstes Verständnis”, waarin evenmin redelijkerwijze bevestiging kan worden gelezen van de te bewijzen verwijten die Metchem aan het adres van [geïntimeerde] maakt.
In het verdere gesprek tussen [A] en [getuige 3] ziet het hof evenmin een bevestiging daarvan.
Volgens Metchem § 4.3.3 memorie van grieven en pag. 6 conclusie na enquête heeft [getuige 2] tijdens het telefoongesprek van 16 maart 2012 laatste alinea van de voorlaatste bladzijde van het transcript verklaard (te weten) dat [geïntimeerde] betrokken was bij het tot stand komen van de overeenkomst tussen [B] en Hak, terwijl hij dit in zijn getuigenverklaring heeft ontkend. De telefonische mededeling houdt in dat [geïntimeerde] steeds (“
immer”) betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar niet wat [geïntimeerde] daarbij heeft gedaan. Bovendien is onduidelijk of de telefonische mededeling juist is, dan wel de beëdigde getuigenverklaring. Hier komt nog bij dat nergens uit blijkt dat de opdracht door toedoen van [geïntimeerde] aan Metchem is voorbijgegaan.

5.7

Het hof ziet onvoldoende duidelijke redenen om ervan uit te gaan dat de beëdigde verklaringen van [getuige 3] en [getuige 2] onwaar zijn, laat staan dat is gebleken dat deze getuigen hebben gelogen om het tegendeel te verhullen van wat zij hebben verklaard. Hun verklaringen moeten met extra voorzichtigheid worden gehanteerd omdat hun geheugen (menselijkerwijs) kan zijn gekleurd of vertroebeld, nu tussen het uitbrengen van de offerte aan Hak en het afleggen van de verklaringen geruime tijd is verstreken, terwijl uit de verklaringen blijkt dat [B] 3500 klanten heeft, dagelijks wel twintig aanvragen ontvangt, en gespecialiseerd is in de verwerking van reactieve stoffen, zoals magnesiumslakken, zodat de vraag zich opdringt waarom de getuigen de gang van zaken bij juist deze opdracht zo goed hebben kunnen reconstrueren. Dat is giswerk. Ook is er onduidelijkheid doordat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 4] onderling tegenstrijdig zijn: volgens [getuige 1] werd [B] op voorspraak van [getuige 4] uitgenodigd om (rechtstreeks) een offerte in te dienen, maar [getuige 4] heeft dit ontkend.

5.8

Dit betekent dat ondanks de bewijslevering niet duidelijk is geworden wat er in het tweede halfjaar van 2010 is gebeurd in verband met de opdracht van Hak. Metchem heeft in hoger beroep aangeboden om [A] als getuige te laten verklaren dat [geïntimeerde] tijdens het dienstverband tussen partijen op de hoogte is geraakt van de bijzonderheden van het slakkenproject en van de vergoeding die een eerdere eigenaar van het terrein te Farmsum aan Metchem heeft betaald vanwege een beëindiging van een eerder tussen die eigenaar en Metchem gesloten contract tot verwijdering van de slakken. Hetzelfde geldt voor de stellingen dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de door Metchem in haar offertes gehanteerde marges en prijsniveaus. De bewijsaanbiedingen blijven vruchteloos, niet alleen omdat [geïntimeerde] de juistheid van de desbetreffende stellingen niet heeft bestreden, zodat bewijs niet nodig is om de juistheid daarvan vast te stellen, maar ook omdat uit deze stellingen slechts blijkt dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had om [B] met aan Metchem ontleende bedrijfsgevoelige gegevens te helpen, en niet dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt, laat staan dat Metchem als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] de opdracht van Hak is misgelopen.

5.9

Metchem heeft in hoger beroep tevens algemene bewijsaanbiedingen gedaan, door in het begin van haar memorie van grieven haar in eerste aanleg gedane aanbiedingen met zoveel woorden te herhalen en aan het eind van die memorie nog eens bewijs aan te bieden van al haar stellingen, maar nu zij in eerste aanleg reeds bewijs heeft geleverd en daarbij getuigen heeft voorgebracht, had het op haar weg gelegen om deze aanbiedingen in hoger beroep nader toe te lichten. Bij gebreke van een dergelijke toelichting passeert het hof ook de algemene bewijsaanbiedingen.

5.1

Nu de grondslag van de in hoger beroep gehandhaafde vordering inzake Hak niet vast is komen te staan, en Metchem het risico daarvan draagt, blijkt dat de primaire vordering in het bestreden vonnis terecht als ongegrond is afgewezen en dat de voor het eerst in hoger beroep inhoudelijk beoordeelde schadestaatvordering eveneens ongegrond is. Hierop stranden de grieven.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De subsidiaire vordering is ongegrond en zal worden afgewezen.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Metchem in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op het door [geïntimeerde] betaalde griffierecht van € 299, en op € 2.632 voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief (1 punt van tarief V).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almelo van 10 september 2013;

veroordeelt Metchem in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Metchem voorts in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Metchem niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep gevorderde af.

geheimhoudingsplicht na einde dienstverband

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.